来源：《刑事审判参考》142辑，总第1637号案例

一、基本案情

被告人黄某翔，男，1984年×月× 日出生，韶关市Z 油品贸易有限公 司法定代表人。2020年1月10日被逮捕。

被告人黄某青，男，1981年×月× 日出生。2020年1月10日被逮捕。

被告人张某先，男，1988年×月× 日出生。2020年1月10日被逮捕。

广东省韶关市曲江区人民检察院指控被告人黄某翔、黄某青、张某 先等犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向韶关市曲江区人民法院提起公诉。

公诉机关指控：2019年4月，被告人黄某翔、黄某青成立加工、销 售走私“红油”(境外加色免税柴油的犯罪团伙，该团伙在韶关市购 买过滤脱色设备，从涉案人员伍某波、陈某才和“红方印” (身份不 详、“陈先生”(身份不详处购买走私柴油后加工脱色或直接销售。

其中，黄某翔负责指挥、领导该团伙，联系上下家；黄某青负责财务； 张某先等人驾驶油罐车负责运输部分油品。同年12月6日，公安机关抓 获黄某翔、黄某青、张某先等人，当场扣押张某先驾驶的油罐车内的走 私柴油28.81吨。经审计，该犯罪团伙共收购走私柴油价值约人民币 (以下币种均相同)6298万元。黄某翔、黄某青、张某先对指控的事实、罪名均无异议。

韶关市曲江区人民法院经审理发现，涉案人员伍某波、陈某才系走 私人，根据刑法第一百五十五条的规定，被告人黄某翔、黄某青等人直 接向走私人购买走私柴油的行为应以走私罪论处，公诉机关指控该部分 行为构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪不当 。 因走私犯罪可能判处无期徒刑以 上刑罚，涉及管辖权问题，经与公诉机关协商，决定分案处理， 由韶关 市曲江区人民法院对黄某翔等人向 “ 红方印 ” “ 陈先生 ”收购价值 1616.21万元走私柴油的行为作出判决 。黄某翔认罪认罚，黄某青当庭认 罪 ，张某先认罪认罚且系从犯 ，均可从宽处罚 ，据此 ，于2021年6月4 日作出 (2020)粤0205刑初165号刑事判决 ， 以掩饰 、 隐瞒犯罪所得罪 分别判处黄某翔有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元； 判处黄某青 有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元； 判处张某先有期徒刑三年， 并处罚金人民币三万元。

宣判后，被告人黄某青提出上诉。

韶关市中级人民法院于2021年8月10日作出二审裁定 ，驳回上诉， 维持原判。

经对被告人黄某翔、黄某青等人涉嫌走私犯罪部分进行补充侦查， 韶关市人民检察院于2021年6月23 日指控被告人黄某翔、黄某青、张某 先犯走私普通货物罪，向韶关市中级人民法院提起公诉。

公诉机关指控： 2019年4月开始 ，被告人黄某翔、黄某青犯罪团伙 直接向走私人伍某波、陈某才购买走私柴油，经脱色加工后销售，被告 人张某先受黄某翔雇用运输部分油品。据统计，黄某翔等人共向伍某波、 陈某才购买走私柴油11765.76吨 ，价值6255.29万元 ，涉嫌偷逃税款 2644.69万元。

韶关市中级人民法院经审理，对公诉机关指控的事实予以认定 ，认 为被告人黄某翔、黄某青、张某先明知伍某波、陈某才系走私人，仍向 其非法收购走私柴油，行为均构成走私普通货物罪。三人均能坦白认罪， 张某先系从犯，均可从宽处罚 。三人走私犯罪应与其掩饰、 隐瞒犯罪所 得罪并 罚 。 于2021年9月22 日作 出 (2021)粤02刑初 16 号刑事判 决，认定黄某翔犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币 一千六百万元，与其掩饰、隐瞒犯罪所得罪并罚后决定执行有期徒刑十 八年，并处罚金人民币一千六百五十万元；黄某青犯走私普通货物罪， 判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千一百万元，与其掩饰、隐瞒 犯罪所得罪并罚后决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一千一百 三十万元；张某先犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人 民币十万元，与其掩饰、隐瞒犯罪所得罪并罚后决定执行有期徒刑七年， 并处罚金人民币十三万元。

