刑事审判参考第142辑

实务探讨

网络直播打赏赃款的刑事追缴问题研究

苏志远*

段 凰**

内容摘要：随着数字技术的发展，网络直播打赏成为公众娱乐生活的重要部分，但赃款用于打赏的现象屡屡引发法律争议。司法实践对此类案件的判决标准不统一，判决结果具有不确定性。本文探讨了打赏赃款的刑事追缴依据、性质界分、追缴途径及权益保护。能否追缴的关键在于接受打赏方是否构成善意取得。打赏行为性质随直播行业发展而演变，应当肯定打赏方与接受打赏方之间形成的服务合同关系，但打赏款是否属于能适用善意取得从而免予追缴则需要从接受打赏方是否明知、对价是否合理进行判断，并综合考量直播内容是否合法、主播行为是否存在过错及平台是否尽到监管责任。在赃款追缴过程中应当保障被害人权益，同时兼顾第三人合法权益，确保诉讼程序正当性及实体结果公正性。

随着数字技术的持续创新与应用升级，网络直播已逐步成为大众娱乐生活中不可或缺的部分，但随之也衍生出一系列复杂的法律问题。在涉刑案件中，赃款用于直播打赏的现象屡见不鲜，然而司法实践对此类案件的判决标准尚不统一，判决结果具有不确定性。另有一种情形是，在涉及刑事案件后，相关平台、主播在侦查过程中主动退回违法所得，故未纳入司法判决的处理范围。有鉴于此，亟须对直播打赏行为进行多维度的审视与界定，进而对其性质和价值进行深入分析，同时考量其对第三方的权益保护影响。在此基础上，探讨确立统一的法律适用标准和判决尺度，旨在为直播行业的健康发展提供相关法律指引，确保司法公正与直播市场秩序的和谐统一。

一、直播打赏赃款的刑事追缴依据

刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。这一规定是赃款追缴的直接法律依据，然而当赃款涉及第三人时，追缴问题则围绕善意取得适用与否，经历了不同阶段的过渡与演变。

在第一阶段，善意取得尚未被确立，赃款适用“一追到底”原则。1992年最高人民法院在《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》(已失效)中认为：“犯罪分子以诈骗手段，非法骗取的赃款，即使用以抵债归还了债权人的，也应依法予以追缴。”彼时，赃款的追缴范围并不仅限于犯罪分子本人，而是遵循全面追缴原则，要求顺着赃款的流向，一追到底，即便债权人系善意取得赃款，亦不例外，均须追缴。而且认为刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，故善意债权人是否参与诉讼，均不影响法院作出要求其退还所取得赃款的裁决。然而随着商品经济的发展，该答复出现了诸多问题。一方面，其忽视了善意取得者的合法权益，不利于既定的社会关系与交易安全，另一方面，随着商品经济社会的发展，一些案件中的赃款已经被多次交易转让、设置权利负担，在办案过程中全部追回的难度较大，仍然要求“一追到底”在执行实践中不具现实性。因此该答复在实践中逐步失效，随之而来的是第二阶段，即善意取得确立阶段。

赃款追缴的善意取得初步进入刑事司法视野的标志是1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号，已失效，以下简称1996年《审理诈骗案件解释》),其中第十一条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”当时物权法虽然没有颁布，但是起草工作已经着手开始，相关概念包括善意取得等观点已经被提出并受到法学理论界和司法实务界的广泛关注。适用善意取得最初只是在诈骗类案件中的追缴例外，并不当然适用其他犯罪类型。

随着物权法起草工作的不断进展，从2002年底第一次被提交审议到2006年底第七次被提交审议，再到2007年3月16日物权法由十届全国人大五次会议通过，关于善意取得的概念和平等保护民事主体、交易安全的精神逐步深入人心。1996年《审理诈骗案件解释》所确立的善意取得在理论与实务层面中逐步得到延续和扩展。2011年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第十条第二款规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”而该善意取得原则的应用范围进一步扩张则是在2014年，即《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第十一条第二款明确规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”此规定的作出不仅是对当时执行实践做法的总结与肯定，也标志着赃款追缴的善意取得在我国刑事司法领域正式地位的确立，这体现了我国司法赃款追缴理念渐趋完善与成熟。

