《刑事审判参考》第150、151辑[第1746号]

李某海强奸案

——鉴定意见认为不宜评定精神发育迟滞妇女性自我防卫能力的，如何认定违背妇女意志

一、基本案情

被告人李某海，男，1989年x月x日出生。2023年6月26日被逮捕。

湖南省临湴县人民检察院指控被告人李某海犯强奸罪，向湖南省临澄县人民法院提起公诉。

被告人李某海否认强奸，辩称不明知被害人赵某（化名，女）精神发育迟滞，未强行与赵某发生性关系，赵某系自愿。李某海的辩护人提出，赵某只是轻度精神发育迟滞，非重度患者，没有权威部门鉴定结果证实赵某无性防卫能力，赵某陈述发生性关系时有反抗行为，证明其有性自我防卫能力，之后赵某未再反抗，李某海亦未使用暴力，故赵某与李某海是通奸行为，李某海不构成强奸罪。

湖南省临澄县人民法院经审理查明：2021年3月15日下午，被告人李某海与邻居赵某搭讪并以看鸟为名来到赵某家中，与赵某在卧室床上发生性关系。事后，李某海离开赵某家，赵某即将此事电话告知其奶奶郭某某，并因害怕而到邻居处求助，当晚告知丈夫刘某某自已被李某海拥抱且抚摸身体。刘某某立即到李某海家中质问李某海，李某海否认。

次日上午，赵某又将自已被李某海强奸一事告知刘某某，刘某某即前往公安机关报案。经鉴定，赵某目前诊断为精神发育迟滞（轻度偏重），在本案中与他人发生性行为时有明确的反抗行为，不宜对其性自我防卫能力进行评定。案发后，李某海的家属代其对赵某进行赔偿。

湖南省临澄县人民法院认为，被告人李某海明知被害人赵某系精神、智力障碍患者，仍强行与赵某发生性关系，其行为构成强奸罪。案发后，李某海的家属代其对赵某进行赔偿，对李某海可酌予从轻处罚。依照《刑法》第二百三十六条第一款的规定，于2023年11月10日作出判决：被告人李某海犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。

一审宣判后，被告人李某海以被害人赵某自愿与其发生性关系，其无罪为由提出上诉。

湖南省常德市中级人民法院经审理认为，被害人赵某系精神发育迟滞（轻度偏重）患者，精神状态不同于正常人，对事物的理解和辨别能力较差，防范伤害、危险能力及自我保护能力低于常人，在判断其行为意志表达时，不能适用一般标准。在李某海欲与赵某发生性关系时，赵某有否定的意思表示，应当认为李某海的行为违背赵某的意志，侵犯了其性权利；且案发时赵某已怀孕，此前与李某海无特殊关系，无通奸的客观基础；案发后，赵某随即告知亲属，并向邻居求助。赵某案发时及之后的表现符合其精神发育水平，应认定其与李某海发生性关系并非自愿。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，于2024年2月1日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

(1)鉴定意见认为不宜对精神、智力障碍妇女的性自我防卫能力进行评定的，如何认定违背妇女意志？

(2)如何认定被告人对精神、智力障碍妇女性自我防卫能力的主观明知？

三、裁判理由

（一）鉴定意见认为不宜评定性自我防卫能力的，综合全案证据对是否违背妇女意志进行实质性审查判断

强奸罪保护的法益是女性的性自主权，表现为以奸淫为目的，违背被害人意志强行发生性关系。精神、智力障碍被害妇女是强奸罪中较为特殊的侵害对象，受限于智力发展、精神发育缺陷，其对性行为的性质和后果的认识能力低于正常女性。由于患病程度不同，精神、智力障碍妇女的性自我防卫能力也不同：有的完全无法认识和理解性行为，缺乏同意或拒绝的能力；有的并未完全丧失对性行为的认识和理解，对自身性权利不可侵犯具有一定的防卫能力；有的则有完全的防卫能力。因此，当精神、智力障碍妇女在“自愿”的情况下发生性关系，行为人是否违背其意志，实践中需要根据该妇女的性自我防卫能力予以判断。

性自我防卫能力相关概念出自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、原卫生部1989年颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》［卫医字(89)第17号］。该规定第二十二条第一项将无性自我防卫能力定义为，患有精神疾病的女性，在其性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力。司法部2020年发布的《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》将性自我防卫能力细化为有性自我防卫能力、性自我防卫能力削弱、无性自我防卫能力三个等级。一般来说，在无婚恋、同居等特殊关系的情况下，与无性自我防卫能力的妇女发生性关系，认定为违背妇女意志，构成强奸罪。对精神、智力障碍妇女进行性自我防卫能力的鉴定，有助于司法人员了解该妇女的性自我防卫能力情况，继而准确判断行为人是否违背妇女意志以及是否构成强奸罪。

同时，并非对所有被鉴定人都适合进行性自我防卫能力的鉴定。《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》规定了不宜进行性自我防卫能力评定的四种情形，分别为：（1)被鉴定人涉案时不满14周岁；（2)被鉴定人涉案时处于醉酒、药物麻醉等状态；（3)被鉴定人涉案时有明确的反抗行为；（4)被鉴定人鉴定检查时精神症状较为明显，对涉案陈述与既往陈述存在明显差异。

