文｜于同志

（本文刊载于《中国应用法学》2025年第3期，第145-160页）

内容提要：在司法认定中，主体身份不同会直接影响具体罪名的适用以及是否涉罪的判断。《监察法》对监察对象的规定与《刑法》对职务犯罪主体的规定不尽一致，由此产生了两者在司法层面的衔接问题。基于“监察全覆盖”的考虑，《监察法》规定的“公职人员和有关人员”实际上涵盖了《刑法》对犯罪主体规定的多种情形，包括国家机关工作人员、国家工作人员（含以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”）以及其他的一般主体等。相关监察对象一旦进入司法领域，会因为其具体身份的不同，而适用不同罪名甚至出现是否涉罪的问题，这也是职务犯罪案件办理中特别容易引发争议的方面，对此需要依据《刑法》及相关立法、司法解释的规定进行综合判断、认定。

关键词：监察对象　公职人员　国家工作人员　身份认定　监察法与刑法衔接

基于“监察全覆盖”的考虑，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）对监察对象没有采用行政法中的“公务员”和刑法中的“国家工作人员”或“国家机关工作人员”的概念，而是主要使用了“公职人员”的表述，并采取列举方式将公务员和参照《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）管理的人员等六类人员纳入监察对象范围。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）仅在第164条第2款规定“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”时使用了“公职人员”的概念,其他地方都是使用“国家工作人员”和“国家机关工作人员”等概念。《刑法》第93条规定“国家工作人员”包括国家机关中从事公务的人员和以国家工作人员论的两类主体。 有关立法解释则对作为渎职罪主体的“国家机关工作人员”作出界定,明确了三类主体属于其涵盖范围。 

从《刑法》及立法解释规定看,作为《监察法》调整对象的“公职人员”,显然不等同于《刑法》上的“国家工作人员”和“国家机关工作人员”，其范围更为广泛。有的公职人员属于国家工作人员或者国家机关工作人员,有的则不是。比较而言，《监察法》规定的六类监察对象实际上涵盖了《刑法》对职务犯罪主体规定的几种情形：一是国家机关工作人员；二是国家工作人员（包括“其他依照法律从事公务的人员”）；三是其他的一般主体等。对公职人员实施的有关身份型职务犯罪,比如利用职务便利侵吞公款是认定贪污罪还是职务侵占罪，收受贿赂是认定受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，将单位公款挪作他用是认定挪用公款罪还是挪用资金罪等等，则需要依据《刑法》及其有关立法、司法解释来具体判定。鉴于主体身份是职务犯罪案件必要事实的组成部分，且对实际定罪量刑具有重要意义，在此应当强调罪刑法定原则的严格贯彻执行，以确保在法治轨道上推进职务犯罪案件办理和反腐败工作。

▐  二、公务员和参照《公务员法》管理的人员的认定

《公务员法》第2条对“公务员”的概念作了界定， 2019年中央组织部制定的《公务员范围规定》第4条则对列入公务员的人员范围作了明确，包括中国共产党各级机关工作人员等八类，这些人员按照有关规定登记后，可确定为公务员。新近修改的《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第41条第2款对“参照公务员法管理的人员”作了界定, 从其规定内容看，此类主体主要指国有事业单位、社会团体的工作人员，包括共青团、妇联、工会等群团组织中具有行政编制的人员和参公事业单位管理人员等。

根据有关规定和实际把握，公务员和参照《公务员法》管理的人员这一主体,具体包含以下五类人员:（1）中国共产党各级机关的公务员；（2）各级人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院的公务员；（3）中国人民政治协商会议各级委员会机关的公务员；（4）民主党派机关和工商业联合会的公务员；（5）参照《公务员法》管理的人员。对比而言，此类主体基本上等同于《刑法》中的“国家工作人员”,且多数属于“国家机关工作人员”。从实际来看，此类主体是职务犯罪的主要实施人员，其内涵与外延相对清晰，司法认定的分歧较少，在此不再赘述。 

▐  三、法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员的认定

《监察法实施条例》第42条规定对此类主体作了明确界定，并指出其包括具有公共事务管理职能的行业协会等组织中从事公务的人员,以及法定检验检测、检疫等机构中从事公务的人员。从实际来看，这一主体除国家工作人员外,也涵盖了一些非国家工作人员。相关人员能否认定为国家工作人员，仍应依照《刑法》第93条规定具体分析判断，而不能认为案件系由纪委监委查办就一概认定为国家工作人员。

例如，人民法院案例库收录的“崔某职务侵占、挪用资金案”（入库编号：2023-05-1-227-001）：被告人崔某原系中国建筑某有限公司（国有公司）职员。2008年4月，经上海某行业协会与中国建筑某有限公司协商后，崔某被借调至上海某行业协会信息咨询部工作；2012年2月，崔某担任上海某行业协会办公室副主任，2013年1月任协会办公室主任，2015年3月任协会副秘书长兼办公室主任。崔某利用其担任协会办公室主任、副秘书长的职务便利，侵吞协会资金30万余元，并冒用协会名义挪用资金360万元归个人使用，超过三个月未能归还。检察机关指控崔某犯贪污罪、挪用公款罪，法院判决认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。

