01、在守约方确实没有实际损失的情况下，人民法院是否可以不判决违约方承担违约金责任?

　　【答疑意见】：

　　适当情况下，可以不判决违约方支付违约金。

　　违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚实履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金的惩罚性功能，督促履约方早日履约。而对于违约方非因其自身故意等客观原因导致违约的情形，人民法院不应过分强调违约金的惩罚性，违约金的适用应当以弥补守约方的实际损失为主。在现有证据不能证明守约方存在实际损失，违约方系客观原因无法履约，且其一直在能力范围内积极履行其他合同义务的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，可以不再判决违约方支付违约金。

　　答疑：省法院立案二庭

　　02、股东资格确认的实质条件和形式条件的关系?

　　【答疑意见】：

　　股东资格的实质条件是指，股东实际向公司出资，或者以其他形式继受公司股权，公司的资本是公司成立和存续的基础，出资是股东应当履行的一项法定义务，是取得股权的实质条件。股东资格的形式条件是对股东出资的记载和证明，是实质条件的外在表现。投资人向公司认购出资或者股份后，完成了成为公司股东的实质条件，但其权利的取得必须还要经过一定外在形式的表现予以公示，为公众所知，公布于众后才能确保其权利的顺利行使。这种外在形式的表现即为公司章程记载、股东名册记载和工商部门登记。

　　有观点认为，确认股东资格须同时具备实质条件和形式条件。我们认为，同时具备实质条件和形式条件是股东取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利的条件，并非解决当事人之间对股权归属发生争议时的条件。对于股东内部之间股权归属的确定，应以实质条件为准，即审查是否依法向公司出资或者认缴出资，或是否已经受让或者以其他形式继受公司股权，而不能以公司股东名册未记载、公司登记机关未登记为由否认具备实质 条件的股东的股东资格。但涉及公司及公司债权人等外部关系时，未经登记不得对抗善意第三人。

　　另外，股东权利的享有、股东义务的履行，是取得股东资格的结果，而不是取得股东资格的条件，在股东资格和股权确认时，只能起到辅助认定的作用，并非确认股东资格的必要条件。如：当事人以其向公司的转账行为主张确认股东资格，公司或其他股东主张该转账并非出于出资目的，而是基于借款等其他法律关系，此时当事人提供证据证明其享有股东权利，能够印证向公司转账等行为系履行出资，而应予确认其股东资格。

　　答疑：省法院民二庭

　　03、“借新还旧”的贷款是否应计入违法放贷金额?

　　【答疑意见】：

　　借新还旧是指债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。从法律角度来看，借新还旧并不违反法律强制性规定，属于当事人意思自治范畴。只要新贷合同的签订是双方协商一致的结果，且符合贷款的基本条件(如借款人具备还款能力、贷款用途合规、贷款属于周转性贷款等，那么借新还旧的合同是合法有效的。

　　违法发放贷款罪的认定关键在于是否违反了国家规定。借新还旧的贷款是否计入违法放贷金额，取决于具体的情况和是否采用了违法手段。如果金融机构的工作人员在发放贷款时未严格审查借款人的借款用途、偿还能力和还款方式，导致违法发放贷款，那么这些贷款应当计入违法放贷金额。

　　在一些案例中，法院认为通过借新还旧的贷款数额应当计入违法放贷金额。然而，在另一些案例中，法院则考虑到借新还旧的贷款实际上是对原借款合同的延期，且没有新的资金支出，因此没有认定为违法放贷金额。

　　综上所述，是否将借新还旧的贷款计入违法放贷金额，需要根据案件具体情况来判断。如果金融机构在办理借新还旧手续时存在违法操作(如未严格审查、违规发放等)，那么这部分贷款应当计入违法 放贷金额。否则，单纯的借新还旧行为本身，在符合法律规定的情况下，不应被视为违法放贷。

　　答疑：省法院刑二庭

　　04、借贷双方约定“如债权发生转让，由受让人所在地法院管辖”的条款是否有效?

　　【答疑意见】：

　　此种约定应当认定无效。主要理由是：

　　(1)关于“如债权发生转让，由受让人所在地法院管辖”的约定，系合同当事人为第三方即债权受让方将来涉诉约定的协议管辖条款，债权受让方不确定亦不可能参与缔结这一协议管辖条款。因此合同当事人在签订合同时约定由债权受让方所在地法院管辖与该合同履行过程中发生的争议无实际联系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖……”的规定，应属无效约定。

　　(2)此类约定增加了管辖法院的不确定性，与协议管辖的 法院在约定时即已经确定下来的立法本意相悖。理论上债权人可能将债权转移至任何地方的法院进行管辖，这可能会架空法律对管辖法院范围的限制，突破了我国现行管辖制度的基本精神，其结果可能造成某一类案件大量聚集到某一法院，扰乱管辖秩序并可能引发系统性风险。

　　【答疑部门】：省法院立案一庭

　　05、建设工程施工合同纠纷的鉴定意见如何进行审查?

