浙江师范大学法学院讲师

在现代刑法教义学视域下，“迫使”要件的规范本质在于对被害人意志自由的实质性压制。然而，受传统伦理观念的影响，司法实践对家庭场域内的非对称型性行为普遍采取否定性的评价范式，甚至出现以结论反推要件的逆向论证逻辑。即先验性地认定行为违背妇女意志，进而倒推该行为满足“迫使”要件。这种将家庭内外非对称型性行为人为割裂的二元判断标准，不仅消解了构成要件的教义学纯粹性，还不当压缩了负有照护职责人员性侵罪的适用空间。为实现强奸罪构成要件的统一适用，应当通过以下路径实现规范重构：其一，将利用特殊身份实施的行为严格限定于与显性强制具有等价性的意志压制行为；其二，建立以结构性弱势地位为核心的孤立无援状态类型化认定模型。

关键词  家庭内部  伦理迷思  迫使  利用地位  孤立无援

一、问题的提出

二、“迫使”要件的规范澄清

三、“迫使”要件认定中的伦理误区

四、刑法定性的规范化路径

五、结语

关于该起强奸事实中“不给手机玩”这一手段，辩方意见指出这与我国《刑法》第236条所规定的胁迫程度存在明显差别，并未达到不能、不敢反抗的程度，不应构成“迫使”。其次，熊某某未对张某某实施过殴打的行为，张某某有自由选择的空间，其可以不玩手机，因此对于熊某某的胁迫指控不能成立。据此，熊某某的行为应定性为负有照护职责人员性侵罪而非强奸罪。针对该意见，长沙市中级人民法院首先肯定了被告人系负有特殊职责的人员。其次，其使用的手段属于利用优势地位与孤立无援之境，并最终认定熊某某的上述性侵行为构成强奸罪。

熊某某作为被害人的类继父，其与被害人之间的性行为属于典型的非对称型性行为。然而，针对行为人所采用的手段，由于其强制性特征并不显著，因此在刑法定性上陷入争议。根据我国现行刑法规定，发生于家庭内部的性侵犯罪由强奸罪、准强奸罪以及负有照护职责人员性侵罪进行规制。尤其当性行为对象为已满14周岁未满16周岁的未成年女性时，行为人既可能构成强奸罪，同时有可能构成负有照护职责人员性侵罪。关于二罪名的适用标准，主要可见于2013年及2023年相关的司法解释中。2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第21条规定：对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。2023年最高人民法院、最高人民检察院通过《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》继续延用了《意见》第21条的相关规定。针对这一规定，值得肯定的是“这说明我国立法已开始关注利用服从、信赖关系性侵未成年人的现象，否定已达性同意年龄的未成年女性基于服从、依赖的关系作出的性同意表示”，且对强奸罪与负有照护职责人员性侵罪作出了明确规定，“以避免轻纵犯罪、确保罪刑均衡”。然而，上述司法解释在实践中存在两个亟待解决的问题。第一，利用优势地位与孤立无援之境的手段究竟在何种程度上应当被认定为“迫使”。第二，当定性对象为家庭内部非对称型性行为时，伦理迷思是否会消解“迫使”要件的认定标准。要回答这两个问题，必须首先回到“迫使”要件的规范内涵本身。
 

在刑法教义学框架下，个罪保护法益的界定直接决定了构成要件的解释路径，进而形塑该罪名的规制边界。遵循法益指导解释论的基本范式，必须首先厘清具体罪名的法益内涵。这不仅能够彰显犯罪化的实质根据，更能为刑罚权的发动划定合理的规范界限。“迫使”要件作为区别负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的核心概念，对于该要件的解释同样有赖于对于强奸罪法益的理解。

关于强奸罪所侵害的法益，我国以二元论为普遍观点。一般认为，强奸罪所侵害的是妇女的性自主权；而以幼女为对象的强奸行为所侵害的则是幼女的身心健康。二元论式区分的核心观点在于14周岁以下的幼女并不存在性的自我决定权。从法律规定看，我国刑法以及绝大多数国家的刑法对于女性的保护分为绝对保护年龄以及相对保护年龄。对于处于绝对保护年龄以下的女性，由于无论该女性是否同意发生性关系，刑法一律将其视为犯罪。正是由于这样不问意愿的处理方式使得学者们认为这种绝对保护彰显了刑法家长主义，其所保护的并不是所谓的自我决定权。然而，本文认为，这样的观点呈现了对性自主权片面式的理解。

性自主意识的觉醒引导了一场历程漫长的权力革命，帮助确立了性自主权的概念。然而，性自主权的内涵却并非不言自明。以性自主权为性犯罪法益的观点引发了若干争论。典型的主张包括性自主权并不能解释对于未成年人的绝对保护以及难以解释刑法并不周延保护欺诈型性行为等问题。要解决上述疑问，首先要做的就是厘清性自主权的内涵。对于性自主权内涵的解读，目前较为全面的回答可以参考美国布法罗大学路易斯·E.基耶萨（Luis E. Chiesa）所做的总结。依据其结论，性自主权分为三个维度，包括不受强制（non-coer-cion），自我决定能力（competency）以及充足的信息（sufficiently informed）。刑法在保护“充足的信息”这一层面一直持相对保守的态度，因此仅对特定类型的骗奸行为予以惩处。与此同时，刑法对自我决定能力的要求进一步表明，对幼女的特殊保护本质上仍立足于对其性自主权的保障。当主体的自我决定能力存在缺陷时，基于维护完整性自主权的需要，法律将认定其做出的性同意无效。这一立场为刑法根据不同年龄段及特定身份、地位关系制定差异化的性同意认定规则提供了法理基础。必须明确的是，幼女表达自主意思能力的不足并不意味着其不享有自主权利，更不表明其自主权利不会遭受侵害。实际上，与未满14周岁未成年人发生性关系的行为，本质上体现的是对其性自主权的漠视，这种漠视构成了实质性的性剥削，已然构成对其性自主权利的直接侵害。这种侵害绝非仅仅是潜在的危险，而是确凿无疑的实害。