本案审理中的争议焦点在于崔某是否属于国家工作人员。在本案中，上海某行业协会不是国家机关，崔某不属于在国家机关中从事公务的人员。同时，崔某也不属于受委派人员，崔某到协会工作是基于借调，而非委派。中国建筑某有限公司对于此次人员借调既没有党政部门进行研究讨论的会议纪要，也没有组织人事部门出具的任免文件，在形式上缺乏认定委派行为的程序要件；并且，中国建筑某有限公司只是上海某行业协会的会员单位，对该协会工作人员的任用，仅有推荐的权利，而无决定委派的权力，其作为协会的会员单位，在协会中也没有具体的需要管理的公务，缺乏委派人员的现实基础和必要性。故此，不宜将崔某认定为国家工作人员，崔某也就构不成贪污罪、挪用公款罪，只能认定构成职务侵占罪、挪用资金罪。

▐  四、国有企业管理人员的认定

《监察法实施条例》第43条将“国有企业管理人员”界定为在国家出资企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员，并具体列举了三类主体。 从其界定来看,这里的“国有企业”,是指国家出资企业（涵括国有独资、全资公司、企业以及国有资本控股、参股公司），它与刑法及相关法律法规上的“国有企业”是不同的法律概念，后者实际上是指国有独资、全资公司、企业。这也是刑法语境中往往刻意区分使用“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司”等概念的主要原因。 

在司法实践中，具体案件的裁判亦注意体现上述精神。例如,《刑事审判参考》（总第112集）收录的“工商银行某支行、童某等国有公司人员滥用职权案”：此案被告人作为银行行长经集体研究以虚构项目的方式套取单位经营性费用,再以过节费、专利奖励费等名目给职工发福利共计123万余元。检察院以“私分国有资产罪”提起公诉,法院改判构成“国有公司人员滥用职权罪”,理由就是认为被告人所在的工商银行某支行是一个国有控股公司,不是刑法上的“国有公司”,不构成专门针对国有公司、企业财产保护的私分国有资产罪。

在相关立法及司法实践中,明确地将《刑法》中的“国有公司、企业”限定于国有独资、全资公司、企业,并不包括国有控股、参股公司。主要有以下考虑：首先，刑法的文本规定。《刑法》第93条第2款规定“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”，其中的非国有公司,理应是指国有资本控股、参股公司,因为若无国有资本出资通常就谈不上委派工作人员从事公务的问题。与此相对应，这里的“国有公司、企业”只能是指国有独资、全资公司、企业。其次，公司法的立法精神。如果以出资者的出资多少及其控制地位来判断公司的性质，例如将国有控股公司纳入国有公司、企业范畴，则不利于体现其他投资主体的地位、出资、权益,不符合公司法的精神。最后,司法的实践逻辑。如何确定控股的量化标准,是理论及实践绕不开的疑难问题，特别是考虑到公司股权份额经常在不断变化中，控股情况具有不确定性，此问题会愈发复杂，难以把握、操作。 所以,尽管刑法理论上对《刑法》中的“国有公司、企业”一直有不同的解读， 但在当前条件下，司法层面对其仍应掌握在“国有独资、全资公司、企业”为宜。

有人提出疑问,将国有公司、企业限定为“国有独资、全资公司、企业”,对前述的工商银行某支行案以《刑法》第168条规定的国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚,而该罪的主体是“国有公司、企业的工作人员”,被告人却是国有控股、参股公司的工作人员,这不是前后矛盾了吗?所以,这里要注意区分《刑法》上的“国有公司、企业”和“国有公司、企业人员”,两者在“国有公司、企业”上的含义是不尽相同的,前者仅限于国有独资、全资公司、企业,而后者的外延已经拓展，范围更加广泛，因为国有控股、参股公司的工作人员,如果受国有公司、企业委派从事公务,依照司法解释规定是以国有公司、企业人员论的。我们不能把“国有公司、企业人员”看作《刑法》上的“国有公司、企业”与“人员”两个词语的简单拼接,认为“国有公司、企业”仅限于国有独资、全资公司、企业,继而得出“国有公司、企业人员”仅限于国有独资、全资公司、企业人员。国有控股、参股公司的工作人员能否作为国有公司、企业人员,应当根据有关司法解释的规定来确定。进言之,经委派到国家出资企业中从事公务的人员,虽然其所任职的企业不是刑法意义上的国有公司、企业,甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”（如国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织）,但其本人符合司法解释规定的情形,仍然可以认定为“国有公司、企业人员”。

例如,人民法院案例库收录的“吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”（入库编号：2023-03-1-097-002）：吴某军被中国农业银行江苏省分行委派至国有控股的农银国联公司担任总经理,在此期间,其私下为其他公司开展融资业务,获取巨额利益。法院经审理认为,虽然被告人吴某军担任总经理的农银国联公司不是国有独资公司,而是国有控股公司,但不影响其作为“国有公司、企业人员”的认定,吴某军应属于《刑法》第165条第1款规定的“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”范畴,依法可构成非法经营同类营业罪。

综上，作为《监察法》调整对象的“国有企业管理人员”,是指“国家出资企业中的管理人员”,并不限于“国有独资、全资公司、企业”中的管理人员,相较于《刑法》规定的国有企业人员的范围更为广泛。在实际办案中,适用具体罪名时要注意依据有关司法解释规定来确认被调查人或被告人是否为“国家工作人员”，而不能认为只要是纪委监委查办的国有企业管理人员犯罪，就一律认为是国家工作人员职务犯罪。

