不同于治安管理法、行政处罚法意义上的卖淫行为,对刑法意义上的卖淫概念不宜作扩大解释,《刑法》没有明确规定手淫等色情行为属于刑法意义上的卖淫,因而相关行为就不宜入罪。同时,在目前情况下,也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为,对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的卖淫。
对于强迫他人提供手淫等色情服务的,如何处理?我们认为,组织、引诱、容留、介绍他人提供色情服务,不能以犯罪处理,主要原因是该类行为侵害的主要是社会秩序,还没有被现行《刑法》评价为犯罪,也就是还没有达到应受刑罚处罚的程度。但是,强迫他人提供手淫等色情服务的行为,其侵害的客体主要是公民的人身权利,在情节严重时,还是应当以犯罪论处的,按照《刑法》第237条规定的强制猥亵罪定罪处罚比较可行。但在处理上,要有别于行为人自己对被害人实施“猥亵”行为,即要酌情从轻处罚。如此,才能实现罪责刑一致。既强迫他人卖淫,又强迫他人实施手淫等行为的,或者既组织他人卖淫,又强迫他人提供色情服务行为的,如何处理?
我们认为,应当按照刑法理论关于罪数的原理予以妥当处理。一方面,关于行为人既强迫他人卖淫,又强迫他人实施手淫等行为的问题。如果单纯强迫他人实施手淫等行为的,以强制猥亵罪定罪。但由于这种强制猥亵与一般的强制猥亵不同,其以营利为主要目的。之所以 以强制猥亵罪定罪,是由于定强迫卖淫罪不合适。但如果行为人又同时有强迫卖淫犯罪行为的,则可将强制猥亵行为吸纳到强迫卖淫罪中去。行为人的目的都是一个,即牟取非法利益,且强迫卖淫的行为过程常伴随有强制猥亵的行为,可以视为刑法意义上的包容犯关系。另一方面,关于行为人既组织他人卖淫,又强迫他人实施色情服务等行为的问题。根据《办理涉卖淫刑事案件解释》第3条的规定,在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。参照此规定,行为人既组织他人卖淫,又强迫他人实施色情服务等行为的,也应当以组织卖淫一饕论处,不必数罪并罚。