有鉴于此，在刑事视角下探究直播打赏行为的赃款追缴问题，关键在于接受打赏方是否构成善意取得。实践中接受打赏方通常包括主播、经纪公司以及直播所在平台，且这三个主体的行为常被作为一个整体看待，因而此类案件判断的重点在于主播、经纪公司以及直播所在平台对于赃款的性质是否知情、接受打赏的同时是否支付了合理对价，以及是否存在其他恶意行为。其中，接受打赏方主观上是否知情、客观上是否存在诈骗、诱导、强迫打赏等行为在认定上争议不大，更多是证据问题，但关于打赏是否具备有偿性、对价是否具有合理性争议较大，对善意取得的认定具有决定性影响，故有必要先行阐明网络直播打赏赃款的法律性质。

二、网络直播打赏赃款的性质界分

(一)争议的三种观点

性质界分旨在梳理网络直播打赏赃款行为的法律属性与范畴。关于直播打赏行为的性质判断，学术界存在赠与说、消费服务说与综合说三种学说。

赠与说认为，在网络直播中，观看直播的人是否打赏、打赏多少均随自己喜好来定，纯属自愿，不影响其观看直播的内容，符合赠与合同的性质。并有观点认为打赏的非强制性、随机性、自主性表明打赏与直播表演之间并不构成严格的对价关系。即便在某些情况下，观众因期望观看主播的特定表演而进行打赏，此行为亦应视为附义务的赠与，其核心仍然是一种自愿的赠与行为，而非基于对价的交换关系。实践中亦有裁判文书持此种观点并据以裁判。

消费服务说则认为，网络主播提供了表演服务，打赏者获得了精神享受和智识提高，直播打赏是一种新型的消费服务，是传统表演服务商业模式的互联网化，因而符合消费服务合同的性质。打赏行为，实质上是对主播提供的表演服务的购买，体现了对表演者知识产权的尊重与认可。因此，打赏行为与直播表演之间应当被视为存在服务合同关系。

综合说认为，应当以打赏者实施打赏行为时的主观目的为切入点，判定其具体为赠与合同还是服务合同。当用户打赏的行为并非以追求任何形式的回报为目的，而是基于内心的真诚意愿进行时，该行为应当被认定为赠与合同关系。然而，若用户的打赏行为旨在换取主播的某种特定回报，则此种行为的本质便转化为通过消费行为购买服务的合同关系。例如，中国政法大学数据法治研究院范明志教授认为，直播打赏行为带有显著的主观性、精神性，难以用外在客观标准进行衡量，其本质上属于一种传统的、非法律调整、政府不干预的行为，在很多情况下，打赏行为既有服务性质也有赠与性质，这使得传统的民事法律行为学说难以对其作出客观准确的描述。