在国有企业管理人员认定方面，有以下三个疑难问题在司法实践中较为突出，对其理解与适用上容易产生分歧，需要进一步研究明确。

（一）如何认定国有公司、企业委派到非国有公司、企业公司从事公务的人员

此类主体在职务犯罪案件办理中最易引发争议。《刑法》第93条第2款对此类委派人员作了规定，提出对其以国家工作人员论。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》）第6条就此作了细化规定， 除了确认国有公司、企业委派人员外，还将委派范围扩展至国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织进行的委派，理论上一般将之称为间接委派，认为这是对刑法上委派的一种扩张性解释。

“从法律解释的角度看，受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴，故在解释立场上应从严掌握，以免不当扩大国家工作人员的认定范围。” 根据《刑法》及相关司法解释的规定，此种情形下的委派,虽然在形式上未作严格限定,但是对委派的主体、对象和事项均有明确的要求,实际认定时要满足以下适格性要件:

一是委派主体。具体包含两类:一是国家机关，国有（独资、全资）公司、企业，事业单位；二是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，通常是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等。换言之,委派行为本身应体现出国有单位、组织的意志。

二是委派对象。主要是国有控股、参股公司及其分支机构，换言之，接受委派的单位一般应系国有资本参控、控股的公司。事实上，通常只有在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题，如果公司、企业中没有国资成分，其经营活动也难以视作一种公务活动。当然，实践中一些国有单位出于社会公共管理的需要，也可能委派人员到没有国资成分的公司、企业中从事党团工作或者特定时期的整改监督工作等，受委派人员的组织人事关系尚在国有单位，并根据国有单位的统筹安排开展工作，其履职行为仍可能视为从事公务活动，从而作为国家工作人员认定。但这只是特例。一般而言，如果受委派单位完全不具有国有资产成分，则不应认定受委派人员为国家工作人员。此外，一些国有单位为培养干部，安排部分人员到民营企业挂职锻炼，如果此类人员在民营企业履职不属于原有工作职责的延伸，从事的亦非对相应国家、社会事务的组织、领导、监督、管理等活动，则不宜视为“受委派从事公务的人员”。

三是有关人员必须从事公务。所谓从事公务，一般是指履行组织、领导、监督、管理等职责。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为公务包括“与职权相联系的公共事务”和“监督、管理国有财产的职务活动”两方面。其中，前者主要是指国家行政管理事务,后者主要是指企业管理事务。这里的公务显然针对后者。进言之,被委派的人员所从事的工作直接与管理、监督国有资产职责相关,而不是一般性的事务工作。如果委派主体不符合要求,如非系国有独资公司、企业或者不属于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织,或者接受委派的人员非系从事公务,则对行为人不宜认定为“国家工作人员”。

例如,《刑事审判参考》（总第112集）收录的“朱某亮非国家工作人员受贿案”：被告人系湖北省天门市信用合作联社原主任,其利用职务便利收受他人贿赂款物价值130余万元,并有370余万元的个人和家庭财产不能说明来源。检察机关指控“受贿罪”和“巨额财产来源不明罪”,法院终审改判为“非国家工作人员受贿罪”。裁判理由是,农村信用联合社本身系农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织以及本联社职工自愿入股组成的股份制社区性地方金融机构,无论是天门市信用合作联社还是湖北省农村信用联合社,当时均不属于“国有企业或国家出资企业”；天门市信用合作联社主任由社员代表大会选举的理事组成理事会聘任,虽然在形式上要履行湖北省农村信用社联合社党委提名、任命的程序,但是省联社党委不属于法定的“委派主体”,被告人从事的工作也不具有公务性质,所以,被告人的主体身份不能以国家工作人员论,自然也就不能认定为受贿罪和巨额财产来源不明罪,二审法院终审改判为“非国家工作人员受贿罪”。

基于委派主体、委派对象等方面的多样性，受委派从事公务的人员情况在实际中较为复杂，司法认定上除了应全面准确把握委派的上述基本法律要件外，还需要注意以下几点：

1.委派的具体形式一般不影响国家工作人员身份的认定

《国家出资企业意见》第6条第1款明确提出，委派的具体形式一般不影响国家工作人员身份的认定。从实际看，基于委派单位及受派单位的不同情况,其具体的任命机构、程序和形式等也较为多样化，对此需要注意围绕委派的法律要件,综合审查认定。

具体来说，在实际办案中对于委派的内涵及外延,一般可从以下两方面的特征来理解与把握:（1）形式特征。考虑到实践中各单位操作的差异性，委派在形式上可以不拘一格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可，对此不宜机械理解和把握。但需要强调的是，虽然委派形式可以灵活把握，但认定国家工作人员身份则必须客观存在委派关系，亦即应有相应证据证实实际存在上述委派情形，不宜将没有委派关系或者证据无法证明存在委派关系的相关主体认定为国家工作人员。（2）实质特征。行为人必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、管理等公务活动,亦即具有国有单位意志的代表性。“区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的形式来源,而是在于其管理职位与相关国有单位是否具有关联性和延续性。”实际认定中要善于从问题的本质方面进行判断，而不能仅仅拘泥于形式。只要能够确定行为人之所以在国有控股、参股公司及其分支机构中的经营管理层获得职位、履行职责,系与国有单位的提名、推荐、任命、批准等密不可分,即“其管理职务与相关国有单位具有关联性和延续性”，则可以成立委派关系，具体的任命机构和程序，通常并不必然影响委派关系的认定。

