［法律规则］对于诱惑侦查而言，只有拥有明确的授权且合法取证的机会提供型诱惑侦查所获证据才具有证明证据能力，可作为认定案件事实的依据；反之，则所获证据不具有证据能力并应予排除。具体而言，我国对诱惑侦查所获的言词证据予以绝对的排除，对所获的实物证据则实行裁量排除。其中证据排除的范围应及于本案的全案证据。

一、诱惑侦查的基本内涵

诱惑侦查是指国家侦查机关，为了侦破已经发生的刑事案件，追查犯罪嫌疑人，获取犯罪证据，由侦查人员设置诱饵，侦查人员或非侦查人员参加的，对被侦查对象进行引诱，使被侦查者落入诱惑的一种秘密侦查手段。

根据诱惑侦查的上述定义，可得知，诱惑侦查的构成特征如下：

第一，诱惑侦查实施主体是国家侦查机关。诱惑侦查是一种刑事侦查手段，其特殊性要求只有国家公职人员才能实施该行为，但并不意味着不允许在其控制下有其他人员的参与。除此之外，其他任何机关、组织和个人都无权实施该行为；第二，诱惑侦查必须以侦查犯罪，获取证据为目的。诱惑侦查作为一种秘密的侦查手段，是在犯罪事实已经存在，但是由于缺少证据，犯罪嫌疑人难以确定的情况下而采用的；第三，以诱饵对受诱人进行引诱。它设置诱饵带有一定程度的欺骗性，这是诱惑侦查区别于区别于传统侦查手段的最重要特征之一。

诱惑侦查经常会以不同的标准被划分为不同的类型。例如，根据诱惑侦查的对象是否明确，可以将其分为“对既有对象的诱惑侦查”与“对潜在对象的诱惑侦查”。根据诱惑侦查的目的不同，可将其分为“诱人犯罪型诱惑侦查”与“促使暴露型诱惑侦查”。除此以外，为国内外理论界所认可的一种分类是根据诱惑侦查自身构成要素和特征，考虑到侦查对象主观心态等因素将诱惑侦查分为“机会提供型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”。前者是在侦查机关对侦查对象实施诱惑侦查之前，侦查对象已经产生的犯罪意图或者已经实施了犯罪行为，侦查机关的行为只是为犯罪意图的暴露提供了机会，创造了条件。后者是指在侦查机关对侦查对象实施诱惑侦查时，侦查对象原本没有犯罪倾向，结果受其引诱产生犯罪意图，从而实施犯罪行为。

二、诱惑侦查所获证据的证据能力分析

证据能力又称为证据资格，是指证据材料能够依法在法律上具有证据的资格、条件或者在法律上被允许采用的能力，主要探讨的是能力的有与无问题，证据能力是证据的法律属性。大陆法系国家采用政治能力这个概念，而英美法系国家的证据法中一般以证据的可采性或者正当性来替代，我国对于证据的证据能力分析，侧重证据收集的合法性进行考究。

（一）机会提供型诱惑侦查所获证据的证据能力分析

有些学者认为，机会提供型诱惑侦查具有合法性，所获证据具有证据能力，而犯意诱发型诱惑侦查具有违法性，其所获证据不具有证明能力证据。单从机会提供型和犯意诱发型诱惑侦查这种大致的分类来评价诱惑侦查的合法性与违法性并据此而认定诱惑侦查所获证据的证据能力问题，笔者认为这种评价方法不太合理。犯意诱发型诱惑侦查所获证据当然不具备合法性，而机会提供型诱惑侦查虽被赋予了合法的法律地位，但在实施的过程中也会出现一些违法的情形，因而不能一概地认为其所获证据，当然地具备证据能力。在普通案件中，侦查主体一般是犯罪发生之后才开始介入侦查并开展取证活动，即先有犯罪行为，后有取证行为。但大多数情况下诱惑侦查行为在前，取证行为在后。要使机会提供型诱惑侦查所获证据具有证据能力，能够作为认定案件事实的依据，除了要求诱惑侦查行为本身合法之外，还需要取证行为合法。关于机会提供型诱惑侦查，行为本身是否具有合法性，需要考虑该诱惑侦查行为是否经过有效的授权，这是判断其合法性的一个重要条件。诱惑侦查行为的实施是针对特定的对象且基于侦查的必要，不能肆无忌惮的使用。侦查主体实施诱惑侦查措施应由其负责人决定，没有正式取得法律授权的属于违法诱惑侦查行为，其所获取的证据为非法证据，不具有证据资格。诱惑侦查行为的合法并不能保证后续的取证行为就一定合法。后续的取证行为是否合法，对诱惑侦查获取证据的证据能力的认定产生较大的影响。取证环节不合法的机会提供型诱惑侦查也属于违法诱惑侦查的范畴，其所获取的证据也不具有证据能力。

因此，诱惑侦查所获证据是否具有证据能力，首先判断该侦查方式是否是机会提供型诱惑侦查；其次在构成机会诱惑机会提供型诱惑侦查的基础上，再判断侦查行为有无违反法律的禁止性规定及相关的取证行为有无违法。拥有明确的授权且合法取证的机会提供型诱惑侦查所获证据才具有证据能力，可作为认定案件事实的依据，反之，则所获证据不具有证据能力并应予排除。