宣判后，被告人黄某翔、黄某青、张某先不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理，认为原判认定伍某波、陈某才系走私 人的事实不清，证据不足，于2022年7月29日裁定撤销原判，发回韶关 市中级人民法院重新审理。

韶关市中级人民法院经重新审理查明，涉案人员伍某波、陈某才系 将他人走私入境的柴油加价倒卖给被告人黄某翔等人，伍某波、陈某才 并非走私人；黄某翔等人向伍某波、陈某才购买走私柴油7248.05吨， 价值3828.79万元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。于2023年3月 29日作出(2022)粤02刑初19号刑事判决，认定被告人黄某翔犯掩饰、 隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元， 与其掩饰、隐瞒犯罪所得罪前罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处 罚金人民币一百五十万元；被告人黄某青犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判 处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元，与其掩饰、隐瞒犯 罪所得罪前罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币九 十万元；被告人张某先犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六 个月，并处罚金人民币六万元。

宣判后，被告人黄某翔、黄某青不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，被告人黄某翔、黄某青等人从伍 某波、陈某才处购买走私柴油的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 该部分事实与公诉机关在前罪中指控的事实密切相关，黄某翔、黄某青等人当时对该部分事实已经予以供认，只是司法机关对该部分行为的性 质认识不同以及采取了分案处理的方式，导致在前罪判决宣告以后，刑 罚执行完毕以前，出现需对本可以并案审理的前后同种数罪进行并罚的 特殊现象。此时，数罪并罚虽应按刑法第七十条的规定进行，但是在决 定最终判处的刑罚时应当受到限制。据此，于2024年1月29日作出终审 判 决 ：

一、被告人黄某翔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元，与其掩饰、隐瞒犯罪所得罪前罪并罚， 决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百五十万元；

二、被告人黄某青犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元，与其掩饰、隐瞒犯罪所得罪前罪并罚， 决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币九十万元；

三、被告人张某先犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。

二、主要问题

因司法机关前期对被告人犯罪行为的性质认识不同而分案处理，导 致后罪处理时出现同种数罪进行并罚的，在决定最终执行的刑罚时可否突破该罪名的最高刑期?

三、裁判理由

实践中，对行为人犯有数罪的，司法机关通常会并案处理，以便查 明案情和节约司法资源，减少当事人诉累。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《刑诉法解释》) 第二十四条的规定，人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理；人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理。对于经协商无法并案处理或可能造成审判过分延迟的，法院应当就指控的事实作出判决 。在前罪判决宣告 以后，刑罚执行完毕以前，检察机关又对其他犯罪提起公诉的，法院应 当根据刑法第七十条的规定进行数罪并罚 。当漏罪为异种数罪时，根据 刑法第七十条的规定，遵循先并后减的原则处理，并案审理或是分案审 理对犯罪分子实际量刑影响不大 。但对于同种数罪来说，此时数罪并罚 后决定执行刑罚，则可能突破该罪名的最高刑期，与并案处理的结果有 明显差异。

本案中，被告人黄某翔、黄某青、张某先犯有多起掩饰、 隐瞒犯罪 所得罪行，其全部罪行在归案时即被司法机关掌握并被一起指控。之后，因司法机关认为其中部分行为可能构成走私犯罪，而走私犯罪涉及可能 被判处无期徒刑的审级管辖问题，经与检察机关协商，最终检察机关继 续就部分犯罪行为向韶关市曲江区人民法院提起公诉，而针对认为构成 走私的部分犯罪行为经补充侦查后向韶关市中级人民法院提起公诉，两 案分案处理 。韶关市曲江区人民法院先就部分犯罪行为以掩饰、 隐瞒犯 罪所得罪定罪量刑，并将被告人送交执行 。公诉机关以走私犯罪另案提 起公诉的部分犯罪事实，经过一审、二审发回重审，最终查明不构成走 私犯罪，仍应构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪 。此时，黄某翔等人所犯同种 数罪的前罪已经终审宣告，其中黄某翔、黄某青所判刑罚尚未执行完毕，而张某先所判刑罚已经执行完毕 。对于这种情况，法院在按照刑法第七 十条的规定对黄某翔、黄某青进行数罪并罚及对张某先单独量刑，最终 实际执行的刑罚可否突破掩饰、 隐瞒犯罪所得罪的法定最高刑期，审理 过程中存在两种意见。