例如，人民法院案例库收录的“顾某忠挪用公款、贪污案”（入库编号：2023-04-1-403-001）：被告人顾某忠原系铁实公司（国有公司）投资管理科科长。1999年9月,顾某忠经铁实公司董事长张某提名,并由铁成公司（铁实公司参股的公司）的董事会聘任,担任铁成公司总经理。在担任上述职务期间,顾某忠将铁成公司持有的股票交易差价占为己有。本案审理中的争议焦点是主体身份问题。检察机关认为,被告人属于国家工作人员，构成贪污罪；辩护人则认为,铁成公司不是国有公司,被告人被该公司董事会聘用为总经理,不属于国家工作人员，不构成贪污罪。法院经审理支持了检察机关的指控意见，主要依据是，在案证据显示被告人担任铁成公司总经理系经该公司董事长沈某委托铁实公司董事长张某提名后,由铁成公司董事会聘任的，故可认定被告人系受铁实公司的委派,代表该国有公司在国有参股公司（即铁成公司）中从事公务,从而应当以国家工作人员论。该案裁判确认了委派形式的灵活性和实质审查原则，认为无论是书面委任文件还是口头提名,只要是有证据证明客观存在委派关系的，均不影响主体身份认定。

2.国有单位委派与被委派单位选举、聘任等程序并存情形的认定

实践中大量存在国有单位委派与被委派单位选举、聘任等程序并存的情形，此情形是否会影响相关人员的身份认定。在职务犯罪案件审判中被告人及其辩护人经常会以此为由提出否定国家工作人员身份的辩解或辩护理由，主张被告人担任国有公司、企业管理职位系由股东大会及董事会选举、决定，而非基于国有公司、企业的委派，故不属于受委派从事公务的人员，不具备国家工作人员身份。一般认为，股份制是国有资本的重要实现形式，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等法律规定，除了国有独资公司的董事会成员可由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位作为重要股东通常仅享有提名、推荐权，但其提名、推荐往往会实际影响股东大会及董事会的选举、决定。如果将形式上依据《公司法》由股东大会依选举产生或者董事会聘任的国有控股、参股公司负责国有资本经营管理的人员，不认定为受委派从事公务的人员，那么，将可能从根本上排除在实际办案中认定受国有公司、企业委派从事公务人员的可能性。这显然是不符合刑法规定精神的。所以，司法实践的基本立场是，此种情形通常应不影响对从事公务的有关人员认定为国家工作人员。

3.坚持证据裁判原则认定委派关系

考虑到人员身份问题对司法处置的重要影响，其本身也是职务犯罪案件必要事实的一部分，在实际操作中应注意贯彻证据裁判原则，有关委派关系的确定必须有相应的证据证实，对于没有证据证实的所谓的委派关系，则不能据此认定国家工作人员身份。例如，有的案件中，被告人基于国有控股、参股公司的聘任、选任，担任公司的总经理、副总经理等高级管理职位，但并没有实际履行国有单位的委派程序，根据在案证据也不能判定“其管理职位与相关国有单位具有关联性和延续性”，即便充分考虑了委派机构、形式和程序的灵活性，也无法确认客观存在刑法上的委派关系，则不宜认定被告人为国家工作人员。

4.基层农村信用合作社管理人员的身份认定

基层农村信用合作社（以下简称农信社）管理人员的数量庞大，相关案件多，实际认定中争议大，故有必要特别关注。我国的农信社兴起于20世纪50年代初期，成立的初衷是通过农民自愿入股、互助合作的方式，解决农民、农业和农村经济发展资金匮乏的问题。农信社离不开国家的支持和扶持，同时在发展过程中也不可避免地体现出一定的行政监管特色，特别是农信社本身亦负有管控金融风险的公共职责。对于农信社管理人员能否认定为受委派从事公务的人员，以国家工作人员论，需要依据刑法及司法解释规定加以甄别、判断。

农信社受计划经济体制影响和农村经济发展需要，在改制之前系由农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织以及本社职工自愿入股组成的农村合作金融机构，性质属于集体经济组织。由于注册资本中没有国有资本，农信社不是国家出资企业，相关管理人员难以参照《刑法》第93条和《国家出资企业意见》的相关规定认定为国家工作人员。这也是前述的朱某亮案中，法院未能认定被告人为国家工作人员的主要考虑。此外，《刑事审判参考》(总第95集)收录的“陈某旋受贿案”也属于此情形。在该案中，被告人陈某旋在担任阳东农村信用合作社联社副理事长、副主任、理事长、主任期间，利用职权便利收受数额较大的财物。检察机关指控被告人犯受贿罪，法院改判认定为非国家工作人员受贿罪。该案裁判理由亦认为，阳东农村信用合作社联社为集体企业，没有国有资产成分，不属于国家出资企业，被告人在农信社从事的管理工作不具有公务性质，故而不宜认定其为受委派从事公务的人员，以国家工作人员论。

最高人民检察院2023年8月发布的指导案例“宋某某违规出具金融票证、违法发放贷款、非国家工作人员受贿案”（检例第190号）进一步指出，集体经济组织中行使公权力的人员是否属于国家工作人员，应当依据该集体经济组织股权结构、是否从事公务等要素审查判断。如果集体经济组织注册资本没有国有资本，相关人员所从事工作不具有“从事公务”性质，则不属于国家工作人员。在该指导案例中，被告人宋某某为四川省某县农信社理事长，其利用职务便利为他人在贷款融资、工程承建等方面谋取利益，收受相关人员所送财物共计962万元。检察机关指控和法院判决均认定被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。

