关键词：销售假药社会危害性法益行为犯犯罪未遂

【裁判要点】

    销售假药罪属于犯罪既遂形态中的行为犯，行为犯虽然以法定犯罪行为的完成或实施作为既遂标志，但该法定犯罪行为存在未遂状态。犯罪分子为销售而购进假药，尚未销售的情况应认定为销售假药罪的既遂。

【相关法条】

    《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收赋产。

    本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

【案例索引】

    一审：北京市丰台区人民法院( 2011)丰刑初字第1354号（2011年8月25日）

【基本案情】

公诉机关：北京市丰台区人民检察院

被告人：卢继高

被告人：鲁仲平

被告人：吴树忠

    2010年9月至2010年11月间，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠在北京市丰台区云岗北区东里35号楼西单元3号、本市丰台区云岗北区东里28楼4单元5号，在无任何药品经营许可的情况下，利用网络发布信息，以快递邮寄的方式对外销售“二十味肉豆蔻丸”，销售金额共计人民币8. 998万元。2010年11月间，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠伙同朱艾娥（另案处理），在上述地点，将无名水丸贴上“二十味肉豆蔻丸”标签后，利用网络发布信息，以快递邮寄的方式进行销售。后被查获，当场起获“二十昧肉豆蔻丸”16瓶、无名水丸2500瓶，经北京市药品监督管理局鉴定“二十味肉豆蔻丸”为真药，上述无名水丸均为假药，足以严重危害人体健康。

    被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠对上述事实均无异议。被告人卢继高的辩护人认为：被告人卢继高主观恶性较小，所销售的药品未造成任何严重后果，社会危害性不大；被告人卢继高系初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现。建议法庭对卢继高从轻处罚。被告人鲁仲平的辩护人认为：被告人鲁仲平在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯；部分假药被查封，不会造成危窨社会的后果；被告人鲁仲平认罪态度较好。建议法庭对鲁仲平从轻处罚。本案在审理过程中存在的争议焦点是对于起获的无名水丸2500瓶，经鉴定为假药，但其尚未销售，是否应认定为销售假药罪的未遂：

【裁判结果】

    北京市丰台区人民法院于2011年8月25日作出( 2011)丰刑初字第1354号刑事判决：一、被告人卢继高犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人鲁仲平犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元，犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万四千元；三、被告人吴树忠犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元，犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元；四、已起获作案工具手机一部、电脑一台，均予以没收。宣判后，当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

【裁判理由】

    一审法院认为：

    1．案件中没有证据能够证实被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠等人2010年9月至2010年11月间销售的“二十味肉豆蔻丸”系假药，且在犯罪地点起获的“二十味肉豆蔻”经鉴定为真药，三被告人的供述也相互印证证实三人最初销售真药，后为获得更大的利益而改为销售假药，因此对已经销售的药品不能按销售假药罪处理。根据《中华人民共和国药品管理法》第14条规定：……开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。可见，药品属于我国法律规定的专营、专卖物品，无药品经营许可证而销售的，符合《刑法》第225条第(1)项的规定，构成非法经营罪，因此对三被告人对外销售“二十味肉豆蔻丸”，销售金额共计人民币8. 998万元的行为应以非法经营罪处罚。

    2．被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠无视国法，销售假药，足以严重危害人体健康，其行为亦均已构成销售假药罪，应予惩处。销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成销售未遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，逮两种行为均侵犯了本罪的客体即国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，同样具有社会危害性。因为购买的行为一经实现，也间接成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。

因此，本案中三被告人为销售而购进假药，虽尚未销售亦应构成犯罪既遂。鉴于被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且被告人鲁仲平、吴树忠系受被告人卢继高雇佣而从事销售药品或假药的行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对三被告人均予以从轻处罚。被告人卢继高、鲁仲平的辩护人提出的辩护意见，本院酌情予以采纳。

    综上，依据《中华人民共和国刑法》第141条、第225条第(1)项、第63条第3款、第69条、第25条第1款、第26条、第27条、第52条、第53条、第64条、第61条的规定，作出上述判决。

【案例注解】

     本案中，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠的行为属于上述第一种情况，即行为人为销售假药而购进无名水丸2500瓶（经鉴定为假药），虽然尚未卖出，但亦应认定为销售假药的既遂，一审法院的判决结果是正确的。