　　【答疑意见】：

　　依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，鉴定人出具的鉴定意见书，应当审查：(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)承诺书;(八)鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明(委托机构鉴定的，应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名)。

　　按照上述形式、程序等方面审查后，建设工程案件还应特别注重以下实质内容的审查：

　　(1)鉴定事项及范围是否与委托相符;

　　(2)鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证;

　　(3)鉴定依据是否正确合理;

　　(4)鉴定方法是否科学，是否符合实际状况;

　　(5)鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求;

　　(6)鉴定意见书的意见是否明确具体，分析过程与结论是否具有逻辑性及确定性，是否与已查明认定的事实存在矛盾的情形;

　　(7)鉴定程序以及鉴定意见书的形式等是否符合法定要求。

　　需要注意的是，鉴定意见书存在鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾、同一认定意见使用不确定性表述、鉴定意见书有其他明显瑕疵等情形的，视为未完成委托鉴定事项，应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

　　【答疑部门】：省法院民一庭

　　06、建设工程施工合同中“维修费用”属于抗辩还是反诉、另行解决范围?

　　【答疑意见】：

　　在建设工程施工合同中，出现质量瑕疵，能修复的情况下，应当先告知承包人进行修复，拒绝修复、在合理期限内未修复或无能力进行修复的，发包人另行委托第三方进行修复实际支出的费用，发包人主张减少应付工程价款的，属于抗辩。若主张存在质量问题，尚未修复亦未实际支出修复费用，要求承包人支付质量维修费用的，属于反诉或另诉解决的问题。

　　答疑：省法院民一庭

　　07、建设工程施工合同无效，承包人、实际履行施工行为的人是否有权向合同相对方主张欠付建设工程价款的利息?

　　【答疑意见】：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实践中，对建设工程价款被占用期间计算利息是否支持存在不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，即使合同无效，被占用工程价款的利息损失亦应支持。计息起止时间跨2019年8月20日的，以同期同类贷款利率及同期贷款市场报价利率(LPR)分段计息;计息截止时间在2019年8月20日之前的，以同期同类贷款利率计息;计息起算时间在2019年8月20日之后的，以同期贷款市场报价利率计息。

　　答疑：省法院民一庭

　　08、异议人基于对银行承兑汇票保证金享有的质押权要求排除执行的，是否属于案外人异议?

　　【答疑意见】：

　　银行承兑汇票保证金质押作为保证金质押的一种具体情形，应符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条第一款“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持”的一般规定，从保证金账户内资金是否专款专用与被执行人的其他财产相区分及债权人银行对该资金是否实际控制等方面审查认定银行承兑汇票保证金质押是否有效成立。因保证金属于金钱质押，由于金钱本身的特殊性，金钱质押的实现不需要经过拍卖、变卖等强制变价程序，一旦认定质押权成立，账户确属保证金账户，异议人对账户内的相应款项享有优先受偿权，事实上就产生了排除对相应款项采取执行措施的效力因此，异议人主张对银行承兑汇票保证金享有优先受偿权的异议，实际上系对执行标的主张排除执行的实体权利，应当适用案外人异议审查程序处理。

　　答疑：省法院执行局

　　09、小额诉讼程序适用案件范围?

　　【答疑意见】：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件，标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的，当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。”据此，小额诉讼程序适用的案件类型仅限于“简单金钱给付民事案件”。“简单金钱给付民事案件”是指当事人提出以给付金钱或有价证券为诉讼请求，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、给付金额确定的民事案件。实践中，小额诉讼程序主要适用于以给付金钱为单一诉讼请求的案件，聚焦审理“小额钱债”纠纷。当事人除给付金钱的诉讼请求外，还提出其他诉讼请求的，原则上不得适用小额诉讼程序。

　　答疑：省法院立案一庭

　　10、法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定?

　　【答疑意见】：

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”上述情形是法院依职权启动鉴定的范围。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条第二款规定：除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。鉴定仅是证明待证事实的方式之一，启动与否需要受到当事人举证范围的限制和约束，即除上述五种人民法院应当依职权查明的事实外，对于其他应当由当事人举证的待证事实如必须通过鉴定的，应当进行释明并限定对待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请，当事人经释明拒不申请的，法院不可径行启动鉴定，应当由负有证明责任的一方承担举证不能的法律后果。

　　答疑：省法院立案二庭

　　11、如何理解《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条和第一百一十条的关系?

　　【答疑意见】：

　　《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”

　　第一百零九条规定的是破产程序中的别除权，别除权是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在其他特别优先权的，于债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而个别优先受偿的权利。从别除权的定义可知，别除权的基础权利除了担保物权，还有法定优先权，如《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的承包人享有的建设工程价款优先受偿权，《中华人民共和国海商法》第二十一条规定的船舶优先权，《中华人民共和国民用航空法》第十八条规定的民用航空器优先权等。

　　关于担保物权，在破产程序中应区分担保物权权利主体的不同身份：第一种情况，既是担保物权人，又是债权人。具体表现为债务人(破产人)以自己的财产为自己的债务提供物的担保，或债务人(破产人)以自己的财产为他人的债务既提供物保，又提供人保。这类权利人既对特定财产享有物权，又对债务人(破产人)享有债权，故其一方面可作为申请债务人破产的适格主体，另一方面有权就担保物拍卖变卖所得未获清偿的债权，作为普通债权受偿。第二种情况，仅是担保物权人。具体表现为债务人(破产人)仅以自己的财产为他人的债务提供物的担保，这类权利人仅对特定财产享有担保物权，而破产申请的主体，依破产法规定，除了债务人自己和依法负有清算责任的人之外，仅有债权人，这是基于破产程序的目的是解决债务人资不抵债情形下，债权人公平受偿的问题，而担保物权人，因其权利基础是物权，以物的价值为限，实质与债务人的资产是否能清偿全部债务无涉，故担保物权人并非申请债务人破产的适格主体。同样原理，担保物权人的权利范围仅及于担保物，而不及于债务人的其他财产，故即便担保物的价值不能覆盖其债权，未受偿的部分也不能作为普通债权在破产程序中受偿。

　　故对《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条和第一百一十条关系的理解，应明确为：第一百零九条是关于别除权的一般规定，第一百一十条将主体限定在既是别除权人又是债权人这一范围内。

　　答疑：省法院民二庭

　　12、业主能否以物业服务人提供的物业服务存在瑕疵为由就交纳物业服务费进行抗辩?

