【刑事审判参考指导案例】［第1415号］王明等销售假药案裁判要旨归纳


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【刑事审判参考指导案例】［第1415号］王明等销售假药案裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头张万军律师发布时间：2021-09-21 20:52:23 阅读：次

一、基本案情

被告人王明，男，满族，1987年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。

被告人郑凯文，男，汉族，1978年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。

被告人董蕊，女，汉族，1966年××月××日出生。2015年9月30日被逮捕。

江苏省昆山市人民检察院指控被告人王明、郑凯文、董蕊犯销售假药罪，向昆山市人民法院提起公诉。

被告人王明对被指控的犯罪事实未提出异议。

被告人郑凯文及其辩护人提出，公诉机关指控的销售金额存在重复计算错误。郑凯文非医疗机构工作人员，其为销售而储存的行为不应认定为销售。被查获假药的可得销售金额不应计入其销售金额，即使计入销售金额，亦应认定为犯罪未遂。

被告人董蕊及其辩护人提出，董蕊非医疗机构工作人员，其储存假药但未售出的行为不应认定为销售行为。未售出假药的可得销售金额不应计入销售金额，即使按照销售金额处罚，也应认定为犯罪未遂，且应按照被查获当日董蕊的最低售价60元/瓶计算。故董蕊的销售金额为176820元，不构成情节特别严重。

昆山市人民法院经审理查明：

2015年5月至9月期间，被告人王明在明知其销售的无商标肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”（ BOTOX）牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人郑凯文、董蕊共10758瓶，已得销售金额451130元。2015年10月14日，公安机关将王明抓获，王明归案后如实供述了犯罪事实。

2015年7月至9月期间，被告人郑凯文在明知其从被告人王明处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人董蕊及袁丹丹、刘燊燊、杨蕊萍等15人共2282瓶，已得销售金额129579元。其中，出售给董蕊的“衡力”牌肉毒毒素价格为60元/瓶、“保妥适”牌肉毒毒素价格为59元/瓶。同年9月14日，公安机关将郑凯文抓获，并从其汽车内和住处查获其为销售而购买、存储的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素。当场查获的假药按照上述出售单价结算，合计可得销售金额为648208元。

2015年7月至8月期间，被告人董蕊在明知其从被告人王明、郑凯文处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给刘研、施舒涵共19瓶，已得销售金额2100元。同年8月27日，公安机关将董蕊抓获，并在其住处及地下车库内查获其为销售而购买、存储的2912瓶“保妥适＇牌、“衡力”牌肉毒毒素，当日董蕊正以60元/瓶的价格进行出售。按该售价计算，查获的2912瓶肉毒毒素的可得销售金额为174720元。董蕊归案后如实供述了自己罪行。

经北京捷鼎知识产权代理有限责任公司鉴定及苏州市食品药品监督管理局认定，上述查扣的“保妥适”牌、“衡力”牌肉毒毒素均应按照假药论处。案发后，公安机关还从被告人王明、郑凯文、董蕊处扣押“保妥适”牌、“衡力”牌包装盒、不干胶商标、说明书、手机及快递单等物品。

昆山市人民法院认为，被告人王明、郑凯文、董蕊销售假注射剂药品，其中王明销售金额45万余元，郑凯文销售金额77万余元，均属有其他特别严重情节；董蕊销售金额17万余元，属有其他严重情节；三被告人的行为均已构成销售假药罪。郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法对郑凯文减轻处罚，对董蕊从轻处罚。王明、董蕊归案后供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。公诉机关指控郑凯文、董蕊的犯罪行为均系既遂及董蕊的销售金额为293300元不当，予以更正。据此，依照刑法第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）第四条第七项、第一条第三项、第三条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、被告人王明犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十二万元；

二、被告人郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；

三、被告人董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；

四、扣押的作案工具三星牌手机一部，予以没收，查获的假药及包装盒、瓶盖、商标等物品，由公安机关依法处理；

五、追缴被告人王明、郑凯文、董蕊违法所得，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，昆山市人民检察院提出抗诉。被告人王明、郑凯文、董蕊均不服，分别提出上诉。

