庄绪龙：共同犯罪退赃退赔的实践困境与理论重塑

作者系苏州大学王健法学院副院长、副教授，仲英青年学者，法学博士、博士后。

*本文刊载于《刑事法判解》第24卷（陈兴良、车浩主编，邹兵建执行主编，人民法院出版社2025年版）。为便于阅读，脚注从略。

摘要

退赃退赔本质上并不是一种刑罚方式，而是兼具权利保障与保安处分属性的对物处置方法。在共同犯罪退赃退赔的立场选择上，连带责任说、按份责任说与实际获利说等虽各有特点，但都带有“片面深刻”的弊端，不能单独作为认定的根据。其实，共同犯罪退赃退赔的立场选择，与有无直接被害人、犯罪系谋利还是致损以及主从犯区分等要素密切相关。在共同犯罪退赃退赔的规则设计上，可以采取以下方案。其一，在无直接被害人的共同犯罪场景下，原则上应以实际获利说为根据，不再区分主从犯。其二，在有直接被害人的谋利型共同犯罪中，从犯退赃退赔以实际获利说为准，而主犯则应对全案承担连带责任，但可在从犯实际获利范围内向从犯追偿。如果只有主犯，各主犯之间承担连带责任，多退赃退赔主犯可以向其他主犯追偿。其三，在有直接被害人的致损型共同犯罪中，从犯退赔以按份责任说为准，主犯应对全案承担连带责任，但可在按份责任范围内向从犯追偿。如果只有主犯，各主犯之间承担连带责任，多退赃退赔主犯可以向其他主犯追偿。

关键词：共犯；退赃退赔；直接被害人；谋利；致损；主从犯

共同犯罪退赃退赔的实践争议

案例1：甲、乙共谋采用传销手段进行非法集资。甲先注册成立公司，利用公司平台进行虚假宣传。乙担任公司总经理，负责全国范围内的营销事务。甲、乙二人又招募副总经理、财务总监、市场总监等10余人，以及50余名工作人员，负责公司运营。截至案发时，包括甲、乙等高管、城市负责人、区域经理、业务员在内的涉案人员数量多达1000余人，非法获取传销资金20亿余元。其中，徐某是S市的城市负责人，其所在的S市共吸收资金1.2亿元，尚未退赃数额约4000万元。在该案办理中，公安机关仅将城市负责人层级的徐某抓获，徐某发展的区域经理、业务员等30余人并未纳入刑事追诉程序(以下简称徐某等非法集资案)。

在涉众型经济共同犯罪中，被告人一方涉案人员往往较多，同时被害人(集资参与人)一方涉案人员数量也异常庞大。在这种情势下，被害人一方的追赃挽损诉求如何得到最大限度的满足，在很大程度上依赖于如何准确划分各类涉案人员的退赃退赔责任。比如，在上述案件中，作为城市负责人的徐某，其涉案数额与未退赃数额均比较清晰，但其退赃退赔的数额如何确定？这不仅涉及其经济利益，也与其缓刑与否的判决存在直接关系。本案中，为了争取缓刑的预期判决，徐某及其家属向法院表示其愿意退赃退赔，但同时向司法机关明确提出意见：退赃退赔数额肯定不能以4000万元计算，毕竟1.2亿元的集资数额不是他一个人吸收的，4000万元的损失也不是他一个人造成的，如果要退赃退赔，应当在各共犯人之间按责任大小共同分担。

但是，该案中司法机关仅将城市负责人徐某作为犯罪嫌疑人抓获，徐某管理的区域经理、业务员等30余人并未被纳入刑事程序。在此情形下，该30余人并不理会徐某“共同分担”的要求，徐某退赃退赔的边界和范围，成为棘手问题。

案例2：1993年8月至1995年4月，程某利用担任某实验厂厂长职务之便，与巫某合谋先后将实验厂公款441670元借给巫某，巫某将此款全部用于其个人开办的食府。案发后，巫某经营业务失败，不能足额退赃，只退出79593元。程某为了争取从宽处理，被迫退出赃款366577元。在二人足额退赃后，检察机关作出免予起诉决定书，对二人免予起诉。2004年7月19日，程某向法院提起民事诉讼，要求巫某归还其先前共同犯罪中退赃的366577元(以下简称程某等挪用资金案)。

在该案的处理过程中，由于法检机关的认识存在巨大差异，司法审理程序相对比较复杂。(1)一审法院以“不属于人民法院的受案范围”为由驳回程某起诉。程某不服，提出上诉。(2)二审法院经审理认为，程某退赃的366577元是履行自身的退赃义务，而非替巫某履行退赃义务，且现有证据不能证明程某与巫某之间存在借贷关系，故驳回程某上诉。(3)二审宣判后，程某仍不服，向检察院提出申诉。检察机关经审查认为，该案符合抗诉条件，遂提出抗诉。(4)人民法院受理该抗诉案件后，指令再审。(5)再审法院作出判决：维持二审裁定。