　　【答疑意见】：

　　审判实践中，业主因对物业服务人产生不满拒绝支付物业费的现象大量存在，当物业服务人提起诉讼追索物业费时，业主往往以物业服务人提供的物业服务不符合约定为由提出抗辩。虽法律对于是否可以减免物业费未有明确规定，但基于物业服务合同双务合同的法律性质，司法实践中，在业主提供的证据确实能够证明物业服务人没有提供符合约定的服务的情况下，有的判决对业主要求减免物业费的诉讼请求予以了支持。业主的该抗辩能否得到支持有赖于法官根据案件的具体情况，结合合同约定，考虑物业服务自身的特点，对当事人实际权利义务关系予以平衡并作出调整。具体来说，要考虑以下因素：

　　一、物业服务内容具有多样性的特点。业主能否以部分服务存在瑕疵为由进行抗辩，须考虑该瑕疵对整体物业服务合同履行的影响。如果物业服务人提供了基本的物业服务内容，业主应当依照合同约定交纳物业服务费用，不能以某项物业服务存在瑕疵为由而拒绝交纳服务费。

　　二、物业服务过程具有持续性的特点。物业服务人提供的服务是动态的，在其提供的服务偶尔存在瑕疵的情形下，业主能否以此为由进行抗辩，必须考虑该瑕疵的持续时间。如果物业服务人基本持续提供了合格的服务，业主不应以偶尔存在瑕疵为由拒绝交纳物业费。

　　三、物业服务的标准具有不可计量性的特点。物业公司提供服务的评价标准，主要是一种主观感受，难以进行数值的刻画，单个或少数业主能否以其个体负面感受为由进行抗辩，需要参考小区内大多数业主的共同评价或有确切的证据证明服务存在重大瑕疵，比如物业服务人违反合同约定未经业主大会决议处分共用部位、侵占共同收益，多次因服务问题受到相关职能部门行政处罚或因服务质量不合格被其主管部门调星降级等。

　　四、物业服务的对象具有整体性。物业公司提供服务的对象是全体业主，单个或少数业主以服务内容存在瑕疵就交纳物业费进行抗辩，从维护全体业主利益角度出发，法院对此类抗辩不宜采纳，因为这会对整个小区的物业服务质量造成冲击，不利于小区全体业主的权益保护。如果小区的大部分业主对物业服务不满意，法院应尽量释明大部分业主可通过业主大会要求物业服务进行整改或者更换物业服务人。总而言之，司法实践中，法院应对多数业主的该抗辩能否成立认真审查，从严掌握，即限定于物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵。

　　13、适用一审简易程序的案件当事人申请撤诉，应向当事人退全额诉讼费的一半还是减半的一半?

　　【答疑意见】：

　　案件受理费只能减半一次，应退全额的一半。诉讼费用包括案件受理费，申请费，以及证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，调解、撤诉以及适用简易程序审理的案件，当事人都减半交纳案件受理费。如果一个案件存在多种减半交纳诉讼费用的情形时，是否多次减半，对此《诉讼费用交纳办法》并没有作出规定。以劳动争议案件为例，该类案件受理费现行规定为 10 元。若适用简易程序审理，按现行规定，案件受理费减半交纳则为 5 元，如调解结案或当事人撤诉，再减半交纳则为 2.5 元。此费用极低，与国家司法资源的付出不成比例，也不能发挥诉讼费用调节案件、惩罚违法(违约)者的功能。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第二百零六条规定：“人民法院决定减半收取案件受理费的，只能减半一次。”因此，为保障当事人行使诉讼权利，维护人民法院正常诉讼秩序，制裁违法行为，发挥诉讼费用各项功能，《民诉法解释》对减半交纳诉讼费用的次数加以限制。因此，适用一审简易程序的案件当事人撤诉，应向当事人退全额受理费的一半。

　　答疑：省法院立案一庭

　　14、劳动者与用人单位之间不缴纳社会保险的约定是否有效，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同，用人单位是否需要支付解除劳动合同经济补偿?