(二)直播者与打赏方构成消费服务合同，合理打赏款属于善意取得范畴

笔者认为，网络直播作为一种日趋普及并行业化的现象，打赏行为的性质亦随之发生演变。初期，网络直播多为个体、小众行为，观看者基于赞赏、认可、支持等动机随意打赏，此时打赏行为更倾向于被归类为赠与。然而，随着网络直播行业的蓬勃发展，直播方需要依赖直播平台的前期投入、流量支持，主播经纪公司的调研、培训、策划，以及网络主播的演绎付出。直播内容涉及教育、艺术、生活等广泛领域，与线下培训、演出等无本质差异，直播已明显成为一种牟利手段，平台、公司、主播的职业化趋势亦为此提供了佐证。遵循情感社会学的研究路径，网络直播主播的活动可视为情感劳动的一种特殊形态。网络直播主播提供的是基于数字平台的情感性服务劳动，其通过技术渠道与观众进行音频、视频交流，即时反馈用户情感表达，并在直播空间内营造情感氛围。直播活动具有无形性和即时性，而观众的打赏则是对这种无形劳务价值的即时反馈和认可。研究表明，主播所获打赏收入与其直播时长紧密正相关，彰显出观众对娱乐与陪伴的需求是驱动打赏行为的关键。此外，部分主播作为表演者享有表演者权，其直播表演具有知识产权价值，受著作权法保护。因此，从主播的行业性质与劳动付出角度出发，其直播行为不宜被认定为无偿赠与，而应归属于服务行为。

对于观看者而言，不同于线下门票、商品销售等形式，网络直播多采用免费观看加随意打赏模式(少数直播间为付费观看),但观看者同样获取了知识、艺术熏陶或情绪价值等，双方各取所需，各有所得。打赏者通过打赏体验排行榜高位、直播间虚拟VIP席位及主播特别关注，甚至超越虚拟界限延伸至现实世界，形成真实人际情感关系。可见，面对同一直播，付费打赏与免费观看是不同的消费模式，获得的精神回报、情感体验也是不同的。

因而从直播方与观看方心理动机来看，二者间形成的是服务合同关系，而非单纯赠与合同关系，打赏行为不属于无偿赠与范畴。这种服务合同关系的确立，不仅体现了市场经济条件下劳务交换的基本原则，而且反映了数字时代知识产权保护的新趋势。对于普通的打赏款，接受打赏方应当认定为善意取得，不应予以追缴。

三、直播打赏赃款的刑事追缴途径

(一)直播打赏赃款应予追缴的情形

打赏赃款应否追缴的价值判断，涉及对直播打赏行为所蕴含的伦理道德意蕴及社会价值取向的深入考量。刑事案件中，关于打赏赃款能否追缴的问题，实质上是对动态交易安全、被害人利益保护以及被犯罪破坏的社会关系恢复成本之间的价值权衡。司法实践中，向案外第三人追缴赃款，往往面临价值判断困境，将不可避免损害被害人或者第三人的权益。但在直播打赏领域，这种价值判断的天平明显失衡。这主要是因为直播者获取打赏的途径相对便捷，且付出相对较少，尤其是到目前“巨额打赏”“天价打赏”主要集中在年轻女性才艺表演领域，甚至不乏内容低俗、“擦边”内容，而刑事被害人的弱势地位更容易引起人性天然及情理上的同情。

正是基于这种倾向，学术界和实务界有观点在肯定直播属于一种服务、打赏属于服务合同的基础上对直播打赏中的赃款追缴提出各种限制，若直播方实施欺诈、存在缔约过失、违反了法律法规的强制性规范或者公序良俗，则应依法承担相应的法律责任。具体包括以下三点。

其一，审查直播的合法性。包括直播平台设立、经营的合法性，直播内容的合法性和接受打赏的合法性。如果直播平台存在未取得经营许可，或者直播内容涉黄、涉赌，或者明知赃款的性质仍接受打赏，或者以发展恋爱关系乃至发生性行为等手段诱导打赏等行为，甚至可能触犯洗钱、诈骗、赌博、组织淫秽表演等犯罪的，此类行为明显构成法律过错，追回非法所得没有法律障碍。

其二，审查直播是否符合主流社会价值观。若直播内容充斥低俗元素，或者明知对方有家庭仍以情感、性作为诱惑，或者明知对方财务情况仍然暗示其通过各种手段筹钱打赏等，相关行为明显违背道德、不符合主流社会价值观，同样可被认定为无效。

其三，审查直播平台是否履行了应有的审查职责和倡导理性打赏的提醒义务。平台是否对大额打赏实施了必要的审核程序，是否采取了有效措施遏制非理性打赏现象，均需要纳入考量范围。例如，对于大额打赏款，有学者提出直播方未要求打赏者说明来源，则可以推定直播方接受打赏并非善意。