本案中，法院关于共同犯罪中多退赃共犯人能否向其他共犯人追偿的问题，提出了如下裁判立场：共同犯罪一方退赃退赔后与其他共犯之间不产生平等主体之间的民事法律关系，其就退赔金额向其他共犯进行追偿不属于民事诉讼的受理范围，法院受理后应当裁定驳回起诉。

案例3：张某系重庆某公司法定代表人，姚某系该公司的工作人员，刘某系重庆某银行工作人员。张某与刘某先前因存在业务往来而相识。2009年11月底至12月初，张某因公司资金短缺，为了还清公司债务，遂带领姚某与刘某共谋，以偷开信用卡附卡的方式诈骗案外人赵某、李某约400万元。事后，刘某分得好处费20万元，余款全部被张某用于偿还公司债务。2010年1月29日，张某、姚某、刘某三人被抓获。2010年2月1日，刘某主动赔偿400万元给案外人赵某、李某，张某未主动退赔。2010年12月8日，法院判决三人犯信用卡诈骗罪，判处张某有期徒刑十四年；刘某因积极退赔400万元，酌情从轻判处有期徒刑十一年；姚某系从犯，判处有期徒刑五年。2017年1月4日，服刑中的刘某向法院提起民事诉讼，要求判令二被告返回垫付的款项。最终，法院判决张某支付刘某2616426元(以下简称刘某等信用卡诈骗案)。

在该案中，法院认为被告人承担刑事责任后，再就相关权利义务纠纷另行主张民事权利并不冲突。即共同犯罪中各共犯人退赔后在共犯之间产生的追偿问题，是平等权利主体之间关于权利义务的纠纷问题，在性质上属于民事诉讼的受理范围，司法机关不得拒绝裁判。

在共同犯罪中，退赃退赔当然是各共犯人应当承担的法定义务，同时也是影响其量刑以及减刑假释的根据。但与单个人犯罪退赃退赔范围存在明确范围情形不同的是，共同犯罪中各共犯人退赃退赔的边界如何确定？这显然比单个人犯罪的情况复杂。

比如，在案例1中，城市负责人徐某作为涉案人员被公安机关抓获，但其发展的区域经理、业务员并未被纳入追诉程序，那么徐某退赃的范围如何划定？再如，在案例2、案例3中，程某、刘某作为共犯，承担了全部或者大部分的退赃义务，是否有权利向其他同案犯追偿？对此，实践中存在重大争议。

经由上述案例以及法院的判决，可以发现这样的实践难题：在共同犯罪退赃退赔的问题上，应该坚持什么原则？共同犯罪退赃退赔的边界如何确定？司法实践中存在不同立场，已经成为刑事涉案财物处置工作中的“灯下黑”，这也必将严重侵害刑事司法的社会公信力。由此，在理论上探讨共同犯罪退赃退赔的处置立场和应然路径，不仅对被害人与行为人的财产权利保障具有现实意义，也是统一司法裁判路径的内在要求。

共同犯罪退赃退赔的学说评议

由上述案例可知，在共同犯罪退赃退赔问题视域，司法实践中的处理比较混乱，连带责任说、独立责任说与获利责任说等观点并立。本部分拟就共同犯罪退赃退赔的不同立场作系统梳理，并在此基础上进行反思。

在共同犯罪退赃退赔问题上，学界与司法实践中的主流观点均主张连带责任说，即各共犯人对于违法所得或者犯罪行为造成损失的总数额，应承担连带责任。具体而言，一方面，各共犯人在退赃退赔问题上，不必区分主从犯，均应对共同犯罪所产生的退赃退赔数额承担连带责任，即便是从犯或者并未获得任何分赃数额的共犯人，也应对其参与的共同犯罪造成的损失承担连带退赔责任；另一方面，共同犯罪中各共犯人，其中一人全部退赃退赔，其他人无须再退赃退赔。当然，该说还补充认为，承担连带责任且多退赔的共犯人，可以向其他共犯人进行追偿。在原因论上，囿于事实查明方面的困难，尤其是涉众型经济犯罪的结构复杂性、地域跨度性、资金流向不明确性，以及最大限度地保护被害人权益的考量，连带退赔说是司法实践中的常态。比如，在郑某与汤某等诈骗案中，法院在判决主文中载明：责令被告人郑某继续退出人民币120万元，被告人汤某承担连带责任。

不仅我国实践中如此，域外司法实践也持类似观点。比如，德国联邦最高法院也认为，即便犯罪数额已经确定为2.2万欧元，且其中一名被告人分得0.55万欧元的赃款，也不影响各共犯人对该犯罪总数额承担连带责任。阿根廷刑法典第31条也规定，犯罪的各方就损害赔偿承担连带责任。