（二）性自主权说的法理基础与规范价值

我国《宪法》第48条保护妇女的权利和利益，但其着眼点在于男女平等。因此，有关性权利的解读只能有赖于《宪法》第33条关于人权的保护。根据《世界人权宣言》第3条规定：人人有权享有生命、自由和人身安全。究其地位，性自主权应同生命权、健康权等权利一样属于人生来而有的权利。对于低龄儿童而言，刑法同样将针对其实施的杀害或伤害行为所侵害的法益界定为生命权与健康权，而不会因其行为能力受限而创设新型法益。若主张生命权、健康权具有先验性基本权利属性，而性自主权属于赋予式确认的相对权利，则需从权利本源层面厘清二者的本质差异，以此作为差别化保护的理论依据。其次，否定性侵幼女的法益在于性自主权的逻辑范式下，还须回应如下问题。即，当被害人为精神病患者时，法律规定与其发生性关系涉嫌性犯罪的保护目的是什么。即使认为精神病患者与低幼龄未成年人一样不具备性的自我决定能力，也并没有意见认为需要针对这一部分群体创设性自主权以外的法益概念。

纵观人类历史，生命权、健康权等基本权利也并非不证自明。人类通过长期的抗争最终明确了不分种族、不分等级而人人享有的生命权、健康权。与之相对，性权利仍然处于这样的确证过程中。即便如此，不可否认的是，性权利并不需要国家赋予，而由个人天生享有。即使是刚出生的婴孩，他们享有生命权、健康权的同时也享有性的自主权。然而，享有权利并不意味着具有行使权利的能力。低龄未成年人由于缺乏对性行为的认识也缺乏规避性行为后果的能力，因而法律拟制认为他们不具有行使性自主权的完全能力。因此，自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”这一说法并不完全正确。对于16周岁以下的未成年女性，身心健康说盛行的理由就在于混淆了权限与能力。主体享有某项权利却不具备行使这项权利的能力是充分可能的。16周岁以下未成年女性虽然享有性自主权，但却不具备行使性自主权的完全能力。

综上，本文认为即使是16周岁以下的未成年人，其受刑法保护的仍然是性的自我决定权。该权利具有先验性与天然性，而非达到国家划定的某一年龄线时而突然享有。即便是不受影响、不受剥削的性发展权等称谓，其背后的实质考虑仍然在于性自主权本身。性自主权所展现的正是主体的自由意志。在英美地区，尽管性犯罪更多地被称为性暴力，然而，这种暴力显然并不局限于物理上的暴力。越来越多的学者主张，性暴力的实质在于对权力的追求。行为人追求的是一种主导权与控制权，体现为对于被害人自由意志的压制。对于自由意志压制的程度可以将性犯罪区分为许多类型。这其中，既包括通过暴力、胁迫手段达成的压制，也包括利用未成年人或精神病患者不能完全自我决断而达成的精神强制。

（三）压制意志自由的规范内核

基于上述论点，能够更好地理解《解释》中关于强奸罪与负有照护职责人员性侵罪二者关系的厘清以及实践中的司法适用。两罪的区别最终仍然落脚于手段模式对于性自主权的压制程度。对于利用优势地位或者孤立无援之境地的手段，其对于性自主权压制的程度应达到与暴力、胁迫手段相同的程度。这也契合1984年司法解释中将其作为“其他手段”的用意所在。然而，其强制性的标准却相对模糊。根据我国刑法理论对于强奸罪的解释，通常认为暴力、胁迫及其他手段须达到违背妇女意志的程度，即使妇女“不知反抗、不敢反抗、不能反抗”。结合关于负有照护职责人员性侵罪出罪空间的相关探讨进行统筹考察，可以发现这一下限具有相当的弹性空间。有学者指出“确实没有利用优势地位形成的影响力与特定未成年人发生性关系的，仍存在出罪空间”。具体路径在于“通过司法解释对本罪主体范围予以限缩，将未利用优势地位形成的影响力与已满14周岁不满16周岁未成年女性发生性关系的行为”排除出负有照护职责人员罪的规制范畴。根据这一观点，负有特殊职责人员未利用影响力与特定未成年人发生性关系，无罪；在一定程度上利用了影响力，构成负有特殊职责人员性侵罪；利用行为达到了迫使的程度，构成强奸罪。关于负有照护职责人员性侵罪的适用不应一刀切的观点，本文是赞同的。然而，当对象为家庭内部非对称型性行为时，上述认定标准不具备实际操作空间。

具体来说，对于行为人滥用照护职责、不当干预性自决过程的行为，至少在家庭内部这一特定语境下，认定负有照护职责人员性侵罪都尚存困难，更遑论出罪。在负有照护职责人员性侵罪出台前，几乎不存在将家庭内部发生的非暴力型非对称性行为判定无罪的可能性。原因在于个体层面以及社会整体层面的伦理迷思。而在负有照护职责人员性侵罪出台后，应当意识到正确定性该类性行为的可能性与必要性。为了正确划分《刑法》第236条以及236条之一在家庭内部非暴力型性侵行为的适用空间，应当进一步明确伦理迷思对于司法实践的影响。这种影响主要体现在家庭身份地位与利用优势地位这一手段的等同性认定与孤立无援之境的区分式认定。
 

中国的传统家庭伦理即为家庭成员之间相应的身份道德与行为准则。身份道德生长于中华农业文明，成熟于儒家伦理，其实质在于不平等。与这一道德匹配的各类行为准则中，同姓不婚的行为准则可谓源远流长。对于同姓不婚的倡导一方面来源于对于社会经验的总结，另一个着眼点则在于伦理。对于乱伦行为的禁忌虽然并不完全等同于同姓不婚，但是其内核却是一致的。目前，仍存在将乱伦行为视为犯罪行为的法域，例如美国《模范刑法典》中规定乱伦罪的原因在于反对乱伦行为的民意程度之深、范围之广，不可小觑。同样，在德国，血亲兄妹、姐弟之间的性行为并非被视为个人性自主权的表达，反而因可能损毁自由的根基而被刑法规制。然而，我国早已将乱伦划入道德规制范畴。在这一背景下，对于家庭内部的非对称性行为，须鉴别伦理迷思的影响，避免罪名的偏向性适用。