当鉴定意见对被鉴定人作出不宜进行性自我防卫能力的评定时，首先应对应上述具体情形，明确作出该意见的理由与依据，确定被鉴定人真实情况，必要时司法人员可与鉴定人员沟通。具体来说，第一种情形中，被鉴定人涉案时不满14周岁，此阶段的未成年人身心发育不成熟，被刑法拟制为不具有性自主能力，与其发生性关系，无论其是否“自愿”，一般均认定为违背被害人意志，构成强奸罪，因此没有鉴定的必要。第二种情形中，被鉴定人涉案时处于醉酒、药物麻醉等状态，受酒精、药物影响处于无意识的不能反抗的状态，可直接根据在案证据认定是否违背妇女意志，因此没有鉴定的必要。第三种情形中，被鉴定人涉案时有明确的反抗行为，表明被鉴定人对发生性行为的主观意愿为拒绝，因此也无鉴定必要。第四种情形中，被鉴定人鉴定检查时精神症状较为明显，对涉案陈述与既往陈述存在明显差异，此种情况下难以准确判断其遭受性侵害时的精神状态及对性行为的认知能力和意愿。由此可见，这四种情形中，前三种情形属于无须评定，第四种情形则属于无法评定。

与其他司法精神疾病鉴定一样，性自我防卫能力的鉴定是由鉴定人员根据精神病学标准、法学标准进行的综合判定，是一项专业性很强的科学鉴定活动。但前述不宜进行性自我防卫能力评定的四种情况中的前三种，并非基于医学标准进行的专业判断，而是根据在案证据进行的事实判断。对于事实判断，在鉴定意见作出属于前三种情形的判断时，司法人员可能根据在案证据情况作出不同的判断。这样的情况下，加之鉴定机构未出具专业的鉴定意见，如何判断被害妇女的性自我防卫能力，以及是否认定违背妇女意志，实践中较为疑难、复杂。

本案就属于此种情况，鉴定机构以被鉴定人涉案时有明确的反抗行为为由，提出不宜进行性自我防卫能力评定的意见。然而反抗有程度之分，如果被害人赵某反抗程度明显，甚至激烈，当然无须再对其性自我防卫能力进行鉴定，直接认定为违背妇女意志即可，但在案证据显示，赵某的反抗并非十分明显。赵某陈述“曾用手推过李某海的胸部”“李某海提出到床上睡，又用手在我身上摸时，我还有些想（发生性关系）”，以及在发生完性关系后，其还按照李某海要求拿卫生纸给李某海擦拭身体，表明赵某在一开始虽有一定“推拒”，但之后不仅没有反抗，还表现出一定的配合，似乎类似于“半推半就”的清况，因此，不宜直接根据赵某开始的反抗行为认定李某海违背其意志。案件审理过程中，经沟通，鉴定机构亦函复法院：“被鉴定人反抗是否属于性自我防卫，请办案机关根据相关法律规定认定。”

基于此，对于是否认定被告人李某海的行为违背妇女意志，形成两种意见。第一种意见认为，鉴定意见并未明确被害人赵某系无性自我防卫能力的妇女，在案证据显示案发时赵某虽有轻微反抗，但后续又表现出一定配合，被告人李某海亦未使用暴力、胁迫等手段，应当审慎入罪，认定赵某系自愿发生性关系。第二种意见认为，即使鉴定意见并未明确赵某的性自我防卫能力，但赵某系智力二级残疾，精神发育迟滞（轻度偏重）患者，不能按正常妇女的标准要求其面对侵害时恰当反抗；综合全案证据，赵某案发时有反抗举动，案发后及时求助，陈述不愿意与李某海发生性关系，其事中事后的表现符合其智力水平，能认定其并非自愿发生性关系。

我们同意第二种意见，主要理由如下。

由于鉴定机构没有对被害人赵某的性自我防卫能力作出专业且权威的评定，也不足以根据赵某开始的反抗行为直接认定违背妇女意志，如何判断是否违背妇女意志，需要综合双方关系、性行为发生的时空环境、妇女事中事后表现和患病程度，尤其是妇女的患病程度与其行为表现是否相符等，对妇女的性自我防卫能力及对性行为的自愿性进行实质性审查判断。