（二）违法诱惑侦查所获证据的证明能力分析

违法诱惑侦查包括犯意诱发型诱惑侦查、没有经过法律授权和取证环节违法的机会提供性诱惑侦查。

 1.违法诱惑侦查所获证据的排除规则

近年来，我国的刑事证据规范更倾向于法治和人权，对非法证据的要求也越来越严格，我国严禁以刑讯逼供或者以威胁、引诱和欺骗等其他方式收集证据。为了防止刑讯逼供和减少冤假错案，我国对采用刑讯逼供等非法方法收集的证据适用非法证据排除规则加以排除。我国确立非法证据排除规则，主要是为了杜绝和制止采用刑讯逼供等非法方式取证的行为，那么实施“诱使、欺骗”等方式实施的违法诱惑型侦查所获证据的排除是否也适用于非法证据排除规则呢？我国诱惑侦查中的取证行为是诱惑侦查行为的延伸，所获证据源自“诱使、欺骗”性质的侦查行为，这种情形和美国的“毒树之果”尤其相似，美国的“毒树之果”是对刑事诉讼中的某种证据的形象化归纳。“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的理论基础，在对侦查人员违法行为的遏制和被告人的合法权益的保护方面发挥了重要的作用。根据“毒树之果”的理论，诱惑侦查行为犹如“毒素”，而取证行为规则视为其“果实”，两者之间存在因果关系。“毒树之果”适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初违法收集证据，污染着往后收集的全部证据。因此我国关于违法诱惑侦查所获证据的排除规则可以参照非法证据排除规则的适用。

  2.违法诱惑侦查所获证据的排除规则的具体化。

（1）绝对排除与相对排除结合。大部分国家认为违法诱惑侦查所获证据应予排除，我国也不例外。诱惑侦查常以带有引诱性和欺骗性，源于侦查行为所获取的言辞证据可能更多地渗透着诱导性因素，不能更好地反映被诱惑者的真实意思；而实物证据则更具有客观性，受主观因素的影响不大。我国将诱惑侦查所获证据划分为言词证据和实物证据之后再来分别确定具体的排除标准，更为合理。我国对诱惑侦查所获的言词证据予以绝对的排除，而对所获得实物证据则实行裁量排除。法官可以根据权衡衡法则并结合具体的情况来综合判断再作出相关的处理。如果取证主体违反法律规定收集的实物证据可能严重影响司法公正的，法院可以给予补正或者作出合法解释的机会。取证主体不能进行补正或者不能作出合法解释的，法院则对该证据进行排除。

（2）排除全案证据。

 违法的诱惑侦查所获证据可能源自违法的侦查行为或后续的取证行为。对于前者获取的证据应当排除，无可非议；对于后者所获取的证据是否予以排除，存在较大争议。我国违法诱惑侦查所获证据的排除犯罪究竟是全案证据还是直接获取的部分证据，我国法律没有相关的法律规定。如果诱惑侦查行为本身合法，只是取证行为违法，那所获取的证据应如何处理是司法实践中遇到的难题。如果对侦查主体的违法诱惑性侦查直接获取的部分证据予以排除，而对其后续的违法取证行为所获证据予以容忍的话，难以抑制侦查主体实施违法侦查的动机。况且诱惑侦查实施过程中有时伴着证据的收集，侦查行为与取证行为不分先后，一些证据的收集可能是建立在合法诱惑侦查的基础上，也可能是伴随着违法诱惑侦查行为而产生。这种情况下的证据收集到底是建立在合法的还是违法的侦查行为的基础上，很难作出准确的判断。其实，取证行为作为诱惑侦查行为的延伸，应将两者作为一个整体看待，而不能单独评价某个行为。这种评价的方法有利于避免侦查行为和取证行为相脱节，更有利于规范侦查主体的行为。所以，违法诱惑侦查所获证据的排除范畴应为全案证据。

（3）排除本案证据。

一些诱惑侦查案件中，侦查主体实施诱惑的侦查行为，被诱惑者也在该引诱下实施犯罪行为，但被诱惑者被抓捕却是因为其另犯他犯罪。也就是说，该犯罪行为与原先的违法诱惑侦查行为之间不存在因果关系。那么，这种情形下的诱惑侦查所获取的证据是否应当排除呢？万毅教授认为，证据排除规则在违法的诱惑侦查中的运用也有限度，所排除的证据仅仅限于与违法诱惑侦查行为存在因果关系的证据，而不能任意扩张证据排除规则的效力范围。侦查主体原来的诱惑侦查行为与被诱惑者最终实施的犯罪行为之间没有因果关系，说明该诱惑行为没有起到应有的作用。被诱惑者的犯罪已经构成他罪，应属于另案的范畴，所获取的相关证据应作为另案证据来处理。我国的证据排除规则的效力范围仅限于本案的非法证据，不能延伸到另案，因此，诱惑侦查所获证据的排除范畴仅限于本案证据而不涉及另案证据。

作者： 刘计划  中国人民大学法学院教授、博士生导师

            孔祥承  中国人大学法学院博士研究生