　　【答疑意见】：

　　劳动者与用人单位之间不缴纳社会保险的约定无效，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位需要支付解除劳动合同经济补偿。实践中，基于双方合意或劳动者的单方承诺，用人单位不为劳动者缴纳社会保险费的情形时有发生，即将生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》规定了劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，由用人单位支付解除劳动合同经济补偿的裁判规则。确立此规则是出于以下考虑：一是依法享受社会保险待遇是劳动者的基本权益，有利于社会稳定。从长远看，依法缴纳社会保险费可以帮助劳动者在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断和丧失，保障其基本生活需求。二是依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。用人单位在劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的过程中发挥着更为主动和关键的作用，劳动者不缴纳社会保险费的行为离不开用人单位的配合。实践中更多的情况是用人单位基于成本控制等考虑与劳动者约定、或者让劳动者单方承诺不缴纳社会保险费，处于弱势地位的劳动者没有选择权。三是明确用人单位承担支付经济补偿责任可以倒逼用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费，有效预防纠纷，促推社会治理。《社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”劳动者发现用人单位存在不缴纳社会保险费的违法行为，可以依法请求行政机关责令用人单位限期缴纳或者补足，及时维护自身合法权益。

　　答疑：省法院立案二庭

　　15、关于职工在工作时间和工作岗位突发疾病未径直送医院抢救视同工伤的如何认定?

　　【答疑意见】：

　　“视同工伤”情形须认真考虑工作时间、工作岗位、突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡等要件。职工在工作时间和工作岗位突发疾病，因正当理由未及时至医疗机构抢救在离开工作岗位48小时内死亡，或者送医后因医疗机构误诊在离开医疗机构48小时内死亡，有证据证明职工死亡确属上述突发疾病所致，工伤认定申请人请求依据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定视同工伤，社会保险行政部门予以认定的，人民法院应予支持。

　　答疑：省法院行政庭

　　16、首封法院处置的查封物有轮候查封的情况下，对于查封物拍卖变价款清偿首封债权后，若有剩余，首封法院能否自行处理?

　　【答疑意见】：

　　首先，依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条第二项规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责。....(二)查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明;......”据此，该条规定执行法院网拍时应当查明拍卖财产现状和权利负担，即包含了应当查询拍卖财产是否存在轮候查封等义务，线下司法拍卖亦参照该网络拍卖解释规定。

　　其次，依据《最高人民法院关于加强立审执协调配合推动矛盾纠纷执前化解的工作指引》第十四条规定：“首封法院应关注查封物轮候查封情况，对查封物处置变现且首封债权人受偿后变价款有剩余的，应将相关处置情况及时告知变价款处置前已知的第一顺位轮候查封法院。轮候查封法院应告知轮候查封案件的债权人主动关注首封法院处置查封物的情况以及相应后果。”

　　最后，根据《最高人民法院关于进一步规范网络司法拍卖工作的指导意见》第一条规定：“尽职调查财产现状。执行法院应当对财产现状进行调查，不得以‘现状拍卖’为由免除调查职责。”又根据《最高人民法院关于正确处理轮候查封效力相关问题的通知》(法〔2022〕107号)的规定，轮候查封对首封法院具有约束力，其效力及于首封债权人受偿后的剩余变价款。若首封法院在明知拍卖标的物有轮候查封的情况下，应将相关处置情况告知轮候查封法院，不能将剩余变价款退还被执行人，否则该行为属于错误执行。轮候查封申请人权利无法实现且不能补救的，应当综合考虑被执行人和赔偿义务机关的过错程度及行为原因力大小等因素，确定赔偿义务机关承担相应的次要赔偿责任。

　　答疑：省法院赔偿办

　　17、执行中能否以夫妻共同债务为由申请追加配偶为被执行人?

　　【答疑意见】：

　　变更、追加被执行人应当遵循法定原则，即应当限定在法律和司法解释明确规定的变更、追加范围内，法律或司法解释没有规定可予以变更追加的，不能进行变更、追加。否则实质上会剥夺当事人的诉讼权利，属于程序违法。对是否为夫妻共同债务的认定属于审判权范畴，如果申请执行人认为生效法律文书所确定的债务应为夫妻双方共同债务或可能存在夫妻双方恶意串通损害债权人利益的情形，可以通过提起确认之诉以审判程序认定是否为夫妻共同债务。在法院作出确认执行债务为夫妻共同债务或通过假离婚等形式逃避执行债务的生效判决后，再以此为依据申请追加被执行人的配偶为被执行人。未经诉讼程序不得在执行程序中直接认定被执行人所负债务为夫妻共同债务，否则会因执行权的不当扩张损害被执行人配偶相应救济权利。

　　答疑：省法院执行局

　　18、当事人以背靠背条款提出抗辩应如何认定?

　　【答疑意见】：

　　总包方与分包人约定以建设单位付款期限或建设单位付款比例作为总包支付条件的，可以作为总包方向分包人付款条件是否成就的抗辩理由，但总包方怠于向发包人主张工程款，不能以背靠背条款向分包人行使抗辩权，视为付款条件已成就，分包人有权要求总包人付款。需要注意的是，施工合同无效可以参照工程价款的约定折价补偿承包人，因此背靠背条款不在此限，适用背靠背条款应以施工合同有效为前提，合同无效，背靠背条款亦无效。

　　答疑：省法院民一庭

　　19、具有采矿资质的企业，将两个矿井的开采承包给个人，由个人负责投入设备完成开采矿石的工作，开采出的矿石由该企业负责交易。承包矿井开采的个人是否可以以自己无采矿资质为由，请求确认合同无效?矿山开采承包合同的效力能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定?