在本案中，首先，从被害人赵某事中事后的表现来看，赵某在性行为发生之初，有明确反抗行为，性行为发生后立即主动告知亲属，并到邻居处求助，案发后陈述“不想同李某海发生性关系，因为不喜欢他，只喜欢自己的老公”“还担心怀着的宝宝出问题”“和别的男人睡不是好事，讲出来不好听”等，可见赵某虽然精神发育迟滞，但存在一定的性自我防卫能力，对非法性行为有一定认知及反抗能力，反映出其不愿意与李某海发生性关系的主观意愿。其次，从双方的关系上看，赵某此前与李某海并无特殊关系，且案发时已怀孕，无自愿与李某海发生性关系的基础，无通奸的可能性。最后，对赵某之后未再反抗以及所陈述的经被告人李某海抚摸后“还有些想（发生性关系）”,需结合赵某的精神、智力发育程度予以评判，不能简单据此认定赵某自愿发生性关系。赵某从小智力发育明显低于同龄人，系智力二级残疾，经鉴定为精神发育迟滞（轻度偏重）。鉴定人证实，智力残疾等级分四级（注：一级最重），智力二级残疾在智力功能残疾方面为重度，也就是有一定的生活自理能力，但需长期监管、照看，学习、工作能力基本丧失。赵某被李某海抚摸后，表示“还有些想（发生性关系）”系正常的生理反应，其虽有一定的性认识能力和自我保护能力，但因其精神、智力发育异常而有所减损，不能按照正常成年女性的智力标准要求赵某在面对李某海侵犯时有完全准确的认识并予以恰当的反抗。赵某事中事后的表现与其精神、智力水平相符，结合双方关系，已足以证实其不愿意与李某海发生性关系，应认定李某海的行为违背妇女意志。

（二）注重从两方面审查被告人对被害人系精神、智力障碍妇女的主观明知

审理中，对被告人李某海是否明知被害人赵某系精神、智力障碍妇女，形成两种意见。第一种意见认为，鉴定意见认为不宜对赵某进行性自我防卫能力评定，说明赵某的情况较为特殊，不宜苛责李某海明知赵某的患病情况，且李某海供述未发现赵某存在异常。第二种意见认为，虽然鉴定意见认为不宜对赵某进行性自我防卫能力评定，但赵某系智力二级残疾，表现明显异于常人，周围人对此均有所了解，李某海作为赵某的邻居应对此明知。我们同意第二种意见，理由如下。

被告人主观明知是犯罪故意的认识要素。在与精神发育迟滞妇女发生性关系的案件中，被告人明知被害人系精神发育迟滞患者，利用被害人性自我防卫能力丧失或削弱，在其不知反抗的情况下实施奸淫，使精神发育迟滞妇女的法益遭受侵害，符合强奸罪的犯罪构成。如果被告人确实不明知被害人系精神发育迟滞患者，在双方自愿发生性关系的情况下，则不宜认定构成强奸罪。因此，被告人对被害人精神、智力发育异常是否主观明知，关系其是否构成强奸罪。实践中，被告人常常辩解不明知，以推卸罪责。对此，我们认为应注重从被害人精神发育迟滞程度是否能明显被他人识别、双方关系及熟悉程度等方面，综合判断被告人是否明知被害人精神、智力发育异常，而不能轻易采信被告人对主观不明知的辩解。

一是注意审查被害人精神、智力发育异常程度是否明显能被一般人识别。精神、智力发育异常者，其言谈举止与正常人有异。如果其异常程度达到一般人能明显识别的程度，可以认定被告人明知被害人精神、智力发育异常。如果被害人精神、智力发育异常程度不明显，一般人非经深入交流难以识别，被告人与其又非亲友、邻居、同事等熟人关系，确实无法知道其真实情况，一般不能认定被告人明知。

本案中，被害人赵某的亲属、邻居及所属街道工作人员均称“只要和她说话，就可以明显发现她的智力有问题”“从小就有点智力发育异常，讲话讲不清楚，东一句西一句““做不了事”，因而能够证实赵某智力缺陷较为明显，一般人稍加接触就能察觉其异常。

二是注意审查双方关系及熟悉程度。如果被告人系被害人的亲友、邻居、同事，与被害人较为熟悉，应当认定其了解被害人的具体情况，明知被害人精神、智力发育异常。

本案中，被告人李某海与其妻子案发前半个月搬至被害人赵某家隔壁，虽然李某海辩称未发现赵某存在异常，但李某海妻子证实平时与赵某夫妇见面会打招呼，“从交往中感觉到赵某有点不太正常，头脑有点问题，讲话和正常人讲不到一起”，案发前还与李某海一起到赵某家中看过鸟。由此可见，因赵某智力异常的程度较为明显，李某海作为赵某邻居，与赵某多有接触，能够据此认定李某海明知赵某精神智力发育异常。

需要注意的是，被告人对被害人精神、智力发育异常的主观明知不需要精确至专业评价的程度。精神发育迟滞的分级以及有无性自我防卫能力的评定，是权威鉴定机构经过标准的鉴定程序作出的专业分类、分级评价，一般人不可能对此达到确知的程度。认定被告人对被害人无性自我防卫能力或性自我防卫能力削弱主观明知，只要在案证据证实被告人明知妇女精神、智力发育低于常人即可，不需要被告人确知被害人精神、智力发育具体异常到何种程度。

综上所述，被告人李某海明知赵某系精神、智力发育异常妇女，利用赵某认知、意志缺陷及反抗能力不足等条件，违背赵某意志，强行与赵某发生性关系，构成强奸罪。一审、二审依法作出有罪认定是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑事审判第一庭  石楚楚

湖南省临湟县人民法院  陈  芳

审编：最高人民法院刑事审判第一庭  李静然）