伦理迷思这一提法来源于强奸迷思（rape myth）的称呼。受伦理禁忌的长期影响，对于家庭内外特殊职责人员与被照护人之间的非对称型性行为呈现出了不同的评价倾向。相较于家庭内部的照护关系，对于师生恋与医患的其他照护关系，社会通识在一定程度上肯认自由性行为的存在。与之相对，家庭内部不同辈主体之间的非对称型性行为则被倾向于认定不可能出于自愿。针对该结论，或有反对意见认为无论家庭内外，其否定性评价的程度是一致的。例如针对师生、医患等非家庭成员之间发生的性关系，有学者称其为社会性乱伦，并将师生关系、医患关系延展至准父母关系进而论证称其为乱伦的合理性。虽然其在文中亦指出社会性乱伦不同于血缘性乱伦，因双方地位、年龄的变化，对社会秩序的破坏作用会逐渐减弱，甚至消失。然而，该立论对于“医者父母心”的强制性煽情以及对于古今师生关系重大差异的忽视使得其不具备足够的说服力。

其次，伦理迷思使得“迫使”要件的认定呈现出泛化倾向，并不利于对于性自主权的切实保护。对于将乱伦划入道德规制范围内的刑法体系而言，这一迷思导致家庭内部存在身份优势的性行为全部被划入强奸罪的规制范畴。诚然，现实中绝大多数案例可以据此得到准确的刑事制裁。然而，这样的倾向无法实现罪刑相适应的刑法基本原则，也无法实现设立负有照护职责人员性侵罪的立法目的。尤为重要的是，这种迷思直接影响了司法实践人员对于相关性侵行为的性质判断。即使法官能够在个体层面否认这一迷思，出于对激怒社会共识的恐惧，也会屈服于刑法定性的否定性倾向。

最后，应当再次明确无论是道德禁忌还是伦理迷思，都无法成为刑法的定罪依据。在家族盛行的社会中，为保护未成年人免受家庭内部的性侵犯，乱伦禁忌起着重要的作用。乱伦禁忌可能源于母亲为保护自己和孩子，以接受男性权威为条件强逼父亲订立的契约。从人类学的角度看，其考量在于确保优质后代的诞生。无论其具体意图究竟是什么，可以肯定的是，其与现代法治社会为保护性自主权而设立相关罪名的法益保护意识截然不同。对于家庭内部性侵行为的规制并不是乱伦禁忌的法制化，仍应以对法益的实质侵害为出发点。有意见认为，特殊职责人员与被照护人之间的性行为入罪的基本理由在于双方之间存在隐形强制。除此之外，补充性理由在于特殊职责人员与被照护人之间的性行为接近“乱伦禁忌”与“恋童禁忌”而违背伦理规范，弱化了该行为的社会相当性。与之相似，有学者认为负有照护职责人员性侵罪的双层法益在于禁止乱伦的社会伦理道德及未成年女性的身心健康。然而，“刑法有时在外观上保护某种禁忌或道德，只不过是在保护法益的过程中产生的反射效果”。法律的去道德化经历了漫长的过程并最终呈现出如今的模样。因此，对于家庭内部非对称型性行为性质的判断，应避免伦理迷思所造成的否定评价之惯性。

（二）身份优势对“迫使”要件的消解

1.家庭身份与优势地位的同质性

（1）同质性的来源

除法条中明文规定的“共同生活且负有事实责任的人员”外，关乎家庭内部关系的主体人员主要是监护人与收养人。监护人是指对未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的人身、财产以及其他一切合法权益依法进行监督和保护的人。监督与保护的职责一方面体现了监护人对于被监护人的义务，同时也构成了其相对于被监护人的优势地位。至于收养关系，有学者指出“收养法律行为指向形成拟制亲子关系的法律事实”。即使存在从亲子法转向儿童法的倾向，收养人对于被收养者的优势地位同样是不言而喻的。相较于家庭内部的关系，其他的特殊职责人员如教育及医疗人员，他们的身份地位并不常等同于优势地位。例如非优势学科的教师或者年龄相仿的家教。再例如短期维持医疗关系的人员或者承担医疗辅助角色的人员。

家庭内部身份地位等同于优势地位的根源可以借鉴社会学对于中国社会家文化的解读。在中国社会文化中，社会中的意义单位不是个人，而是家。虽然近百年来，婚姻家庭经历了世俗化的“祛魅”过程，婚姻家庭的价值受到前所未有的忽视甚至贬抑。但在主流文化中，相较于西方社会通过相互独立的个体之间的互动建立起来的人际关系，中国社会中的人际关系主要是来源于家庭的先赋性或准先赋性关系。长久以来，依照儒家文化塑造的人际关系，“主要靠族长、家长、父权、夫权等层层权威来治理，靠人们之间的血缘人伦情感来维系。一方面是家族等级的绝对权威，上下亲疏贵贱之别；另一方面又是一家人的亲融和谐，亲亲尊尊”。这塑造了家庭单位至高无上的地位，也影响着个体们的行动与交往逻辑。相较于教育、医疗等家庭外部的关系，家庭内部权威关系与信任关系层面的不对等更为显著，亦更加稳定。因此，家庭内部的身份事实上代表了这样的权威与信任，也导致了身份地位等同于优势地位的事实。

（2）优势身份的范围划定

根据《解释》第15条规定，家庭内部性侵犯罪主体包括监护人、收养人以及共同生活且负有事实责任的人员。由于监护与收养在民法典中都有相应规定，存在争议的主要是此次追加的第三类主体。关于“共同生活关系”，不仅见于《解释》第15条，还散见于其他部门法中。《未成年人保护法》第15条中规定：“共同生活的其他成年家庭成员应当协助未成年人的父母或者其他监护人抚养、教育和保护未成年人。”《反家庭暴力法》第37条：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”