　　【答疑意见】：

　　依据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、十二条第2 款、十八条的规定，认定承包合同无效仅限于发包人没有矿业权、在禁止勘探开发区域行使矿业权、矿业权人放弃安全生产管理和生态保护责任将矿山转让他人经营三种情形，案涉承包人无开采资质并不符合上述三种情形之一，因此不宜认定案涉承包合同无效。

　　矿山开采合同与建设工程施工合同，虽在表面上均有施工特征，但不属于同一类生产经营合同，对于发包人、承包人及实际施工人的认定亦不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。我国的矿产资源法及其配套条例，属于民事行政交叉的法律体系，案涉承包人主张其不具备矿产资质，违反矿山安全法、安全生产法等管理性强制性规定，即承包人在无资质时实施采矿行为可能会面临行政处罚，但不能直接认定其与矿业权人签订的承包合同无效。根据新修订的《中华人民共和国矿产资源法》“物债分离”“民行分立”原则，矿业权承包人也不能以其不具备开采资质而主张合同无效。

　　一般而言，在出现“矿业权承包”等字眼的合同中，要注意区分是属于矿业权承包还是劳务承包。甄别方法可供参考：如甲方(采矿权人)将采矿任务发包给乙方(承包人)完成，并向乙方支付一定的劳务报酬，享有乙方的劳务成果，其性质应认定为劳务承包合同。劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，不受合同须经国土资源主管部门批准生效的法律规制，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效;反之，如甲方将采矿任务发包给乙方，不管乙方完成多少劳务，只收取报酬，乙方掌握矿产品的生产销售，自主经营、自负盈亏，则属于采矿权承包合同，是否有效，根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、十二条第 2 款、十八条(“无效三条”)规定的标准进行审查。

　　答疑：省法院环资庭

　　【观点来源】：甘肃省高级人民法院主办《甘肃审判》2025年第4期

　　20、起诉解除合同或确认合同无效，同时返还财产，应如何确定级别管辖和诉讼费?

　　【答疑意见】：

　　关于级别管辖。合同纠纷的诉讼标的额，一般根据原告的诉讼请求予以认定。当事人仅诉请确认合同效力、解除合同，未提出其他诉讼请求的，应当以争议合同对应的财产性价值作为诉讼标的额确定级别管辖;如果一并提出支付违约金、赔偿损失等具体诉请金额的，则根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零一条：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费;诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费”的规定，应当以累加的财产性诉讼请求计算诉讼标的额并据此确定级别管辖。需要注意的是，对于在诉请解除合同的同时，另提出返还财产请求的，应视为包含在解除合同财产性诉求之内，以合同金额和返还财产金额两者较高者确定级别管辖，不宜合并计算。

　　关于案件受理费。确认合同效力、解除合同均属合同纠纷，虽然主张确认合同效力、解除合同本身并不属于财产性诉讼请求，但是确认合同无效、解除合同所导致的返还财产、赔偿损失等法律后果涉及财产权益，此类案件属于财产案件，以诉讼请求所对应的合同标的金额或合同涉及的财产价值金额为诉讼标的额，并据此计算案件受理费。当事人诉请确认合同效力、解除合同，同时提出支付违约金等其他财产性诉讼请求的，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条的规定，以合同标的额或合同涉及的财产价值金额和违约金数额等合并计算诉讼标的额，并据此按照财产案件标准预收案件受理费。

　　答疑：省法院立案一庭

　　21、受害人亲属除丧葬费外，另行主张办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，应否支持?

　　【答疑意见】：

　　不支持。《中华人民共和国民法典》第1179条规定了人身损害赔偿范围，具体为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2022修正)》第十四条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。可见丧葬费为拟制定额化赔偿，计算标准不低，涵盖了奔丧费用，受害人亲属除丧葬费外，另行主张赔付办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，不宜支持。

　　答疑：省法院立案二庭

　　22、微信代购转账预付款能否认定为“定金”?

　　【答疑意见】：

　　“定金”是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式，应当以书面形式约定。在微信代购中，代购人经常会让购买者先预交一部分的款项，一般理解为“订金”。购买者向微信代购人预交的款项能否认定为“定金”并要求双倍返还，需结合当事人之间的约定具体判断。在当事人未明确约定该款项为“定金” 性质的情况下，该款项应当认定为具有预付款的性质，是当事人的一种支付方式，并不具有定金的担保性质。

　　23、多个债权人对同一债务人申请执行，如何分配处理?

　　【答疑意见】：

　　执行实践中，经常遇到多个债权人对同一债务人申请执行。如何分配，目前法律规定有如下不同之情形：

　　一、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定(试行)》第 55 条规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”适用本条法律规定，对被执行人的属性无限制，即可为自然人，也可为法人或其他组织;分配原则是：按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

　　二、《民事诉讼法》司法解释第五百零八条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”适用本条法律规定，被执行人只能为自然人，且再无其他财产可供执行;分配原则是：按照债权数额占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

　　答疑：省法院执行局

　　24、破产程序中涉及对赌协议的债权性质如何确认?

