至正-案例分析

2023年2月，李某向一审法院起诉，请求依法确认刘某对赵某、王某的赠与行为无效，赵某向李某返还受赠财产61万余元及利息、王某向李某返还受赠财产34万余元及利息。

李某与赵某均不服，上诉至上海二中院。

上海二中院二审认为，李某并未能提供充分的证据佐证刘某对王某的转款实质是赠与赵某的事实，赵某亦未能提供确凿的证据证明刘某转账的钱款并非夫妻共同财产。故二审判决驳回上诉，维持原判。

李某不服，向上海高院申请再审，上海高院指令上海二中院再审本案。再审过程中，王某提供了6组共10份证据，以证明刘某向王某的80笔转账都有固定用途，案涉款项并非赠与，不应返还。

上海二中院再审认为，刘某向赵某女儿王某转账的34万余元是否应予返还，需根据转账的性质以及与维系婚外不正当关系的关联程度等综合加以判定。因王某与刘某存在事实上的劳务关系，故刘某向王某转账13万余元为刘某归还王某代付的货代费，为正常商业往来。王某称刘某向其转账的另13万余元为刘某向其支付的劳务费。根据查明的事实，与王某制单业务基本匹配的约5万元转账可以认定为王某提供劳务的合理对价；与业务无法匹配的约8万元转账应视为基本依附于婚外不正当关系的赠与予以返还。

关于刘某向王某基于日常生活用途的转账。王某为刘某代订机票、车票，刘某向其转账1.4万余元应为归还代订费。刘某与赵某母女共同居住期间，刘某要求王某购买生活用品而向王某转账归还代购费约6000元，为合理的日常消费支出。王某为刘某提供劳务帮助，刘某向王某转账1000元生日礼金为一般人情往来，未超出夫妻对共同财产的合理处分范围。至于刘某向王某转账6万余元共同旅行开支，扣除其自身合理花费部分后属于不当赠与，应酌情返还。

据此，上海二中院再审认定刘某向王某的部分转账行为属于无效赠与，酌情判令王某向李某返还9万余元。

婚外赠与行为的构成要件分为主观要件与客观要件，客观要件包括婚姻关系存续期间、对夫妻共同财产、实施赠与行为，主观要件则指赠与目的为维系婚外不正当关系。其中，赠与行为及赠与目的是司法实践中常引发争议的认定因素，本文拟围绕此二者展开分析。

（一）客观要件之赠与无偿性的证明标准

赠与为赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与行为的核心特征在于无偿性，即受赠人不因赠与的给付而负对待给付之义务。若一方给付财产是以对方履行约定义务为条件，则自始与赠与性质相悖，构成买卖、劳务等有偿合同关系。在涉婚外不正当关系的赠与合同纠纷中，有偿合同关系经常是受领人的抗辩要点，受领人往往会主张款项系劳务报酬、代购费用等非赠与性质的合法经济往来。在双方确存在婚外不正当关系的前提下，对此类抗辩的审查应从严把握。对于受领人能够提供充分证据（如同日支付给第三方的凭证、转账附言、金额对应关系等）证明款项具体用途的，不应认定为赠与；对于受领人仅以存在投资合作关系、口头约定或相互转账等概括性理由抗辩，而无法将特定款项与真实交易或服务相对应、无法充分证明合法来源的，该款项应推定为基于不法关系的赠与。

本案中，法院根据转账记录、微信聊天记录、电子邮件、业务单据及当事人陈述等证据，认定王某与刘某之间存在事实上的劳务关系，刘某向王某的部分转账具有明确的经济目的：一是支付王某的劳务报酬，二是偿还王某为刘某公司垫付的货代费用。该等款项的支付基于劳务或委托合同关系，王某所获款项为履行对应义务的对价，而非无偿给付，故非属赠与。此外，在日常生活中，王某亦为刘某代订机票、车票及代为购买生活用品，刘某向王某转账的此部分代购费，属于刘某应承担的个人生活费用，王某有权取得相应偿付，亦非赠与范畴。因此，刘某基于劳务报酬、货代费用及代购费用而向王某支付款项不符合赠与合同“无偿性”之要件，不应纳入婚外赠与的范围予以评价。