各部门法中之所以出现相关规定，主要原因在于当下家庭关系的多元化。就一般意义而言，家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性关系和血缘关系共同生活的社会形式。对于中国社会当下的家庭构造模式，有学者指出：“在中国人的家观念中，家是持续性的有稳定结构的存在。......非婚同居因其强烈的契约属性，天然地不具备稳定性和持续性特点，因而在其本质上为家庭所拒斥，制度安排上当然也被排除在家庭以外。”这样的制度安排在公法与私法层面都出现了变动。婚恋观念与家庭观念的多元化发展猛烈冲击着传统上基于传宗接代目的而形成的家庭婚姻观念。除却婚姻、血缘和法律拟制，存在着许多基于感情或者合意而形成的共同生活模式。这样的共同生活并未得到法律的认可而获得家庭的地位，却同样承担着重要的社会职能。维系家庭的纽带不再仅仅是婚姻和血缘，还包括共同生活的意愿或者事实。《解释》的出台确保了不具备家庭地位但发挥家庭功能的社会单位得以纳入规制范围。

目前学界对“共同生活的人”的理解存在分歧。持广义理解的观点认为，只要加害人与受害人共同居住在同一处所即可，既包括长期、较稳定地在一起共同居住的人，如同居伴侣，又包括临时或短暂居住在一起的人，如房屋合租人。持狭义理解的观点则强调实质相似性标准。具体包括：空间、时间、情感、经济、生活等要素。从文义解释的角度来看，《解释》规定第15条对“共同生活关系”附加了“事实上负有照顾、保护等职责”这一限制条件，因此除了共同生活的稳定性长期性以外必须具备照顾、保护与被照顾、被保护的对应关系。因此，对于“共同生活关系”的内涵应采狭义理解。具体的判断要素应当包括共同生活的稳定性、长期性，主体之间在精神上的依赖程度以及未成年人对行为人的经济依赖程度。尽管家庭内部的关系通常同时涉及物质依赖与精神依赖，但仍需判断二者属于择一要件还是并列要件。即，单纯的心理依赖或经济依赖是否能够被视为共同生活关系。以教育、医疗等家庭以外的关系为例，心理依赖的比重往往大于物质依赖，而行为人正是利用这样的心理依赖实现对性自由意志的影响，因此应当认为二者属于择一型要件。

本文认为，除了监护人、收养人等通过法律关系明确的主体以外，行为人与被害人之间必须同时满足共同生活的稳定性、长期性，并同时满足精神依赖或物质依赖才能认定为“负有特殊职责的人员”。

2.强制型利用行为的跳跃式论证

由于家庭内部身份地位所造成的多重不平等关系，因此通常认为只要具备身份地位就存在优势地位。与此同时，承认优势地位的存在将直接演绎出利用优势地位的手段要件，而虚化对于“利用”行为本身的具体认定。这样跳跃式的论证逻辑过于简单，具有泛化适用强奸罪的倾向。

因此，即使认定了家庭内部身份地位与优势地位的同质性，也必须杜绝存在身份地位等同于利用优势地位的简单认定模式。关于《解释》第6条规定中“利用优势地位”的解读，有观点认为这是指行为人与未成年被害人之间具有特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。涉及到家庭内部的性侵犯罪时，主要的方式包括养（生）父以克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫等行为。

根据上述观点，利用优势地位这一手段可被视为《刑法》第236条规定中的胁迫手段。然而，从司法实践中的判决说理来看，事实并非如此。以北大法宝数据库为检索工具，以“优势地位”为全文关键词进行搜索并将案由限定于强奸罪后共有38篇判决书。其中，涉及家庭内部非暴力型性侵犯罪、被害人年满14周岁并以“优势地位”单独作为强奸手段的案例如下文所列。

案例二：2016年下半年的一天，被告人贺明军以支付零花钱，允许不上学为条件，诱使自己的女儿即被害人贺某（2002年4月4日出生）多次与其在位于金堂县的家中发生性关系。法院认为，被告人贺明军作为被害人的法定监护人，基于自身的优势地位，违背妇女意志，迫使被害人与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。

案例三：被告人王振银作为被害人王某某的继父，本应依法履行保障被害人王某某的健康成长的监护职责，但其却利用在家庭生活中的优势地位，违背被害人的意志，多次与被害人发生性关系，导致被害人怀孕产子，造成极其恶劣的社会影响，其行为已构成强奸罪。

由于案例三略过了对于利用优势地位的具体情节描述，因此仅以案例二进行具体分析。案例二中被告人的手段体现为对零花钱以及旷课权的支配。法院的结论认为该行为系法定监护人利用优势地位的行为。以该结论为出发点，须进一步探讨以下两个问题。

第一，利用优势地位是否等同于胁迫手段。判断内容在于“支付零花钱、允许不上学”与“克扣生活费”是否存在性质区别。从法院的结论来看，使用两种手段达成的性行为皆被认定为构成强奸罪，因此二者在司法实务中并不存在区别。然而，相较于具备一定胁迫性质的否定式惩罚，前者为奖励式的诱惑。这两种手段对于未成年女性意志的压制效果并不相同。因此，难以就此认为该手段属于胁迫。

在此基础之上，须进一步追问的第二个问题在于，如果没有典型的胁迫行为，如何认定利用优势地位构成“迫使”。针对“迫使”要件的规范澄清表明其实质在于对自由意志的压迫。案例二中，法院的判决理由中并无对于其他胁迫行为的具体描述。判决仅以奖励式的诱惑为条件，证明对于优势地位的利用构成“迫使”。可以据此认为，案例二的底层逻辑在于，未成年女性是不可能愿意与自己的继父发生性关系的。因此该性行为必然是违背其意志的。而违背意志的手段在于被告人作为继父利用了其优势地位。这一以否定性的评价结论为导向的反向推理逻辑并不合理，更不符合法治精神。

以文章开头的熊某某案为例。针对该案，长沙市中级人民法院指出，被告人与被害人之间形成了事实上的继父女关系，在生活中具有明显的优势地位。这一观点与上文指出的家庭内部身份地位等同于优势地位的结论一致。其次，被害人张某某自幼丧父，生性胆小怯懦，面对被告人熊某某作为类似监护人的优势地位，完全没有反抗的心智、意识和能力。因此被告人不需要使用暴力，只要利用其优势地位，再加以金钱财物引诱、要挟等方式，就足以排除被害人的反抗。其中，法院关于利用优势地位的具体说明上并不明确。确切地说，“利用优势地位”与“金钱财物引诱、要挟”成为了并列的条件。如若后者不属于具体的利用优势地位行为，那么是否可以认为具有优势地位并与未成年女性发生性关系就等同于利用优势地位。即，身份地位等同于优势地位且进一步等同于利用优势地位。本文认为，这样的逻辑在保护法益的层面来看具有一定的合理性。然而，这一连环等式将导致家庭内部的性侵行为完全由《刑法》第236条进行规制，而排除负有照护职责人员性侵罪的适用空间。