　　【答疑意见】：

　　根据对赌主体不同分三种情况处理。

　　第一种情况，投资人与目标公司对赌，而目标公司进入破产程序，投资人以对赌协议中约定的回购金额或业绩补偿金额申报债权，此时，对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，应认定为有效，但因目标公司进入破产程序，显然无法通过减资程序来履行回购股权义务或通过形成利润分配决议向股东进行业绩补偿，按照未涉破产时此类案件的处理思路，对于投资人主张回购股权或支付业绩补偿金额的诉讼请求不予支持，相应破产程序中亦对该债权不予确认。但考虑到目标公司进入破产程序后，还存在未达破产条件，驳回破产申请的可能，即理论上目标公司仍有可能通过完成减资程序或取得利润履行对赌协议，故认为对该类债权宜确认为劣后债权。

　　第二种情况，投资人与目标公司股东对赌，目标公司股东进入破产程序，此时对赌协议的效力及履行均无法律上的障碍，对于债权人依对赌协议申报的债权，在不存在提供抵押担保等优先情形的情况下，应予确认为普通债权。

　　第三种情况，投资人与目标公司股东对赌，目标公司股东与目标公司因人格高度混同而被裁定进行实质合并破产，股权回购或支付业绩补偿金的主体由对赌股东转化为股东与目标公司混同合并的债务人主体，即原本应由股东回购的股权或支付的业绩补偿金额，现实地产生由目标公司履行的效果，此时仍应按照第一种情况，将投资人的债权确认为劣后债权。尤其在投资人对目标公司股东的回购债权或业绩补偿债权已经人民法院生效裁判文书确认的情况下，不能依据对赌协议无法实际履行，而对生效裁判予以否认，不予确认债权。

　　答疑：省法院民二庭

　　25、债务人与相对人之间订立以物抵债协议的，债权人能否行使代位权?

　　【答疑意见】：

　　债权人代位权规定于《民法典》第535条，在符合该条规定的构成要件之下，债权人对债务人与其相对人之间订立的以物抵债协议当然可以代位行使。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第一、二款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭;债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。依据该规定，《民法典》明确以物抵债协议系诺成合同，但同时持“以物抵债协议成立后，新债和旧债并存，在新债履行完毕前，旧债并不消灭”的观点。故在代位权纠纷中，如债务人的相对人即次债务人未履行或未按约定完全履行以物抵债协议，则赋予债务人请求相对人(次债务人)继续履行新债和恢复履行旧债的选择权。即在以物抵债协议未适当履行之前提下，债务人对其相对人(次债务人)仍存在合法有效的到期债权，此时对债务人享有到期债权的债权人，在债务人怠于对其相对人(次债务人)行使权利且该消极行为影响到债权人到期债权实现的情况下，债权人可以代债务人之位选择要求债务人之相对人(次债务人)履行原债务，也可以选择要求其履行以物抵债协议即履行新债。

　　答疑：省法院民三庭

　　26、司法实践中，各地已有将“司法保护令”用于保护生态环境的探索，但没有明确的法律依据，法院能否在无案件依托的情况下发布生态环境司法保护令?如果可以制发，应遵守什么程序?

　　【答疑意见】：

　　古树名木是极其珍贵的自然历史遗产，具有重要的历史、文化、生态等价值，被誉为“绿色的国宝”“有生命的文物”。当前，古树名木司法保护工作存在一些亟待解决的问题，如执法司法衔接不畅、证据固定鉴定困难、公众司法参与不足等。现下除人身安全保护令法律有明确规定外，其他司法保护令如古树名木、文化遗产、世界自然遗产等属于地方司法创新，尚未制定全国性法律统一规范。2025年3月15日正式实施的《古树名木保护条例》是我国在总结实践经验基础上首次制定的以加强古树名木保护为目的的行政法规，为古树名木保护提供了坚实法治保障。在此之前，全国已有部分法院发布有关古树名木司法保护令，成为以“司法红”守护“生态绿”的创新实践，能够有效地将古树名木保护关口前移，避免遭受不可逆转的损害，让“预防性司法”落地落实，也是对《古树名木保护条例》的深入实践。皋兰县法院作为基层法院承担着矛盾纠纷源头治理、法治宣传教育等职责，因辖区内存在可保护的古梨树生态资源，故可以根据工作实际制发有关古树名木司法保护令，更有利于结合当地历史、文化、民俗等特色开展古树名木保护宣传教育，增强民众乃至全社会古树名木保护意识。因当前古树名木司法保护令的制发无明确法律规定，故并无法定程序，建议在制发时积极与当地政府、林业行政主管部门、环资案件集中管辖法院、检察机关、公安机关等沟通协作，以适当形式制发保护令，同时建立古树名木协同保护机制，提升古树名木司法保护能力和水平，织牢古树名木司法保护网。

　　答疑：省法院环资庭

　　27、基于“特殊动产”提起的执行异议之诉如何审查?

　　【答疑意见】：

　　当执行标的物涉及机动车、航空器等特殊动产时，案外人诉请排除强制执行，如果有证据证明实际所有人与登记所有人即被执行人不一致的，不宜采取强制执行措施。

　　动产物权变动采用“交付生效主义”，机动车属于特殊动产，应受该变动模式约束，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是物权变动的对抗要件，在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。

　　在涉及特殊动产的执行异议之诉中，既要审查案外人对执行标的是否享有实体权利，又要判断该实体权利能否阻却执行，应重点辨析案外人与被执行人的身份及其相互间的法律关系，符合下列条件的法院可予支持：

　　一是法院查封前案外人已与被执行人签订合法有效的特殊动产买卖合同;

　　二是法院查封前案外人已经长期实际占有使用特殊动产;

　　三是起诉前案外人已经支付全部价款;