（二）特殊赠与：共同消费型赠与的处理规则

婚外赠与中赠与行为的常见形式既包括直接转账，亦包括代为支付房租、水电费等，以及与第三者共同消费等情形。在旅游、餐饮以及日常生活开支等共同消费中，当消费行为已经发生时，对于夫妻一方向第三者的转账应如何处理，存在不同观点。一种观点认为，确已用于共同消费的部分不构成赠与；另一种观点认为，基于夫妻共同财产属性，婚外赠与应为全部无效而非部分无效，已消费部分原则上亦不应扣除，第三者应全部返还。

本文赞同第一种观点。在共同消费的情形下，夫妻一方本人亦参与消费，故应视其个人消费部分为正常开支，仅就超出个人消费部分、覆盖第三者消费金额的款项成立赠与。在具体操作上，可通过“消费分割”与“支出比对”相结合的方式进行分析。首先，将共同消费总额在夫妻一方与第三者间进行分割，明确各自的合理消费份额。其次，比对夫妻一方的实际支出与其自身消费份额。若实际支出未超过自身份额，则不构成赠与；若实际支出覆盖了第三者的消费份额，则超出部分实属无偿为第三者承担费用，构成赠与。

本案中，再审经审理查明，刘某与赵某、王某共同旅游，总支出12万余元，刘某实际通过向赵某、王某转账支付了6万余元。据此，再审判决认为，根据消费惯例进行合理分割，刘某作为参与者之一，其个人合理消费份额可认定为4万余元，转账中超出其自身份额的部分，属于刘某为赵某、王某承担的消费支出，构成赠与。

（三）主观要件之维系婚外不正当关系的司法认定

在婚外赠与的效力认定中，赠与目的是具有决定性的重要判断因素，法律所否定的并非一切婚外财产转移，而是旨在“为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务”的赠与，这使得对目的的探究成为司法裁判无法回避的实质审查环节。

实践中，法院通常从赠与发生的时间背景、金额性质、双方沟通记录及财物实际用途等间接证据入手，结合经验法则综合判断财产给付是否服务于建立、维持或补偿婚外不正当关系。第一，对于双方仅偶有暧昧聊天及小额财产往来，且没有其他证据证明存在共同居住、生活等情形的，原则上不认定为婚外不正当关系。一般来说，虽微信聊天记录中偶尔有双方暧昧的聊天记录，但双方未以男女朋友、夫妻对外自称的，朋友间的玩笑、暧昧的言论并不能认定为不正当关系；虽夫妻一方通过微信、支付宝、银行卡多次向他人转账，但其中没有任意一笔属于“520”“1314”等具有表达爱意等特定含义的款项的，亦不足以认定为以维系婚外不正当关系为目的。第二，对于“520”“521”“1314”等具有明显情感象征意义的转账，或发生于情人节、5月20日等特殊日期，且超出正常消费或礼尚往来的范畴，可认定此类赠与较为符合为维系婚外不正当关系的特征。第三，对于存在长期保持高频亲密往来、与他人同居、育有非婚生子女等情形，并为对方购买房屋车辆等大额财物或直接发生大额转账的，应认定为以维系婚外不正当关系为目的。

本案中，刘某在与李某的婚姻关系存续期间，与赵某成为恋人并同居，还与赵某、王某共同前往日本、厦门、杭州等地旅行，存在高频亲密往来，期间的赠与行为应认定以维护婚外不正当关系为目的。但基于王某为刘某提供劳务帮助之事实，刘某向王某转账的1000元生日礼金数额较小，属于一般人情往来的范畴，不应认定为背俗赠与。