综上，在家庭内部非对称性行为的定性上，出现了具有优势地位（家庭身份）+发生性关系=利用优势地位+发生性关系=违背妇女意志=“迫使”的跳跃式论证。这一论证相较于家庭外部的各类特殊职责关系，显然与家庭内部这一场域具有天然的亲和性。也正是由于此，必须将伦理迷思的影响排除在“迫使”要件的认定之外。否则，在具体的案例中，将突破现代刑法教义学体系下以压制意志自由为基本内涵的“迫使”要件的认定标准，并导致家庭内外非对称型性行为的刑法认定标准产生龃龉。

（三）“迫使”要件的场域性适用分歧

1.外部场域的补强式认定

对于一般性侵犯罪中“孤立无援”的认定，典型的法院裁判理由如下：此时被害人在该相对封闭的环境里既无法自由出入，也无法从外界获得帮助和保护，处于孤立无援的境地。受害人在精神上受到了行为人的挟制，使得其对于行为人的强奸要求只能屈从，不能反抗，也不敢反抗。因此，该性行为的发生违背了其本人的意志。

以北大法宝数据库为检索工具，以“孤立无援”为关键词搜索全文并将案由限于强奸罪后，共252篇。其中，大部分“孤立无援”的认定都与直接的暴力、胁迫相关联，或作为陌生人强奸案件中认定被告人手段系胁迫的补强式说明。对于性侵案件中“孤立无援”的认定大致可以分为三类。首先是最为典型的以场所的封闭性、偏僻性导致的孤立无援。具体包括人迹罕至的公路边、野外、租赁的单元房、被害人独自在家的住宅、封闭空间（车）、偏僻道路等等。对于这一类案例，被害人没有明显反抗行为，且身处环境也并非真正的孤立无援的辩护意见（只要被害人出于女性固有的防卫本能而有呼叫或踢、抓等举动，被告人的行为便完全可能被他人发觉而无法进行下去）尽管有时候并不能奏效，但从案例的数量来看，大部分案例仍然以即使喊叫也无人来援的情境认定成立孤立无援。这是因为受到强奸迷思的影响，陌生人要素与非安全场景要素已经基本上可以认定该性行为大概率违背妇女意志。因此，孤立无援的认定只是作为补强式证据增强案件定性的说服力。

其次，第二类案例以被害人自身身心状态导致的孤立无援，包括年老体衰、精神疾病、身体残疾以及智力状态等。这一类案例由于结合了被害人自身的特殊体质或状态，“孤立无援”在论证上同样作为补强说明稍显宽松。

最后，第三类则是有关身份地位的孤立无援，包括利用教师身份、职权关系以及利用家庭成员关系的案例。其中，涉及家庭内部性侵，且在法院判决书中明确提及被告人利用孤立无援之境或援引相关司法解释的案例共23起。在这23起案例中，除了明确使用暴力、胁迫的13起案例外，还有10起以认定利用优势地位及孤立无援之境进而认定为强奸罪的案例。由于没有明确的暴力、胁迫行为，同时欠缺陌生人、非安全场景的认定要素，孤立无援并非作为补强式的认定证据，而是案件定性为强奸罪的主要证据。

2.家庭内部的形式化倾向

上述10起案例可进一步区分为缺位家庭与完整家庭。第一类案例发生于女性亲属缺位的家庭。包括与男性亲属单独生活的单亲家庭、女性亲属长期不在家中以及出于身体状况、经济条件等无法发挥正常职能的缺位式家庭。对于这一类案例，由于都造成了女性未成年人单独与男性亲属生活的局面，因而对孤立无援的认定不存在争议。与之相对，与女性亲属共同生活的完整家庭中对于未成年女性孤立无援的认定则需要进一步论证。

有意见指出所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。比如，对处于身患严重疾病、流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。具体考察家庭内部性侵案件中对于“孤立无援”的认定，大部分案例如同普通性侵犯罪中的认定标准，须结合案件中的各项具体要素进行判断。包括被害人是否曾经遭受过暴力性侵、是否与被告人独处一室、是否与被告人存在特殊身份关系等。当对象为未成年女性时，即使考虑到未成年心智不成熟、自我保护意识不强等因素，对于孤立无援的认定亦不能宽泛至单以存在特殊职责关系予以认定。以下结合三个案例具体说明。

案例四：被告人徐某松作为被害人刘某菊的继父，是对未成年被害人负有教养职责的人，其利用优势地位和为被害人刘某菊购买手机之诱惑以及被害人刘某菊处于孤立无援的境地，迫使被害人刘某菊就范，而与其发生性关系，应当以强奸罪定罪处罚。

案例五：在张某某年满14周岁后直至2014年10月9日未成年之前，被告人孙某某系与未成年被害人有共同家庭生活关系、对被害人负有特殊职责的人员，被告人长期利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范而与其发生性关系的行为，应以强奸罪定罪处罚。

案例六：吴某作为被害人的父亲，对被害人具有监护的法定职责，而其利用该职责所产生的优势地位以及被害人的年幼无知、孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，与其长期多次发生性关系，其行为已经构成强奸罪。虽然其并未使用暴力等手段，但考虑被害人为刚刚满14周岁未满18周岁的未成年，其身心发育尚未成熟，且生活上依赖吴某，吴某与其发生性关系虽违背其意志，但被害人不知或不敢反抗。