在理解把握上述指导案例要旨时，需要注意以下四个方面：第一，农信社的股权结构。根据2003年国务院印发的《深化农村信用社改革试点方案》，农信社要逐步办成由农民、农村工商户和各类经济组织入股，为农民、农业和农村经济发展服务的社区性地方金融机构。在这个过程中，地方政府、国有企业或其他国有资本持有者可能会参与农信社的改制，通过增资扩股等方式成为农信社的股东。例如，有的地方的农信社在该改制为农商行时，由省级政府控股；有的则引入民间资本，但拥有控制权的仍然为地方政府。从实际看，在农信社改制过程中，地方国资入股、增持农信机构的现象增多。这意味着目前一些农信社的股权结构可能是多元的，包括国有资本在内的多种资本成分。鉴此，对农信社管理人员能否作为受委派从事公务的人员看待，则需要考虑该情形，根据农信社股权的实际情况具体分析判断，不宜不加区分地以农信社没有国有资本成分为据，一概认定为非国家工作人员。

第二，受委派的具体情况。相关人员任职有没有实际履行国家机关、国有公司、企业、事业单位或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织提名、推荐、任命或批准等委派程序。如前所述，委派形式可以灵活多样，但认定国家工作人员，应当实际存在委派关系。否则，对相关人员不宜认定为国家工作人员。

第三，相关人员是否从事公务。从事公务的判断，既要考虑行为人所在农信社的股权结构情况，亦即其是否实际肩负管理、监督国有资产职责，同时要考虑行为人所处的单位管理层级，应实际从事组织、领导、监督、管理等职责，属于金融机构高级管理人员，一般为农信社主任、副主任、理事长、副理事长等。

第四，根据上述指导案例精神，农信社管理人员属于《监察法》第15条第6项规定的“其他依法履行公职的人员”。这意味着相关人员是否认定为国家工作人员，均不影响案件由监察机关管辖的基本格局；同时，相关人员涉嫌犯罪、移送司法处理，是否将其认定为国家工作人员，则应由司法机关根据刑法及司法解释规定进行具体确定。

（二）如何认定渎职罪中的“转委托”情形

2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职罪主体解释》）规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,依法可以构成渎职罪。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》以下简称《渎职解释（一）》第7条亦对此作了确认。 《渎职罪主体解释》确立了受委托行使公权力以国家机关工作人员论的思路,但要求委托的主体一般应为国家机关。需要注意的是,在实践中大量存在“转委托”行政的情况,一些组织接受国家机关委托的行政管理事项后再转委托给其他机构代行职权,对于接受再委托的机构的工作人员,客观行使了一定的行政管理职权,在其有渎职滥权行为时能否适用上述立法解释以渎职罪定罪处罚，实践中有较大争议。

笔者认为，委托行政下的主体身份认定本身是一种特殊情形，立法解释对此采取了扩张解释的立场。在立法解释已做扩张解释的场合，司法层面应对相关条款严格理解执行，不宜再扩张适用。换言之，不能将上述立法解释的规定适用于“转委托”情形。事实上，此情形下对行为人直接委托的主体不再是国家机关，通常也不满足立法解释的适用条件。

例如,《刑事审判参考》（总第111集）收录的“周某强、朱某华非国家工作人员受贿案”：作为国有公司的前期公司受上海市市政工程管理处委托,负责一项市政工程周边房屋拆迁工作,该公司随后将此项业务转委托给本案被告人周某强、朱某华所在的更强公司具体实施,二被告人受前期公司负责人口头任命,分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义,具体负责拆迁工作,并支取劳务费用。在此过程中,二被告人受他人请托,明知涉案房屋系空户状态,仍违规审批他人提供的虚假材料,致使拆迁补偿款138万余元被冒领,二被告人以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。检察机关指控二被告人犯“受贿罪”和“滥用职权罪”,法院终审改判为“非国家工作人员受贿罪”。

法院终审改判的依据在于,根据《渎职罪主体解释》的规定，公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体（即国家机关）委托才有可能构成渎职罪。本案中,市政工程管理处将房屋拆迁工作直接委托给前期公司。前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司,更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权，二被告人工作职能的依据是前期公司与更强公司之间的委托协议以及前期公司负责人的口头委托,并非依法或者接受国家机关的直接委托，故其不具备滥用职权罪的主体资格,不构成滥用职权罪。此外,委托二被告人的前期公司并非国家机关,二人既不属于在国家机关中从事公务的人员，也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，故其不是国家工作人员,不能构成受贿罪。二被告人仅能构成非国家工作人员受贿罪。

（三）受贿罪的主体是否包括受委托管理、经营国有财产的人员

《刑法》第382条第2款将贪污罪的主体扩展至“受委托管理、经营国有财产的人员”。对于此规定能否适用于受贿犯罪，理论上一直有不同认识。例如，有观点认为,受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员,实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而应以国家工作人员论,故此类人员依职权收受他人财物的，构成受贿罪。据此,在前述的“周某强、朱某华非国家工作人员受贿案”中,可认定二被告人属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,仍可以成立受贿罪。

笔者认为，上述观点值得商榷。《刑法》第382条的规定属于法律拟制,应只能在贪污罪中适用,将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不妥的。法律拟制具有相当性,只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时,才能进行法律拟制。 受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪,是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系,二者的社会危害具有相当性。此外,从《刑法》条文的前后设置上看,此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定,受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于《刑法》第93条第2款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员,那么《刑法》第382条第1款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体,第2款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定,就显得多此一举了。所以,既然属于针对贪污罪的法律拟制,此款就不宜类推适用于受贿罪的认定。

