包头知名刑事律师张万军教授：肖某诈骗再审改判无罪案——借款类诈骗案件中“非法占有目的”的认定（人民法院案例库）

被告人肖某系无锡某盒子餐饮管理股份有限公司（以下简称某餐饮公司）董事长。2014年12月8日，肖某以某餐饮公司上新项目需要资金为由，向被害人张某军借款人民币300万元（币种下同），期限1个月，利息20%。肖某在收到300万元后，将其中265.5万元用于偿还其他债务，34.5万元自留使用。
2015年7月24日，河北省沧州市运河区人民法院就张某军诉肖某、程某梅民间借贷纠纷一案作出民事判决，判决肖某、程某梅偿还张某军借款本金300万元并支付利息。判决生效后，该法院执行肖某、程某梅名下财产共计33万余元。2016年5月18日，张某军以肖某诈骗其300万元向公安机关报案。2017年3月21日，河北省沧州市运河区人民法院因肖某涉嫌诈骗犯罪裁定中止民事判决的执行。
案件侦查过程中，侦查机关未对某餐饮公司的市值进行审计。肖某辩称房产设定抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计。
河北省沧州市运河区人民法院于2017年9月15日作出（2017）冀 0903刑初185号刑事判决：被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；追缴被告人肖某违法所得300万元，返还被害人张某军。宣判后，肖某提出上诉。沧州市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）冀09刑终562号刑事裁定：撤销原判，发回重审。河北省沧州市运河区人民法院于2018年7月4日作出（2018）冀0903刑初49号刑事判决，判决结果与原一审一致。宣判后，肖某提出上诉。沧州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）冀09刑终462号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，肖某之母王某芬提出申诉。河北省高级人民法院于2019年11月26日提审本案。
再审查明，2015年5月18日肖某与张某军签订书面协议，将其在某大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资88.2万元转让给张某军。
2020年10月30日，河北省高级人民法院作出（2020）冀刑再3号刑事判决：原审被告人肖某无罪（其他判项略）。
裁判理由
本案的争议焦点为：被告人是否具有非法占有案涉借款的目的。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪中的“诈骗”，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其中，“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，司法实践中通常通过行为人的欺骗行为、钱款流向、事后态度等客观事实，结合被告人的供述进行综合判断。具体到借款类诈骗案件，则需要综合行为人虚构或隐瞒事实的重要程度、借款的用途与去向、实际还款能力与还款行为、事后态度与逃避行为等情况作出综合判断。行为人虽有虚构借款理由等欺骗行为，但其系以真实身份借款，借款时是否具有还款能力尚未查清，且行为人未携款潜逃，客观上具有还款行为的，不应认定为具有非法占有目的。
本案中，综合下列情况，不应认定肖某具有非法占有目：一是虽然肖某借款时公司确实存在资金缺口，并虚构了借款的理由，但其在借款时以真实身份出具了借条；二是肖某在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；三是肖某在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上具有转让其在某公司的全部出资进行还款的行为。综上，不应认定肖某具有非法占有目的。
裁判要旨
在借款类诈骗案件中，行为人虽有虚构借款理由等欺骗行为，但其系以真实身份借款，借款时是否具有还款能力的事实不清，且行为人借款后未携款潜逃，客观上具有还款行为的，一般不应当认定行为人具有非法占有目的。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第266条
一审：河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903刑初185号刑事判决（2017年9月15日）
二审：河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09刑终562号刑事裁定（2017年12月4日）
重审一审：河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决（2018年7月4日）
重审二审：河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09刑终462号刑事裁定（2018年9月19日）
再审：河北省高级人民法院（2020）冀刑再3号刑事判决（2020年 10月30日）