关于案例四，法院的判决理由中提及了两点。首先，被告人与被害人第一次发生性行为是暴力的性侵犯行为。其次，虽然被害人未反抗后续的性侵行为，但对其同学、母亲表示自己不愿意和出于无奈之意思。据此，认定被告人的行为构成强奸罪。关于法院对于强制性延续的认定，存在说理不足的问题。虽然首次性行为明确涉及暴力，但是否能直接推断后续行为也具有同等的强制性，需综合考虑具体情境和被害人意愿。法院在此案中将被害人“不愿意”及“无奈”作为持续强制性的依据，表明其认为被害人在心理上仍处于被强制状态。被害人向同学和母亲表达的“不愿意”及“无奈”，反映出其主观上未同意后续性行为，但这种表达是否足以证明持续的强制性，仍需结合被告人的行为、双方的关系、环境等因素综合判断。尤其在未提供进一步证据表明被害人处于胁迫、恐惧状态的情况下，单凭“无奈”难以确认被害人“孤立无援”的状态是否客观存在。因此，判决中提及被害人“孤立无援”，但缺乏足够的事实支撑。如果被害人在正常社会环境下能够寻求帮助或拒绝后续发生的性行为，法院需慎重判断该状态的真实性及其对案件的影响。

关于案例五，法院的主要依据是被告人趁被害人母亲不在家或被害人单独在家时实施性侵行为，进而认定被害人处于“孤立无援”状态。然而，该认定需要更细致、严谨的证据支持与解释，以避免过于宽泛的适用标准带来的司法不公。首先，应注意物理环境与心理状态的区分。“孤立无援”不仅指物理空间上的孤立，更需证明被害人在该情境下无法寻求帮助或无法反抗的心理状态。仅以“母亲不在家”或“被害人单独在家”为依据，过于简单化，忽略了被害人在实际情况下是否具备反抗或求助的能力。其次，判决中未明确描述被告人在实施行为时使用了何种强制手段。若无暴力、胁迫或其他强制性手段的具体证据，仅凭“二人空间”这一事实，很难充分说明被害人处于绝对无助的状态。因此，法院在认定时应提供更具体的证据，例如：被害人是否试图联系母亲但无法成功、是否无法使用手机或其他通讯设备进行求助、被害人是否因长期受到威胁而产生恐惧心理，无法反抗，等等。若将“二人空间”与“母亲不在家”一概认定为“孤立无援”，可能导致家庭内部所有此类性行为在司法实践中均被认定为强奸罪。这种泛化处理忽略了行为人是否存在实际胁迫等强制性要素。

相较于案例四与案例五，案例六的推定更加直接且缺乏说服力。由于该案的被告人是被害人的亲生父亲，因此存在优势地位并不需要进一步说明。然而，该案的一审判决书及二审判决书都未涉及对于孤立无援的具体认定以及利用行为的具体描述。作为依照身份地位直接推定行为人利用优势地位、孤立无援之境的案例，这体现了在家庭内部性侵犯罪中孤立无援认定的形式化倾向。

除上文列举的要素推定型案例外，结果反推型案例集中凸显了“孤立无援”认定标准在司法实践中可能存在的宽泛适用问题。此类案例通过反向推定的方式，将被害人未向他人求助或未表现明显反抗的结果，作为认定其处于孤立无援状态的依据。以本文开头列举的案例一为例。长沙市中级人民法院的判决书中明确指出：被害人被性侵多次，都不知道如何拒绝和反抗，也不知道如何向他人控诉和寻求帮助，可以推知被害人被多次性侵害的过程中处于何种孤立无援、无处可逃的境地。然而，这种推定逻辑存在以下值得商榷的关键问题。在结果反推型案例中，以被害人未求助或未反抗的事实为基础，推定其处于孤立无援状态，容易忽视实际情境中的复杂性。被害人未求助的原因可能多种多样，例如缺乏明确的自我保护意识、对行为性质的模糊认识或对权威人物的依赖。在缺乏充分证据证明强制性的情况下，应优先适用负有照护职责人员性侵罪，同时加强对罪名适用边界的明确指引，以维护司法公正。
 

1.理论发展与当代争鸣

关于《刑法》第236条与236条之一的关系曾引起多方探讨。梳理各方的观点可将其分为互斥说与竞合说两大类，其中竞合说又可进一步细分为强制型竞合说与平和型竞合说。首先持互斥关系说的意见认为，在司法认定中，若存在证据证明负有照护职责的特殊职责人员与低龄未成年女性发生性行为时违背被害人意志，则该行为直接符合强奸罪的构成要件；反之，若既无证据证实性行为违背女性意志，亦无证据表明其符合女性意志，或虽表面具备形式同意但实质上违背被害人真实意愿的，均应视为对女性性自主权的抽象危险现实化，认定构成负有照护职责人员性侵罪。

竞合说认为，从不法包容性来说，强奸罪与负有照护职责人员性侵罪符合法条竞合的实质标准，二者均保护女性的性自主决定权。强制型竞争关系主张负有照护职责人员性侵罪的行为方式不应排除强制性手段（如暴力、胁迫）。此类要素可作为不成文构成要件纳入解释范畴。对此，学者指出：“强制型竞合说的预设情境均以‘特殊职责人员使用强制手段与14至16周岁女性发生性关系’作为两罪竞合的分析基础，形成以强制手段为纽带的解释框架。”然而，平和型竞争说认为新罪名的设立恰恰是对强奸罪无法规制且具有一般预防必要性之情形所作出的有效补救，尤其是在手段方式上具有不同于强奸罪、强制猥亵罪的平和性特征。因此，该学说进一步主张，应当以患有精神疾病、不具有性防卫能力的14至16周岁女性为被害人的情形确立同时成立本罪与强奸罪的交集情境。

本文虽认同平和型竞合说关于负有照护职责人员性侵罪具有手段平和性特征的描述，但反对以此否定强制型竞合说的理论价值。需要明确的是，这一平和性特征系基于实践的归纳总结，而非立法规定的本质特征。我国《刑法》第236条之一未明文规定手段要件，在立法之初即引发学界争议，主要形成两种解释路径：一是主张对“利用特殊职责”要件作限缩解释，二是强调通过隐性强制与强奸罪相区分。相较于日本刑法将监护人性交罪的保护对象设定为18岁以下未成年人，我国立法选择对14至16周岁这一低龄群体给予特殊保护。基于此立法目的，不宜通过增设手段要件不当限缩保护范围。根据《刑法》第236条之一的规定，特殊职责人员与14至16周岁未成年女性发生性关系即构成本罪。在具体行为样态上，既可能表现为暴力、胁迫等显性强制，也可能呈现为利用精神疾病等不知反抗状态，完全可能同时符合强奸罪的构成要件。