▐  五、公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员的认定

根据《监察法实施条例》第44条的规定，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。此类主体较为复杂,司法认定时需要注意以下几点：（1）有关人员应隶属公办单位,而非民办或其他私立单位；（2）涵盖了分支机构的人员,至于分支机构的层级要具体分析,如大学之下还有学院、教研室、研究所等,要结合层级、影响力以及具体职责等因素合理确定；（3）应当实际从事领导、组织、管理、监督等公务活动,如果行为不具有“组织、领导、管理、监督”等公务性质,则不属于此类。

从实际看，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理职责的人员，有的属于国家工作人员,有的则不是,判断的主要依据仍是《刑法》第93条的规定,看行为人是否属于“在事业单位、人民团体中从事公务”,如果属于该情形，则以国家工作人员论，否则只能排除认定。比如，对于具有招生、学籍管理、教材征订与采购等职责的教育机构工作人员,在公立学校中应属于国家工作人员,在非公立学校中除受委派的以外则属于非国家工作人员。对于不具有采购等职责的普通教师,在特定情形下参与或实际实施了帮助销售方销售的行为,考虑到教学活动虽然不是从事公务的活动,但却是教师的职务活动,其在此过程中收受财物，构成犯罪的,不论是否为公立学校,均可考虑按非国家工作人员受贿罪处理。此外,在一般的教育教学工作中,如教师利用教学活动过程中实际享有的控制权和对学生的影响力,收受他人财物、为他人谋取不正当利益等,鉴于其行为并非公务性质，则通常不宜将其作为国家工作人员看待。

▐  六、基层群众性自治组织中从事管理的人员的认定

《监察法实施条例》第45条规定,基层群众性自治组织中从事管理的人员包括农村村民委员会、城市居民委员会等基层群众性自治组织中从事集体自治事务管理的人员和协助人民政府从事行政管理工作的人员。而2000年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《刑法第九十三条第二款解释》）仅将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,以国家工作人员论。显然，《监察法》规定的基层群众性自治组织中从事管理的人员范围更为广泛，其中只有一部分人员属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。在具体认定时,有几个突出疑难问题需要进一步研究。

（一）村委会等农村基层组织人员从事村集体事务管理工作是否属于“依照法律从事公务”

根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。从实际看，村民委员会所从事的管理工作主要由以下两部分组成：一是单纯的自治事务,包括集体事务、公益事业管理和集体资金、资产、资源管理等,如修桥筑路、兴修水利,这些事务往往以村集体名义实施,经费也主要源于村集体的自有财产或自筹资金。二是具有行政管理性质的工作，又称国家事务,如救灾、抢险款物的发放、税款的代征代缴等，这些事务与人民群众公共利益及社会的生存、发展等密切相关,且往往以国家或者政府的名义实施,经费也主要源于村集体组织代收代管的国家财产等。所以,立法机关将后者解释为《刑法》上的“公务”,从事该事务管理工作的村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论；对前者则区别对待,不作为国家工作人员论。1999年印发的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》将有关人员非法侵占村集体组织财产的行为认定为职务侵占罪,就是明确否定其国家工作人员身份。所以,在认定“基层群众性自治组织中从事管理的人员”时,应当注意依法准确地甄别其主体身份。

（二）村委会等农村基层组织人员从事哪些管理工作属于“依照法律从事公务”

《刑法第九十三条第二款解释》将村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论的范围限定于“协助人民政府从事行政管理工作”时,并明确了七项特定的具体事务。《监察法实施条例》对“协助人民政府从事行政管理工作的人员”的界定,也基本参照该立法解释。考虑到村委会等农村基层组织人员实施的相关犯罪主要为侵财,所以办案中要重点关注涉案财产的性质及其归属。

从实际看,村委会等农村基层组织人员经手或管理的财产按其性质和权属基本可以分为两大类：一是农村基层组织的自有财产,该财产主要归村集体所有；二是协助政府从事行政管理工作时代为管理的财产，该财产形式上属于国家。这两类财产都可能成为农村基层组织人员的犯罪对象。一般而言,当犯罪对象是第一类财产时,有关人员利用职务便利将该财产非法占为己有的,认定为职务侵占罪等；当犯罪对象是第二类财产时,则应认定为贪污罪等。

目前实践中比较有争议的是“土地征用补偿费用”的性质认定，而涉及侵吞、骗取、非法占有土地征用补偿费用的案件在基层农村较为高发，故值得特别关注、研究。例如,《刑事审判参考》（总第106集）收录的“赵某生、张某安职务侵占案”：被告人赵某生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利,与该村文书被告人张某安商议后,在发放本村村民南水北调工程永久用地补偿费过程中,以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张某安的方式,先后两次以张某安名义套取人民币169120元,张某安分得3万元,赵某生将余款据为己有。检察机关指控和一审法院判决均认定为“贪污罪”。二审法院则裁判认为,南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用,该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产,赵某生、张某安在分配该财产过程中,私自将本组扣发的集体财产以张某安的名义套取后私分,其行为符合职务侵占罪的构成要件,故终审改判为“职务侵占罪”。