第一种意见认为，韶关市人民法院最终认定被告人黄某翔等人向伍 某波、陈某才购买走私柴油的犯罪事实，与韶关市曲江区人民检察院在 前罪中指控的黄某翔等人向“ 红方印 ”“ 陈先生 ”购买走私柴油的犯罪 事实是不同的事实，提起公诉时指控的罪名也不相同，司法机关分案处 理有合理依据，也符合《刑诉法解释》 的规定 。刑法第七十条并未对同 种漏罪的数罪并罚作出限制性规定，故本案在数罪并罚后决定执行的刑罚超出掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定最高刑期并不违反法律规定。

第二种意见认为，韶关市人民法院审理后罪认定的被告人黄某翔等 人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实与公诉机关在前罪中初次指控的事实密 切相关，只是当时司法机关对涉及涉案人员伍某波、陈某才的部分事实 的性质认识不同而分案处理，导致最终韶关市中级人民法院认定涉及伍 某波、陈某才的犯罪事实仍构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪时出现了同种漏 罪的数罪并罚问题 。此时虽按刑法第七十条的规定数罪并罚，但决定执 行的刑罚应受到限制，应与并案审理所应判处刑罚相当，不应超过该罪 的法定最高刑期。

我们同意第二种意见，具体分析如下。

( 一 ) 本 案属于 同种数 罪 并 罚 的 特殊 情 形 ， 系 司 法机 关 分 案处 理 的原因 而非被告人刻 意 隐 瞒 造成 的本案被告人所犯同种数罪系司法机关原因被分案处理 。韶关市曲江 区人民法院在审理黄某翔等人被控掩饰、 隐瞒犯罪所得罪一案时，认为 被告人黄某翔等人被指控的部分罪行构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪，另一 部分罪行可能构成走私普通货物罪，系管辖的原因和检察机关的意见， 黄某翔等人已经被指控的犯罪行为被分案处理 。韶关市曲江区人民法院 对黄某翔等人所犯掩饰、 隐瞒犯罪所得罪单独作出判决 。韶关市人民检 察院经补充侦查，就黄某翔等人向伍某波、陈某才购买走私柴油的事实， 以走私普通货物罪另案向韶关市中级人民法院提起公诉 。韶关市中级人 民法院在二审审理黄某翔等人所犯前罪、 一审审理黄某翔等人所犯后罪 时，经分别审理，先对前罪予以维持，再按照刑法第七十条的规定对后 罪与前罪并罚 。后罪经广东省高级人民法院二审，认为部分事实不清、 证据不足，发回重审 。韶关市中级人民法院重审后，认为伍某波、陈某 才不是走私人员，公诉机关指控黄某翔等人相关部分犯罪事实与已决前 罪系同类犯罪行为，在查清犯罪事实后认定后罪行为仍构成掩饰、 隐瞒 犯罪所得罪，按照刑法规定应数罪并罚。本案法律适用的困境系司法机关认识问题和分案处理造成的，不应由被告人承担由此导致的不利后果。

被告人在到案之初就供认全部罪行，不存在刻意隐瞒部分罪行导致 后罪作为漏罪处理的情况。刑法第七十条未对同种数罪并罚后能否超出 该罪法定最高刑作出规定。探究立法本意，该条主要是针对犯罪分子归 案后，在审判之前故意隐瞒自己的部分罪行，直到审判之后、刑罚执行 完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。通常来说，犯罪分子到案后不积 极悔罪，并故意隐瞒同种罪行，表明其具有较大的主观恶性和人身危险 性，对其数罪并罚不需特别限制，最终决定执行的刑期不排除可能突破 该罪法定最高刑的情况。对刻意隐瞒同种罪行的被告人，剥夺其前后罪 行作为一罪处理时在量刑上相对于数罪并罚而言可能获得的实际优惠利 益，这符合罪责刑相适应的原则，体现了对此类行为从严惩处的司法震 慑作用。但是，如果司法机关在起诉前已经发现了犯罪分子的全部罪行， 只是因为事实、罪名、管辖、程序等方面因素而进行分案处理，则通过 数罪并罚体现从严惩处就缺乏相应的法理基础。《最高人民法院关于办理 减刑、假释案件具体应用法律的规定》 (法释〔2016〕23号)第三十四 条规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的， 原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期， 由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如 漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的 人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。上述规 定就体现了被告人主动交代漏罪和被有关机关发现漏罪之间区别对待的 精神，对处理同种数罪的并罚问题也有很大的参考价值。