综上，司法实践中最终以本罪定罪处罚的案件确实多表现为隐性强制，具有区别于强奸罪的平和性特征。然而，这并不等同于本罪的构成要件排除了强制手段。

2.堵截型罪名说之提倡

在刑法教义学框架下，强奸罪的认定始终以“违背妇女意志”这一核心要件作为不可动摇的基础。在此规范前提下，如何准确界分强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的适用关系，就成为实现性犯罪体系协调性的关键所在。本文主张，应当将负有照护职责人员性侵罪明确定位为强奸罪的堵截罪名，这一理论定位既源于对两罪规范保护目的的深刻解读，也立足于司法实践中证明困境的现实考量。

作为堵截罪名，负有照护职责人员性侵罪独特的制度价值主要体现在两个方面。一方面，通过降低证明要求的技术性安排，有效解决了家庭内部性侵案件中常见的证据匮乏难题。另一方面，该罪以刑法家长主义为底色，仅针对负有特殊职责人员设立相应规范，在保护消极性自主权的同时考虑到了未成年人积极性自主权的实现。这种双重功能的发挥有赖于精细的司法适用规则：当案件中存在充分证据证明行为人实施了暴力、胁迫等显性强制手段，能够确证性行为确实违背被害人意志时，应当优先适用强奸罪进行评价；而在那些处于证明灰色地带的案件中，本着“存疑有利被告”的原则，应当通过本罪的堵截功能实现处罚的周延性。

家庭作为社会的基本单元，其内部天然存在的非对称性权力结构，使得性剥削行为往往披着亲情的外衣而更具隐蔽性，行为人可能利用监护、抚养等身份关系对未成年人实施难以察觉的精神控制，这种结构性压迫造成的同意瑕疵往往难以觉察却同样具有破坏力。立法者正是敏锐地察觉到这一特殊风险，才通过设立本罪构建起拟制性同意瑕疵的规范机制，即只要证明存在特殊职责关系且发生性行为，就推定未成年人的“同意”不具备真实性，从而实现对弱势群体的倾斜保护。从体系解释的角度来看，将负有照护职责人员性侵罪理解为堵截罪名，不仅能够清晰划定其与强奸罪的适用边界，避免司法实践中可能出现的评价混乱，更能充分发挥刑事立法对社会风险的预防功能。在尊重刑法谦抑性的同时，实现对未成年人性自主权的全方位保障，最终达致法律效果与社会效果的有机统一。同时，正是负有照护职责人员性侵罪的设立，可以避免伦理迷思对于强奸罪“迫使”要件的稀释性影响。

传统伦理禁忌的深重影响，不仅模糊了消极性自主权保护的规范边界，更在司法实践中形成了价值判断的断裂。这种伦理预设与法律理性的张力，本质上反映了性自主权保障体系的内在矛盾。当家庭这一特殊场域遭遇性犯罪认定时，道德情感往往凌驾于规范判断之上，导致“迫使”要件的解释偏离其制度本旨。破解这一困局的关键，在于将“迫使”要件的解释彻底回归性自主权的价值原点，即通过对意志自由压制实质的规范性重构，建立以“意志压制型利用行为”与“结构性孤立无援”为双核心的类型化认定标准。利用优势地位的认定应当超越简单的身份识别，深入考察权力关系中支配与服从的动态机制；而孤立无援状态的判断则需突破物理空间局限，聚焦于被害人求救可能性被系统性剥夺的实质情境。这种规范化、类型化的解释路径，既能克服伦理偏见对法律判断的干扰，又能通过确立客观化的认定基准，实现家庭内外性侵案件法律适用的体系融贯。最终在尊重性自主权法益地位的基础上，构建起兼顾规范理性与社会现实的司法认定模式。

（二）我国刑法语境下的强奸罪认定

1.手段要件型规定的理论框架

随着性自主权理念的深刻觉醒，各国刑法对性行为的规制呈现日益精细化的趋势。这一发展态势源于传统性犯罪立法中残留的家父长制色彩已难以契合现代社会价值取向，我国亦通过刑法修正案对此作出了积极回应。以日本为例，在2017年完成性犯罪立法的世纪性修订后，又于2023年再度革新。修法内容包括将原刑法第177条规定的强奸罪重构为不同意性交等罪，并通过八类具体情境（包括暴力胁迫、身心障碍、意识抑制、意思形成障碍等）立体化地构建了“不同意”的认定体系。

由于被害人具体意志的判断一直被视为性犯罪相关理论研究与司法实务中的痛点，我国强奸罪虽经若干修正，仍保持着以手段强制性为核心要件的传统模式。在此规范框架下，对利用优势地位及孤立无援之境的司法认定，必须与高度强制性标准保持体系协调。对于强制性程度的把握，可参考日本2023年修法前的名古屋地判案例，以推进“迫使”要件的规范认定模式研究。

关于名古屋案例，日本公诉机关认为，被害人A（被告人的亲女儿，与被告人同居，案发时19岁）长期因遭受被告人的暴力与性虐待而处于无法抵抗的精神状态。被告人利用其抗拒不能的状态与其发生性关系构成强奸罪。日本法院经审理后认为，《日本刑法》（旧）第一百七十八条第二项对于准强制性交等罪的规定并不旨在处罚所有违反意志的性交行为，只有利用对方处于心神丧失或抗拒不能的状态进行性交行为，且在侵害性自由的危害性上与使用暴力或胁迫达到同等程度的情况下才构成该罪。同时，该项中规定的“抗拒不能”包括身体与心理层面的无法抗拒，其中心理层面的抗拒不能，需要从双方的关系、性交时的状况等进行综合判断。就本案而言，虽然应当承认本案所涉性交是违反A的意志的，但是案发时A并没有对被告人进行特别的反抗。关于这一点，A指出这是因为自己长期受到来自被告人的性虐待，因此在案发时处于放弃抵抗的状态。的确，A长期受到被告人的虐待，但是这并不足以认定A与被告人之间存在服从、盲从这样的强烈从属关系。即使存在长期性虐待的背景，A仍在一定程度上按照自己的意志生活。