昆山市人民检察院的抗诉理由是：被告人郑凯文、董蕊购入假药的目的就是出售，公安机关从二人处查获的假药应认定为犯罪既遂，一审判决认定犯罪未遂不当，导致对郑凯文的量刑畸轻。

三被告人的主要上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决被告人王明的主刑太重，罚金太高。郑凯文、董蕊并非医疗机构工作人员，其为出售而购买、储存的行为不能认定为销售行为；一审判决将从现场查获但未销售的假药计入郑凯文、董蕊的销售金额属事实认定错误并导致量刑不当。

苏州市中级人民法院经审理，认为一审认定三被告人销售假药的事实清楚，证据确实、充分。另查明：被告人郑凯文销售给被告人董蕊及袁丹丹等15人的已得销售金额为129179元。公安机关从郑凯文住处和汽车内查获的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素，按照“衡力”牌每瓶60元、“保妥适”牌每瓶59元计算，扣除重复计算的部分后，合计可得销售金额为633570元。

苏州市中级人民法院认为，关于被告人郑凯文、董蕊为出售而购买、储存假药的行为，能否认定为销售以及被查获假药能否计入销售金额问题，《药品解释》第六条第二款将医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为的规定，是将医疗机构或医疗机构工作人员在提供医疗服务过程中有偿提供给他人使用等非典型的销售行为解释为销售行为，并纳入刑事打击的范围。该条与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、

医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假药的行为排除在刑事打击范围之外。本案郑凯文、董蕊主观上具有出售的目的，客观上实施了购买假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，其行为符合销售假药罪的构成要件，应当以销售假药罪追究其刑事责任。《药品解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”依据该条规定，销售金额应包括生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。因此，现场查获的假药属于郑凯文、董蕊可得的违法收入，应当一并计入其销售金额。原审法院根据对郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额的做法符合法律规定。故对郑凯文、董蕊的相关上诉意见，不予采纳。关于郑凯文、董蕊为销售而购买、存储假药的行为是否构成销售假药罪的既遂问题，虽然销售假药罪是行为犯，有销售行为即可入罪，但根据司法解释的规定，销售金额仅是认定犯罪行为“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的情形之一，因上述被查获的假药尚未售出，且是因被公安机关及时查获使得犯罪没有得逞，犯罪未完成是因犯罪分子意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。另外，关于销售类犯罪的既遂、未遂认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《烟草纪要》）等规范性文件亦可供参考，上述文件明确规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。故检察机关的抗诉意见没有法律依据，不予采纳。王明、郑凯文、董蕊分别销售假注射剂药品，王明销售金额451130元，郑凯文销售金额762749元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为633570元），均属有其他特别严重情节；董蕊销售金额176820元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为174720元），属有其他严重情节；三人的行为均已构成销售假药罪。郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王明、董蕊归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。郑凯文、董蕊在被抓获后主动供述其他犯罪嫌疑人的联络方式，对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起了积极作用，依法虽不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。综上，决定对王明从轻处罚，对郑凯文、董蕊减轻处罚。原审判决认定王明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。原审判决认定郑凯文销售假药可得销售金额有误并影响其量刑，二审法院对该部分事实予以纠正并依法对其进一步减轻处罚。原审判决认定董蕊犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当，亦予以纠正。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第一项与第二项，刑法第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第七项、第一条第三项、第三条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、维持昆山市人民法院刑事判决第一、四、五项；

二、撤销昆山市人民法院刑事判决第二、三项；

三、郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十六万元；

四、董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

二、主要问题

（一）被告人未及销售的假药应否计入销售金额？

（二）本案犯罪形态如何认定？

三、裁判理由

为销售而购入、存储假药的行为，属于销售的实行行为，现场查获的假药应当计入销售金额。生产、销售假药罪存在犯罪未遂，本罪的既遂与否应以假药是否进入交易环节为准，如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。
（撰稿：江苏省昆山市人民法院王东；审编：最高人民法院刑二庭韩维中）

原文载《刑事审判参考总第128辑》，梁根林、〔德〕埃里克·希尔最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编，人民法院出版社，2021年8月第一版，P1-11。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”

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