（四）目的延伸：赠与第三者近亲属

在婚外赠与的对象上，民法典婚姻家庭编解释（二）第七条第一款将对象表述为“他人”，并未将受赠人限制在保持婚外不正当关系的第三者本人，亦可包括其近亲属等。对此，有观点认为，虽从文义解释上看第三者近亲属可被涵盖在婚外赠与的对象之中，但原则上仍应推定第三者近亲属接受的转账不属于婚外赠与的范畴。其理由在于，第三者近亲属为具有独立民事行为能力的个体，其接受赠与人转账付款，与赠与人转账给第三者的款项性质不一致，应属不同的法律关系，故该转账并非婚外赠与。

然而，从立法目的来看，我国夫妻共同财产制度认可夫妻之间存在协力关系，目的在于维护婚姻的稳定，引导婚姻当事人以家庭整体利益为重，鼓励配偶之间相互支持与扶助，维护平等、和睦的家庭关系。若夫妻一方婚外赠与以维系婚外关系，无论是直接赠与第三者本人抑或假借第三者近亲属之名间接为之，其本质均是将本应服务于夫妻生活共同体利益的财产不当输送并消耗于损害婚姻关系之目的。该行为不仅构成对配偶财产权益的侵害，亦从根本上侵蚀了夫妻共同财产制度的价值基础。因此，仅以第三者近亲属是独立民事行为能力人为由，排除赠与行为和亲属身份关系间的关联性，存有不妥。当赠与对象为第三者近亲属时，需要通过穿透式审查综合赠与发生的时间、背景、金额、双方沟通记录及赠与后财产的实际控制与使用状况等因素，查明转账款项的具体给付理由和性质，辨明财产转移之真实目的与最终受益人。具体而言，存在以下两种情形：

第一种情形，以赠与近亲属之名，行赠与第三者之实。根据民法典第五百二十二条，当事人可约定由债务人向第三人履行债务。赠与人可与第三者约定由赠与人向第三者之近亲属履行赠与合同，将财产赠与近亲属作为通道，使第三者能够实际取得该财产，如将款项转入其父母账户但由第三者支配，或为第三者子女购买房产但由第三者长期居住。此时，合同的主体仍应为赠与人与第三者，在认定合同无效的情况下，返还义务人宜为第三者本人而非其近亲属，近亲属可作为第三人参与诉讼。

第二种情形，为维系与第三者之利益关系，向近亲属作出赠与。赠与人并无将财产交由第三者实际支配的意思，而是直接使近亲属受益，但其根本目的仍然服务于婚外不正当关系，如为巩固情感而赠与第三者父母大额财物、为维系关系而赠与第三者子女财产等。这类赠与虽非直接赠与第三者，但其功能在于消除第三者的后顾之忧，从而间接稳固或发展不正当关系。此时，赠与对象确为近亲属，且财产由近亲属实际取得，合同的主体为赠与人与第三者近亲属，近亲属本人负有返还义务。

本案中，刘某向王某直接赠与款项且无证据证明资金最终流向赵某，王某为赠与款项的实际控制人与使用人，故对于此部分服务于婚外不正当关系的款项由王某本人承担返还义务。

民法典婚姻家庭编解释（二）第七条第一款对婚外赠与行为采取了无权处分和公序良俗的叠加规制，明确婚外赠与行为无效。一方面，在夫妻共同财产制下，一方非因日常生活需要且未经配偶同意擅自将大额共同财产赠与他人，侵害了夫妻对共同财产的平等处分权，构成无权处分；另一方面，婚外赠与因目的违反夫妻忠实义务而背俗无效。在此两种规制路径之下，需要明确的是婚外赠与无效的原因。首先，就无权处分而言，处分权的欠缺仅影响处分行为即赠与财产的所有权能否有效转移，并不会直接导致作为负担行为的赠与合同无效。即便赠与人无权处分夫妻共同财产，该赠与合同仍可能在债权层面上有效成立，仅因处分权欠缺而无法实际履行。故婚外赠与合同之无效性并非基于无权处分。其次，就公序良俗而言，公序良俗包括基本权利的维护、弱者利益的保护、经济社会管理秩序的维护、婚姻家庭秩序的维护以及伦理道德的维护。一方面，婚外赠与行为直接违反了民法典第一千零四十三条所规定的夫妻忠实的法定义务，从根本上冲击了平等、和睦的家庭关系，破坏了婚姻家庭秩序。另一方面，婚外赠与行为有悖于以婚姻家庭为基本单元的社会道德秩序。因此，婚外赠与行为因违背公序良俗而无效是更为适当的解释路径。