日本修法之前对抗拒不能要件的司法实践，采取了极为严苛的解释标准，这一立场在名古屋案一审判决中得到了集中体现。这种严格解释模式要求被害人必须证明其处于近乎完全丧失意志自由的状态，将心理强制的认定标准提高到与物理暴力相当的程度。我国现行刑法对普通强奸案件中“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”要件的认定，同样遵循着类似的严格标准，要求必须达到显著压制意志自由的程度。然而，在家庭内部性侵案件的司法实践中，法院却往往采取相对宽松的认定态度。

这种双重标准的存在，本质上反映了规范适用中的价值冲突：一方面，刑法教义要求对犯罪构成要件保持统一的解释标准；另一方面，家庭场域的特殊性以及社会对乱伦行为的道德谴责，导致司法者不自觉地降低证明要求。这种矛盾现象恰恰说明，在性自主权意识日益发展的当代社会，单纯依靠严格解释传统强制要件的立法模式已经难以有效应对家庭内部的结构性性暴力。日本通过修法转向“不同意”标准的经验表明，要真正解决这一困境，必须从立法层面重构性犯罪的规范基础，而非继续依赖司法裁量的个案平衡。然而，当下刑法教义学所要做的仍然是在保持体系稳定性的前提下，实现规范解释与社会价值的协调发展。负有照护职责人员性侵罪的立法创设，为破解家庭内部性侵案件的规范困境提供了一项制度性解决方案。

2.“迫使”行为的规范界定

在家庭内部非对称性性侵案件的司法认定中，应严格把握行为人的优势地位与强制手段之间的规范关联。这种判断需要建立双层分析框架：其一，行为手段与优势地位之间必须存在内在的规范关联性。单纯的奖惩措施与行为人的优势地位往往缺乏必然联系。例如普通家庭成员也可实施类似的奖惩行为，这表明该类行为并非优势地位特有的支配性体现。

其二，行为对被害人意志自由的压制必须达到实质性的程度。根据刑法解释的体系性要求，即使行为人客观上具备优势地位，但若缺乏类似具有实质压制性的要挟行为，则不宜简单援引《解释》第6条关于“利用优势地位”的规定以强奸罪进行定罪处理。所谓具有实质压制性的行为一般与未成年人的切身利益相关，具体包括接受教育的权利、接受养育的权利等。因此以学业成绩、家庭关系以及经济支持为筹码的要挟，应当认定为具有高强度的意志压迫性，系属“迫使”。这一认定标准的确立，本质上体现了刑法对利用优势地位这手段的限缩解释立场。即必须考察优势地位与强制手段之间是否存在符合刑法教义学的等价关系。除此之外，司法实践中常见的所谓“软性恐吓”（如限制电子设备使用、剥夺零食等物质奖励）或“条件式奖赏”（如允许逃学、提供游戏设备等），都需要通过意志压制强度的实质性标准进行个案判断。

当行为手段难以满足“迫使”要件的规范要件时，采用举重以明轻的解释方法更为妥当。既然明显的强制手段尚需达到特定程度方能构成强奸罪，那么对于压迫强度显著较低的软性措施，更应保持刑法的克制立场。此种情况下，应以负有照护职责人员性侵罪论处。这样既能实现对该类特殊关系的针对性规制，又可避免强奸罪认定标准的过度扩张。

3.孤立无援状态的实质化认定

在界定家庭内部性侵案件中孤立无援的认定标准时，应当突破传统物理空间隔绝的单一判断模式，转而建立多维度的实质认定框架。这一框架需综合考虑未成年被害人在家庭权力结构中的弱势地位，包括但不限于年龄差异带来的认知局限、经济依附形成的制约、情感依赖造成的心理压制以及家庭角色赋予的服从义务等结构性因素。

首先，应以家庭内部的结构性弱势地位为判断底色。具体而言，当行为人利用监护、抚养等身份优势形成控制关系，或被害人因心智发育不成熟而缺乏完整的意思表示能力，抑或家庭环境的封闭性导致求助渠道实质受阻时，均可认定孤立无援状态的成立。在表面完整的非缺位式家庭中，应更加着重考察家庭成员间实际的权利义务关系。若存在长期不对等的支配关系或被害人处于明显的依赖状态，即便存在其他家庭成员共同生活，亦不能当然否定孤立无援的成立。这种认定标准的确立，既能够准确反映家庭内部性侵案件的特殊性，又能为司法裁判提供兼顾形式合理性与实质正义的判断基准。

其次，仍应坚持“迫使”要件对意志压制强度的内在要求。相较于“利用优势地位”，对于“孤立无援”的判断事实上完成了对于“利用孤立无援之境”的第一轮实质性认定。然而，这并不意味着可以直接以此与“迫使”要件进行等号挂钩。“孤立无援”的核心应当是被害人处于无法获得救助的心理状态。其重点在于被害人因不同意性交而产生的求救意愿与实际求救可能性之间的落差。在家庭内部性侵案件中，这种心理状态的认定尤为复杂。未成年被害人可能因长期受控于监护人而形成习得性无助，即使物理环境存在逃脱可能，心理上却因恐惧、依赖或认知局限而完全丧失反抗能力。为提升裁判的科学性，应当建立包括关系背景、行为表现和心理评估在内的综合判断体系，重点关注行为人与被害人之间的权力支配关系、长期虐待历史、被害人的求助尝试等客观表现，并适当借鉴心理学关于胁迫性顺从的研究成果。总而言之，这种判断并非对被害人主观意愿的简单揣测，而是需要结合案件中的各类客观要素进行综合评估。当前司法实践对“孤立无援”状态的理解存在一定偏差，简单地将其等同于案发现场仅有行为人与被害人的物理状态。考虑到性行为本身具有高度隐秘性，这样的理解实际上将大多数性行为都贴上了“孤立无援”的标签，导致该要件的规范价值被严重稀释。

综上，在家庭内部性侵案件中，既要避免因伦理禁忌而弱化被害人意志分析，也要防止因过高的证据要求而无法实现保护目的。对于已满14周岁且心智正常的未成年人，若缺乏充分证据证明其意志被实质性压制，则更应考虑适用负有照护职责人员性侵罪而非强奸罪，以恪守罪刑法定原则的底线要求。