　　四是非因案外人自身原因未办理权属转移登记。

　　另外，虽然特殊动产以交付为生效要件，法律仅规定登记作为对抗要件。但是，权利的行使方式仍在一定程度上能够体现出当事人的内心真意，因此可以结合异议人具体行为综合考量是否存在虚假诉讼。例如，在对标的物的使用上，一般来说，被执行人名下车辆基本为乘用车辆，是生活交通必需品，异议人实际占有后作为自身家庭交通代步工具，维系基本生活使用较为符合常理，如有确凿证据证明该使用情况，能够明显排除虚假交易，恶意对抗执行的合理怀疑的，应予以重点考虑。

　　再如，对于没有办理过户登记的原因，异议人充分举证证明已有明确的物权排他意愿，并能够通过客观行为表现出来，如在法院查封前，已向登记机构提交了过户登记的申请，异议人与被执行人因办理过户登记发生纠纷并且已起诉或申请仲裁，亦应作为重点考量因素。

　　答疑：省法院民一庭

　　28、执行案件双方当事人已达成执行和解协议，后申请执行人书面同意，执行法院作出终结本次执行裁定，现被执行人因外出向法院提出解除限高申请，法院该如何处理?

　　【答疑意见】：

　　双方当事人在达成执行和解时就应当是否解除限高达成共识，如未涉及此内容，执行法院应对该问题征求申请执行人意见，如申请执行人不同意解除限高，法院可依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第九条“在限制消费期间，被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的，人民法院可以解除限制消费令;被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的，人民法院应当在本规定第六条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限制消费令”办理。被执行人达成执行和解协议且亦履行完毕，人民法院才能作执行结案处理并及时解除限高。如被执行人确因生活或经营必需进行高消费时，依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第八条“被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行本规定禁止的消费活动的，应当向人民法院提出申请，获批准后方可进行”，执行法院可单次解除限高。

　　具体操作建议：

　　(1)被执行人向执行法院提出书面申请，附履行证明、和解协议或担保材料;

　　(2)执行法院审查后作出解除决定书，送达当事人并通知相关单位;

　　(3)若执行法院未依法解除，双方当事人可向上一级法院申请执行监督。

　　答疑：甘肃高院执行局

　　29、先行调解应该注意哪些问题?

　　【答疑意见】：

　　一、什么是先行调解：

　　《中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法》第一百二十二条：“适宜调解的民事案件应先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”先行调解是指当事人起诉后，案件进入审理程序之前，由人民调解组织或法院对双方当事人之间的纠纷先期进行调解。先行调解属于替代诉讼的纠纷解决机制，不同于诉讼外调解和诉讼中的调解。《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》(法发〔2014〕23 号)中要求，人民法院诉讼服务中心应设立调解工作室，由法官、专职人民调解员等进行诉前调解或立案调解，开展诉调对接工作。

　　二、先行调解应遵循哪些原则：

　　(1)自愿原则。调解是双方当事人真实意思表示，调解协议的达成应建立在双方当事人平等协商的基础之上，一方不能采用欺诈、胁迫等违背对方真实意思的手段达成调解。人民法院要尊重当事人选择调解或者裁判方式解决纠纷的权利，先行调解过程中要贯彻调解自愿原则。

　　(2)合法原则。调解的程序应合法，调解的启动、进行和终结均应符合法律规定的程序，调解过程中不得违背当事人意愿调解。调解的内容应合法，调解协议不能明显违反公平正义和社会公序良俗，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。

　　三、哪些案件适宜先行调解：

　　先行调解并非适用于所有案件类型，对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不宜进行调解的民事案件，不予调解。婚姻家庭纠纷、继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷等民事纠纷适宜调解，一般可先行调解，但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

　　四、先行调解的优势：

　　调解与审判是解决人民群众之间矛盾纠纷的两种机制，调解优先被确立为处理调解与审判之间关系的工作原则。先行调解具有灵活性高、节省时间、节约诉讼费用、修复关系等有利于双方的优势。处理纠纷的最终目的是实现社会的和谐稳定和当事人的共赢，针对当事人在文化知识、诉讼能力方面的不同特点，准确合理确定当事人利益关系的平衡点，用通俗易懂的语言，进行释法解疑，充分说明可能存在的诉讼风险，引导当事人在充分认识自身权利义务的基础上，自愿合法地解决纠纷，有助于实质性解决问题，实现案结事了，对促进社会和谐稳定具有独特优势和重要价值。

　　五、先行调解的程序：

　　对符合法律规定条件的民事起诉，人民法院应当严格依法登记立案。适宜委托调解的，经征得当事人同意，在转入审理程序前，可以委托调解员或者调解组织调解。登记立案后开展调解工作的案件，调解期限自调解员或调解组织签字接收法院移送材料之日起计算，适用普通程序的调解期限为 15 日，适用简易程序的调解期限为 7 日。如果双方当事人同意延长，调解期限可以延长 30 日，延长的调解期限不计入审理期限。如果当事人达成调解协议，可以撤回起诉或者即时履行，人民法院记录在案后以“其他方式”结案。如果当事人明确要求出具相关法律文书，人民法院应当依法予以办理。

　　六、先行调解不成如何处理：

　　登记立案后如果调解不成，或者调解期限届满一方当事人不同意继续调解的，人民法院通知当事人依法交纳案件受理费，案件转入审理程序依法办理。当事人未按时交纳案件受理费的，依法按照自动撤诉处理。

　　答疑：甘肃高院立案一庭

　　30、超过退休年龄者主张与用人单位之间成立劳动关系，并要求相应待遇，应否支持?