本案中，根据行为时有效的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，刘某为维系婚外不正当关系向赵某、王某所为赠与有违公序良俗，故而无效。

民法典婚姻家庭编解释（二）第七条第一款将主张婚外赠与无效的权利主体明确限定为“赠与人的配偶”。然而实践中，对于婚外赠与合同无效后的赠与人本人能否主张返还存在争议，因此有必要对赠与人的配偶及赠与人本人的返还请求权基础进行分析。

（一）赠与人配偶的返还请求权

根据民法典婚姻家庭编解释（二）第七条第一款，婚外赠与行为因违背公序良俗无效的，赠与人的配偶可依据民法典第一百五十七条主张权利。该部分规范属于准用性条款，指引内容为民法典第一百五十七条之规定，即民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。从请求权基础来看，在合同无效之后，受赠人所取得的财产即丧失了法律依据，因此配偶方向受赠人主张返还为基于不当得利返还请求权，受赠人受益不因配偶方的给付而发生，属于权益侵害型不当得利。

本案中，行为时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项规定：“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：……（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见……”。刘某在与李某婚姻关系存续期间与赵某建立婚外不正当关系，擅自将钱款赠与赵某、王某，损害了李某的合法权益、违背公序良俗，李某作为赠与人的配偶有权向受赠人追回全部赠与财产。

（二）赠与人本人的返还请求权

根据民法典第一百五十七条，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。赠与人作为赠与合同的当事人，在合同无效的情形下有权主张受赠人返还财产。此时，赠与合同违背公序良俗具有不法性，赠与人交付财物于受赠人且有终局性转移该项利益之意思，构成不法原因给付。有学理观点认为，因不法原因而给付财物的，不得请求返还。我国民法典虽未明确规定不法原因给付的返还排除规则，但实践中通常会综合规范目的、不法目的是否达到、当事人双方的不法性程度等因素，结合公序良俗条款（第一百五十三条第二款）与不当得利制度（第九百八十五条但书“明知无给付义务而进行的债务清偿”）对具体个案予以处理。

在婚外赠与情形下，是否认可赠与人的返还请求权，存在两种观点。否定说认为，法律上有“不得主张自己之不法而有所请求”的原则，赠与人做出赠与行为时明知存在违反公序良俗之不法原因，后又以此作为确认赠与行为无效的理由，应排除其不法原因给付返还请求权。肯定说认为，不法给付抗辩应根据规范目的进行目的论限缩。若返还不法原因给付更有利于实现规范目的，则不应否定其返还请求权。在婚外赠与情形下，若否定赠与人的不法原因给付请求权，与维护婚姻制度的善良风俗相悖。故赠与人亦有权请求受赠人返还财产。

对此，本文倾向认为可排除赠与人的返还请求权。首先，从当事人双方的不法性来看，赠与人与第三者双方均存在不法性。赠与人违反了夫妻忠实义务赠与第三者财物，第三者基于婚外不正当关系而受领财物。相较于第三者而言，赠与人主动实施违背夫妻忠实义务的行为，并将夫妻共同财产用于不法目的，更具可归责性，故对其返还请求权应予限制。其次，从行为激励的角度审视，若认可赠与人的返还请求权，则赠与人将形成“事后可请求返还”的稳定预期。在此预期下，赠与人在维系婚外不正当关系的过程中，无论赠与数额多寡，均可无所顾忌地处分夫妻共同财产。此种制度安排不仅未能发挥对不法行为的阻止功能，反而可能使赠与人滋生恣意处分财产的心理，更加不利于婚姻家庭的稳定。再者，从规范目的来看，尽管否定赠与人的返还请求权，然配偶方仍有权请求受赠人返还，夫妻共同财产仍可得以保护，故此种处理思路与维护公序良俗之规范目的无悖。综上，不应认可赠与人的不当得利返还请求权。