上述观点通常从法律与道德的双重维度进行审视，综合考量直播内容的合法性、主播的行为过错以及平台的监管责任，为追缴赃款提供理论支撑。

笔者认为，上述观点中对直播合法性的审查实际属于事实判断，如果直播及接受打赏行为不具有合法性甚至涉嫌犯罪，则不存在构成服务合同的基础，也没有探讨是否构成善意取得的空间，对此部分打赏款当然应予以追缴。但同时，随着直播监管活动趋于严格，直播平台、主播对违法违规的界限认识逐渐敏感，通过设置违禁词、违禁画面，在打赏数额较大或过于频繁时设置自动提醒等方式，对违法违规行为予以规避。因此，实践中遇到的难题更多是在直播方不存在违法犯罪行为，且已尽到行政法规要求的相应义务的情况下，能否设置更高的门槛来限制打赏款的归属。例如，能否在刑事案件中对案外人的民事行为进行道德层面的价值判断，并以此种价值判断影响涉刑财物的归属?对于行政法规尚未明文规定直播方需承担的义务(如要求平台拒绝非理性打赏),能否在刑事裁判中设置更高的义务并要求直播方承担不利后果?如果可以，这种更高的道德标准界限又当如何掌握、划分?诸如此类的问题值得深思。笔者倾向认为，对于法律、行政法规没有规定禁止的，直播方的相关行为应当受到法律保护，不宜在司法裁判中给市场交易行为设定更严的要求，也不宜在个案的审判中进行具体道德层面的判断。对于直播打赏款项的刑事追缴问题，与其从价值层面进行排他设定，不如从事实层面进行性质界定。

(二)“天价打赏”“巨额打赏”不具有对价合理性，不属于善意取得的范畴

直播打赏与普通消费服务合同仍存在区别：其一，消费服务合同受民法典、消费者权益保护法等规制，应遵循公平交易原则，相同服务对不同消费者应价格一致；而直播打赏具有随意性，直播者对每名观看者提供的直播服务相同，但观看者可自主决定是否打赏及打赏金额。其二，虽然消费服务合同标的价格属民法意思自治范畴，但消费者有权获得价格合理的服务，但在直播打赏行为中，由于打赏方追求的是情感价值和精神回报，因而并不在意对价问题。

司法实践中，进入刑事追缴视野的往往是“天价打赏”“巨额打赏”。例如，在武某职务侵占案中，武某侵占所在单位1.1857亿元资金，用赃款向X直播平台充值打赏款175万元，向Y直播平台充值打赏款1732万元；在李某职务侵占案②中，李某将赃款中的2300万元用于打赏主播。无论从观看直播时长，还是从直播提供服务的各方面进行客观分析，此类打赏明显超出直播服务的对价；同时在打赏数额与直播服务不对等的情况下，无论打赏方与接受打赏方的供述、证言如何表述，按照社会一般人的理性判断，都应当推定其对交易对价的不合理性有认识。正如存在“小费文化”的消费场所，消费者支付正常范围内“小费”实为购买服务人员相应服务，但超出正常范围甚至远超主消费的部分则属于赠与范畴。