本案中，被告人黄某翔等人归案后即如实供述了向伍某波、陈某才、 “红方印 ”“陈先生 ”等四人购买走私柴油后脱色出售的罪行，并表示具 体数量以司法机关查证的为准。韶关市曲江区人民法院审理过程中，黄 某翔等人对于公诉机关指控的上述事实均无异议，其中包括指控黄某翔 等向伍某波、陈某才购买走私柴油价值约5181.79万元的事实。最终广 东省高级人民法院经审理认定的黄某翔等人向伍某波、陈某才购买走私柴油价值3828.79万元，少于公诉关初次的指控数额，足见黄某翔等 人不存在故意隐瞒同种罪行的情形，不应承担系司法机关原因导致的于 其不利的后果。

(二)对于司法机关分案处理产生的同种漏罪，并罚时应与并 案审理应判刑罚相当

根据《刑诉法解释》 第二十四条的规定，人民法院在审理过程中， 发现被告人还有其他同种犯罪被起诉的， 一般应并案审理。确实无法与 检察机关协商一致的案件， 只能分案审理，并在刑罚裁量时酌情予以考 虑 。这里的“酌情考虑 ”,就应该是指符合罪责刑相适应原则，符合公正 原理，特别是对系司法机关原因导致分案处理的同种数罪，在适用刑法 第七十条实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判 处的刑罚基本相当，不应突破该罪的法定最高刑期 。在本案中，韶关市 中级人民法院在重审后，对被告人黄某翔、黄某青所犯掩饰、 隐瞒犯罪 所得罪后罪与前罪并罚后，决定执行的刑罚分别为有期徒刑十二年、九 年六个月，均超过了该罪七年有期徒刑的法定最高刑期 。另外，张某先 因审判期间前罪所判刑罚已经执行完毕， 一审判决时没有适用数罪并罚 条款，但对其单独判处新的刑罚实质上相当于与前罪刑罚并科执行，其 所犯掩饰、 隐瞒犯罪所得罪前罪、后罪的刑期总和为六年六个月，虽未 超过法定最高刑期，但与其有从犯、坦白、认罪悔罪等法定、酌定从宽 情节明显不相适应 。针对前罪刑罚尚未执行完毕的情形，在数罪并罚时 应受到本罪法定最高刑期的限制 。针对前罪刑罚已经执行完毕的情形， 在新罪判处刑罚时应充分考虑该案并罚的特殊性，体现从轻处理。

因此，广东省高级人民法院认为，原判对三人的处罚均超过了以一 罪处理时所应判处的刑罚，实质上加重了被告人的刑罚 。为实现罪责刑 相适应，切实保障被告人的合法权益，终审判决将黄某翔、黄某青的决 定执行刑罚分别改为有期徒刑七年、六年，并将张某先的刑期改为一年 六个月。

还需要说明的是，对于走私等上游犯罪与洗钱，掩饰、 隐瞒犯罪所 得等下游犯罪被同时查处的案件，为诉讼方便，虽然可以将两部分事实 分案审理，但对于既涉嫌走私又涉嫌洗钱，掩饰、 隐瞒犯罪所得、犯罪 所得收益的同一被告人，一般不宜分案审理 。这是考虑并案审理更能实 现上下游犯罪之间的量刑平衡，并避免出现本案审理过程中的类似问题。 因而，本案审理过程中也有意见提出，通盘考虑全案本应一并审理却被 人为分案的特殊情况，本案也可撤销前罪生效判决，将原生效判决的前 罪犯罪事实与未判决的后罪犯罪事实一并进行审理，这就可以避免出现 突破法定刑的问题。

(撰稿：广东省高级人民法院 黄玉良 黄意轩

审编：最高人民法院刑事审判第四庭 姚龙兵)