上述案例刊登后,一些司法同仁对法院终审判决的定性提出了不同意见。概括起来,主要有以下两种观点：第一种观点认为,认定农村基层组织人员的活动是否属于协助人民政府从事行政管理工作,应通过一定的时间节点进行合理界分。赵某生、张某安职务侵占案中,地方政府部门将土地补偿款统一发放至村集体账户后委托村基层组织进行管理并按照一定的标准发放给村民,该行为仍应属土地征用补偿费用管理的一部分，具有公款性质，在发放工作结束前,被告人协助履行征地款的发放应认定为协助政府从事特定公务的行为，故二被告人的行为应认定为贪污罪。 第二种观点认为,国家征用农村土地的“土地征用补偿费用”由土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费三部分组成，三项费用的性质和权属不同，非法占有“土地征用补偿费用”的行为,会因该费用中款项归属和性质的不同而触犯不同的罪名。 按照第二种观点,需要区分被告人非法套取并占有的款项系村集体所有的土地补偿费,还是村民个人所有的安置补助费或地上附着物和青苗的补偿费,然后再来看定性,属于前者定职务侵占罪,属于后者则定贪污罪。在特定案件中,不排除被告人会因为占有款项的不同成分而被数罪并罚的情形。

从立法及现实情况看,村委会作为受委托主体,有不同于其他主体的特殊性,它是国家法律确定的村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,具有鲜明的自治性质。所以,在具体认定上,必然要求留给其在管理“土地征用补偿费用”上的一定的自治空间。如果不分情况地认为相关款项只要尚未发到村民手中就是公款,协助人民政府对该款项的行政管理工作尚未完成,仍是从事法律规定的公务活动,这无疑会限缩或侵蚀村委会等农村基层组织的“自治性”,并不完全符合立法定位。并且,“土地征用补偿费用”由土地补偿费、安置补助费、附着物和青苗的补偿费等组成,诚如第二种观点所认为的,这些费用的归属是不同的,有的属于村集体,有的属于村民个人,这些费用的归属具有不同的刑法评价意义,也不宜一概而论。

但是,如果完全按照第二种观点操作,则实践中很可能难以进行。因为,土地征用补偿费用的组成、管理和发放在实践中是比较复杂的。政府委托村委会等农村基层组织代行其事时,也未必都是将每一笔款项、每一户村民的补偿费都计算得十分清楚,有时是直接算总账后“打包”给村委会等农村基层组织,由后者根据实际情况具体计算、区分。这些费用中有补偿给村民的安置补助费、附着物和青苗的补偿费等,也有支付给村集体的土地补偿费；村集体获得的土地补偿费到达村集体账户后,通常村集体会提留一部分,余下则按照一定标准单独或会同安置补助费、附着物和青苗的补偿费等再发放给村民（这一过程本身也是村委会等农村基层组织自治性的体现）。在这一过程中,要想清晰地把每一笔钱的性质和归属都厘定清楚,并不是一件容易的事情。在所谓的土地征用补偿费用进入村委会等农村基层组织的账户后,再从中把村基层组织人员侵吞的每一笔款项从归属于村集体的土地补偿费和归属于村民的土地补偿费、安置补助费、附着物和青苗的补偿费中逐一捡拾出来,分别定罪处罚,可能难以成行。并且,如果区别认定,在很多案件中可能因为涉案款项的不同属性而需要对被告人实行数罪并罚,由此会明显加重被告人实际执行的刑罚,造成类案量刑上的失衡。如果将被侵吞的款项一概认定为全部系村民的补偿费用（而不考虑村集体所有的部分）,对村委会等农村基层组织人员一律以贪污罪定罪处罚,明显也是不尽合理的。

基于这些考虑并贯彻立法精神、尊重村委会的自治权利,将土地征用补偿费用到达村委会等农村基层组织的账户作为一个判断的时间节点,一旦该款项进入村集体账户,认定该笔款项系村委会等农村基层组织的集体财产,并不失为一个操作简便、相对合理的办法。事实上,村委会等基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作,具体主要是协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。就土地征用补偿费而言，其本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿,如果土地被征用方的损失依法得到补偿,则土地所有权转移的法律效果便得到实现,故可认为政府针对土地征用补偿费进行的行政管理工作至此基本上已告一段落。“一旦补偿到位,来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产。” 所以，将之后村组织对该款项的处理纳入村民自治的范畴考虑,亦具一定的合理性。

有观点提出,如果政府的补偿费用不到位,就谈不上村组织人员对该补偿费用的侵吞问题了。一旦补偿费到位,村组织人员协助政府从事行政管理工作结束,那么也就没有村组织人员以国家工作人员论,进而以贪污罪定罪处罚的空间了。 笔者认为,这样的理解可能是片面的。从实际来看,村委会等农村基层组织人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作,其内容还是比较丰富的,并不仅限于款项发放。比如,协助清点、丈量、测算、确认、统计土地，登记地上附着物,计算土地补偿项目和面积、地上附着物数及青苗补偿亩数,协助统计、登记、向上报送材料。如果在这一过程中,利用职务便利,虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数,不将政府拨付的补偿款计入村集体账目,用补偿款给村干部发奖金,并以此名义套取补偿款等,由于该款项并非正常的村组织或人员出让集体土地所有权和个人土地使用权而应获得的政府补偿,而是弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款,该款项原本也不属于村组织或村民个人,那么,无疑应当以贪污罪定罪处罚。