综上所述，从主客观一致的角度分析，“天价打赏”“巨额打赏”交易对价不合理，不属于善意取得的范畴，应予以追缴。

四、直播打赏赃款刑事追缴中的权益保护

正如上文所述，对于正常范围内的打赏属于消费服务合同，即使打赏来源是赃款，也不应当向直播方进行追缴，这是对直播行业交易安全的认可与保护。对于明显超出合理范围的“巨额打赏”,则应依法追缴，以维护社会主义市场经济秩序和公平交易原则。论及被害人权益的保障，对于何为赃款打赏的正常范围，有不同的主客观标准。主观标准可以细分为打赏者和被打赏者的主观心态；客观标准则是以普通社会民众的判断为标准。事实上，进入司法执行视野的“天价打赏”“巨额打赏”通常无论采取哪种标准都争议不大，在此情境下，可以自然推定打赏双方的心态已经发生转变，因而采用客观标准更符合实际情况，也更便于实践操作。在民法视角下，在考虑正常范围的主观标准时，应考虑是否满足善意取得中的“合理对价”要求，即明显低于市场的价格取得涉案财物是应当追缴的赃款范围。有鉴于此，应在审视合同对价的确认原则时细致考量，并针对服务合同定价的特殊性进行分析与评价。

在保障被害人权益的同时，亦须兼顾第三人的合法权益，以确保诉讼程序的正当性及实体结果的公正性。在程序保护层面，首先，涉案财物处置应公开听取诉讼参与人之意见，并允许第三方提出异议且出庭陈述，此举措既保障了赃款处置程序的严谨性与正当性，又赋予了第三方维护自身合法权益之机会。例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十八条及第二百七十九条的规定，在庭前会议及法庭审理过程中，应就涉案财物的权属、处理建议及查封、扣押、冻结财物及其孳息的相关情况进行调查、听取意见，并对案外人提出的权属异议予以审视，必要时可通知案外人出庭。其次，涉案财物处置应为第三方提供权益受侵害后的司法救济路径。例如，2015年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第十二条、第十三条指出，善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系时，相关机关应告知其诉讼权利，人民法院应通知其参加诉讼并听取意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服者，可就财物处理部分提出上诉，被害人或其他利害关系人亦可请求人民检察院抗诉。再次，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应建立健全权利救济机制，对当事人、利害关系人提出的异议、复议、申诉、投诉或者举报，应依法及时受理并反馈处理结果。最后，被追缴财物的一方可在执行过程中，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条之规定主张权利。即执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违法，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利的，向执行法院提出书面异议的，执行法院应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议时，应公开听证，并作出裁定。对裁定不服者，可向上一级人民法院申请复议。

在实体保护层面，首先，涉刑事案件中财物的性质认定，作为案件事实的重要组成部分，必须严格依据证据进行判定。赃款流向的认定应遵循刑事诉讼法中的证明标准，而是否构成善意取得的认定，则应适用民事诉讼法中的相应证明标准。其次，对直播方的追缴应限于其实际所得。实践中，因主播频繁更换、难以追寻，而直播平台账务清晰、相对稳定，故有时要求直播平台承担全部追缴义务，对此应予以审慎。直播平台因信息记录、账务处理等全程留痕，负有配合执行机关提供主播信息、打赏情况、直播内容等义务，但不应被课以全部追缴义务。再次，直播平台、主播已缴纳的税收应在追缴时予以扣除。关于追缴对象，须明确是直播平台还是主播，此问题直接关乎追缴活动的具体执行。表面上看，打赏行为似乎直接针对主播，然从交易实质分析，打赏者实则通过直播平台支付货币购得虚拟礼物进行打赏，与打赏者形成消费合同关系的主体为直播平台。虚拟“礼物”仅作为计量单位，本身并无实际价值，直播平台与主播间通常存在利润分配协议，据此可以确定双方利益分配比例。纵观打赏流程，赃款先经平台转化为虚拟礼物，再在直播平台与主播间分配，故刑事追缴的适格对象应为直播平台。直播平台完成犯罪所得追缴后，有权依据利润分配协议与主播分成，向主播追偿，以实现利益分配。最后，在确定刑事追缴违法所得的数额时，应审慎考量是全额追缴打赏所涉赃款，还是应保留一定额度。网络直播打赏行为基于主播的个人劳动，虽打赏金额巨大构成刑事追缴的合法性基础，但在“第三人以显著低于市场价格获取涉案财物”的情形下，刑事追缴应扣除第三人已支付的金额。