　　【答疑意见】：

　　对于用人单位与其招用的已达到或超过退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应当按照劳动关系的特殊情形处理。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金的，不予支持。双方另有约定的除外。达到或超过退休年龄的劳动者，用人单位能够依法为其缴纳工伤保险的，在发生工伤事故后其可以获得一次性伤残补助金等工伤保险待遇，但不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

　　答疑：甘肃高院立案二庭

　　31、非法开采矿产品价值的认定中，侦查机关申请当地发改局出具了涉案矿产品价值认定书，该价值认定书可否作为司法鉴定进行审查?

　　【答疑意见】：

　　司法鉴定是国家司法活动的重要组成部分，在维护司法公正、化解社会矛盾、解决社会纷争、促进社会和谐稳定中具有不可替代的重要作用。它是一个科学性与法律性的高度统一体，准确适用鉴定类别，能提高鉴定质量和效率，确保司法公正、维护当事人的合法权益。司法鉴定主要包括以下类别：

　　(1)法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定;

　　(2)物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定;

　　(3)声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定;

　　(4)其他，根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

　　因此，价格评估不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》调整范围，不适用《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》等司法鉴定相关规定，而应当适用《价格认定行为规范》等价格认定规定。

　　行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或证伪)并予以宣告的具体行政行为。公安机关对交通事故的鉴定、司法行政机关对有关文件法律效力的公证、民政管理部门对法律关系的确认等均属于此类。因此，发改局作为行政管理机关应侦查机关要求出具的价值认定报告属于行政确认，属于刑事诉讼法中的公文书证，不属于司法鉴定。

　　另，云南省司法厅 2023 年 1 月 5 日发布通知：“接司法部通知，因司法鉴定相关法律法规和规范性文件未赋予司法鉴定开展涉及相关价格、价值的鉴定职能，即日起，全省司法鉴定机构不得再开展涉及价格、价值和费用的鉴定或评估，如环境损害致动植物损害的价格、价值鉴定或评估，法医类赔偿相关鉴定的医疗费用评估等。” 因此，司法鉴定机构不再具备进行价格、价值或者费用评估的资质。

　　综上，对于案涉矿产品价值认定书，不应按照司法鉴定的程序及规范进行审查。

　　答疑：省法院环资庭

　　32、如何认定抵押权预告登记的效力及抵押权预告登记与房地产开发企业阶段性保证之间的关系?

　　【答疑意见】：

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条对抵押权预告登记效力作出了规定，实务中应从以下几方面把握：

　　第一，具备本登记的条件，应审查是否已办理建筑物首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否已经失效等。建筑物首次登记指房地产开发企业办理建筑物所有权首次登记即取得大产权，而非抵押人从房地产开发企业处取得建筑物所有权所办理的首次登记即小产证。办理预告登记后符合办理本登记条件之日起，预告登记自动具备本登记效力，且效力溯及至办理预告登记之时。

　　第二，认定预告登记是否失效时，应采主观说并非客观说。即起算预告登记的存续时间，应自抵押预告登记权利人知道或应当知道能够办理本登记时计算，而不能以客观上具备办理本登记条件之日起计算。如房地产开发企业将取得大产权的事实告知预告登记权利人，但其仍未办理本登记，预告登记失效，此时不存在预告登记转本登记的问题。

　　第三，房地产开发企业保证责任的免除。从预告登记变为本登记阶段性期间，抵押预告登记权利人实质享有两个担保，一是债务人提供的物保，办理的是抵押预告登记，二是房地产开发企业提供的阶段性保证。一旦预告登记符合本登记条件，此时预告登记相当于本登记，房地产开发企业阶段性保证责任免除。如不符合本登记条件，房地产开发企业责任则不免除。第四，阶段性保证责任未免除时，存在混合共同担保情形，适用《中华人民共和国民法典》第三百九十二条，即合同有约定从约定，没有约定或约定不明时，债务人自己为债权人提供了物保，债权人应当先就债务人提供物的担保实现债权的规定，来确定房地产开发企业应否承担责任。如果债权人未向债务人主张直接向房地产开发企业主张承担保证责任，此时适用《中华人民共和国民法典》第四百零九条，即同一债权上有数个担保，有债务人自身物保，也有第三人保证，如债权人不向债务人实现物保，直接要求保证人承担责任的视为免除了主债务人的责任，在免除的范围保证责任消灭。第五，抵押预告登记失效后，债权人按照抵押合同约定，另行请求抵押人办理抵押登记的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条规定，符合办理抵押登记手续的，人民法院予以支持。

　　答疑：省法院民二庭

　　33、对注册商标与一定地域内具有“通用名称”性质的标识产生冲突如何判断?

　　【答疑意见】：

　　商标的核心作用在于区分识别商品或者服务来源。但如果以普通消费者的认识，该标识只是某个商品的种类，则该标识很可能属于通用名称。通常通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。但由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的，在特定区域内的相关市场内被经营者和消费者认定某种商品或制作商品技法的通用名称，法院可以考虑认定因该制作技法在当地具有通用名称性质，同时考虑商标权人对注册商标的知名度贡献突不突出，会不会造成当地消费者产生混淆等因素，综合认定是否构成商标权侵权。