（三）村委会等基层群众自治组织人员能否构成渎职罪  

在实践中，村委会等基层群众性自治组织工作人员协助政府从事救灾、抢险等特定款物以及拆迁款等行政管理工作中,弄虚作假,骗取国家补助补贴款项的案件时有发生，如果个人非法占有，如前所述应以贪污罪或职务侵占罪论处。但有些案件被告人将所骗取款项全部发放给了村民或者用于村集体公共支出,本人并没有非法占有的故意,也未从中实际分取好处,对此如何定罪处罚，认识分歧较大，有的案件是以诈骗罪追究刑事责任。 但成立诈骗罪要求行为人具有非法占有目的、骗取财物，此类案件并不完全符合该罪的犯罪构成要件。此类行为给国家利益造成重大损失 ,实际上具有渎职性质，如果追究行为人的刑事责任，能否以渎职类犯罪论处，这就涉及犯罪主体的适格性问题，也是一个颇有争议的问题。

《刑法第九十三条第二款解释》将村委会等农村基层组织人员“协助人民政府从事行政管理工作”时视为“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。据此，肯定意见认为，村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，应视同为国家机关工作人员。 反对意见则认为，首先，根据立法解释规定，此类人员属于其他依法从事公务的人员，在逻辑上排除了认定国家机关工作人员的可能；其次，村委会等农村基层组织人员涉及面广、人员众多，不宜依据立法解释确定，应当通过修改刑法加以明确。 2012年《渎职解释（一）》起草过程中曾对此问题做过研讨，但各方意见不统一，同时考虑到村委会等农村基层组织人员也没有国家机关工作人员的相关待遇，在具体认定上有必要从严把握，故司法解释当时采取搁置策略，未对该问题进行规定。 

2012年11月15日，最高人民检察院发布第二批指导性案例之第5号“陈某明、林某娟、李某权滥用职权案”。在该案中，被告人违反相关规定，徇私舞弊，将不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，导致政府多缴纳数百万元的镇保费用，并造成恶劣的社会影响。检察院起诉及法院裁判均认定,本案三名被告人的行为构成滥用职权罪。其中，被告人林某娟、李某权属于农村基层组织人员，检法机关认定二人能够构成滥用职权罪的主要理由是“被告人身为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。该案例的“要旨”明确提出：“对村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”根据该指导性案例，村委会等基层组织人员在特定情形下可以作为渎职罪主体，类似前述的“骗补”行为，可视情以滥用职权罪定罪处罚。

此外，2020年2月6日，在新型冠状病毒肺炎肆虐期间，“两高两部”联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。针对该《意见》实施中遇到的突出法律问题，“两高”有关负责人随后作了具体解读，其中在解答“在办案中对于以暴力、威胁方法拒绝配合参与疫情防控的村民、物业保安等实施的检测、隔离等行为的，能否认定为妨害公务罪”的问题时，提出对于参与疫情防控的村民、物业保安等人员，如果属于“在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员”，可以成为妨害公务罪的对象。而妨害公务罪的对象是国家机关工作人员（包括立法解释明确的三类主体），这也从一个侧面肯定了村民委员会、居民委员会等基层组织人员在受委托代表国家机关行使职权时具备渎职罪的主体资格。

需要指出的是，上述指导案例及相关处理精神，属于法律适用层面对刑法规定的扩张性解释。考虑到村委会等基层组织人员数量庞大，类似案件亦常有发生，从严格贯彻罪刑法定原则以及《立法法》精神的角度，如将此类行为纳入渎职罪来认定，通过全国人大常委会出台立法解释的方式解决，似更为稳妥。

《监察法实施条例》第46条明确了“其他依法履行公职的人员”具体包括五类人员。 从其规定内容看，此类主体是《监察法》的兜底性规定,涉及的人员范围较为庞杂，基本涵盖了《刑法》规定的三类主体：（1）国家工作人员；（2）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”；（3）非国家工作人员。实际办案中,要注意甄别行为人的具体身份,并针对不同的主体身份适用不同的罪名和处罚标准。从法律规定及司法操作看，有关依法履行公职人员作为“其他依照法律从事公务的人员”来认定,需要满足以下三个条件：

一是行为人从事公务。这也是认定国家工作人员身份的基础性要件。从事公务意味着代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,应当从公务中予以排除。此外,如果公务与其他事务混杂在一起,通常应主要从公务的角度来考察,对于符合公务的成立条件,仍可认定从事公务,否则就不能成立。

二是行为人从事公务具有一定的法律依据。从事公务具有一定的法律依据是认定国家工作人员身份的核心内容。“‘依照法律’中的‘法律’是指广义上的法律,依照法律实质上是指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的依据……公民自发从事的公益性活动,不属于公务。” 换言之,公务事项的来源必须合法合理,具有法律上、政策上、组织上的明确依据,而非行为人自发从事。

三是行为人系在某种特殊场合或特定条件下从事公务。“通常具有临时性而非经常性的特点,或者说行为人平时的工作主要不是从事公务。” 比如,我国的各级人大代表,平时的工作未必是公务,但履行人大代表职责时应属于依照法律从事公务，如果其接受请托人的请托,利用人大代表的身份和职责,为请托人向有关部门提出议案、质询等事项,或者向有关部门负责人说情、打招呼,并从中收取财物的,依法应作为从事公务活动中收受财物的受贿认定。再如,各级人民法院的人民陪审员,其陪审工作通常也不是职业,而是临时性的,但在担任特定案件的人民陪审员时,其参与审判工作应属于依照法律从事公务,可以国家工作人员论。此外，人民法院审理破产清算案件指定的清算组成员亦属此类情况。（责任编辑：周维明）