在理论上，连带责任说作为处理共同犯罪退赃退赔问题的主流立场，其理由主要有以下几点。

其一，连带责任说是“部分实行，全部责任”共犯立场的必然结论。在共同犯罪成立与责任追究的根据上，“部分实行，全部责任”的理论逻辑是，各共犯人主观上彼此具有共同犯罪的意思联络，形成了一种相互促进的心理动因，且客观上各共犯人之间存在相互利用、补充他人的物理性的因果关联，使自己的行为与其他共犯人的行为在整体上共同制造了危害结果(损失)。换言之，在“部分实行，全部责任”的立场下，行为人制造了扩张自己行为的因果性，将他人的行为纳入自己行为的因果性中，对最终的危害结果存在不可分割的互联性因果关系。由于各共犯人之间存在相互利用、补充的共犯行为，即便只是分担了一部分实行行为的共犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担责任。在此基础上，既然各共犯人定罪量刑的基础是共同犯罪的数额，那么在退赃退赔时就应当以违法所得数额的总额承担连带责任，即被害人可以主张任一共犯人全额退赃退赔。德国司法实务界也持类似观点，德国联邦法院在判例中秉持“整体评价”立场，认为各共犯人对犯罪所得具有共同的支配力，为整体损失的形成制造了条件。

其二，连带责任说与民法共同侵权连带责任的立场一致，契合法秩序统一性原则。犯罪是严重侵害法益且为刑法所规制的侵权行为，即犯罪行为属于广义的违法或者侵权行为。那么，在刑事退赃退赔问题上，被害人遭受的损失及弥补诉求就带有民事权利主张的属性。在权利主张和实现的路径上，责令参与共同犯罪的各共犯人承担连带责任，是被害人民事权利实现的应然方式。在域外司法实务中，也存在类似立场。比如，德国法院认为，对于被害人所实际遭受的损失而言，依据德国民法典第830条、第840条第1项规定，共同犯罪中的各共犯人本来就负有连带债务责任。葡萄牙刑法典第129条甚至直接规定，对犯罪所产生的损失与损害的赔偿，适用民法的规定处理。故而，在法秩序相统一原则的立场下，在共同犯罪退赃退赔的路径选择上，刑事退赃退赔应与民事共同侵权后承担连带责任的立场保持一致。

其三，连带责任说可以为被害人提供更平稳、更简单的求偿方式。保护被害人的合法利益，是刑法和刑事诉讼法的目的，这是不言而喻的。如果不让各共犯人承担连带责任，而是以按份责任承担退赃退赔义务，那么极有可能导致个别共犯人因缺乏支付能力而损害被害人的合法求偿权利。连带责任的主要立场，就是将个别共犯人给付不能的风险转嫁给其他共犯人。在价值权衡的视角下，要求各共犯人连带承担其中一人给付不能的风险，比要求法益无端受到侵害的被害人独自承担损失的主张，更具道理。因此，将此债务责任转化到数个共犯人身上共同连带承担，是对被害人权利保障的托底。此言谓之，退赃退赔不是一种刑罚手段，而是一种将经济损失的风险分配给全体行为人的一种选择。当然，对于多退赔的共犯人，依照连带债务内部求偿的规定向其他共犯人行使追偿权。

其四，连带责任说强化了对共同犯罪的威慑。预防犯罪是刑法的重要功能，积极运用退赃退赔的“责任杠杆”，对于共同犯罪也具有威慑价值。连带责任说将退赃退赔义务附加于每一个共犯人，理论上每一个共犯人都有退赃退赔全部损失的义务，这就在事实上增加了每一共犯人的义务负担。换言之，按照连带责任说立场，人民法院或者被害人有权对任一共犯人主张全部退赃退赔，任一共犯人都有可能为其他共犯人的退赃义务“买单”。这种不确定性的财产执行，对于各潜在共犯人可能会形成心理威慑，使共犯人对承担退赃退赔义务的范围有了一定的预测，这无疑体现了刑法的一般预防效用。

与连带责任说针锋相对的是，实践中还存在一种有力观点，即按份责任说。该说认为，共同犯罪中各共犯人承担退赃退赔的数额是彼此独立的，应根据各共犯人在共同犯罪中的作用、角色、地位等分别确定各共犯人应当退赃退赔的数额，即应对各共犯人的退赃退赔数额科学设置一定的比例，而不能直接令其承担连带责任。针对连带责任说的主要理由，按份责任说主要有以下几点回应。

其一，“部分实行，全部责任”的立场，仅仅是共同犯罪不法形态认定时的根据，这与责任层面的罪责自负并不矛盾。在共同犯罪的认定上，坚持以不法为重心、以正犯为重心、以因果性为核心的方法，无疑是科学的。但以不法为重心，只是解决不法层面的共犯认定问题，在责任层面，共同犯罪与单个人犯罪没有区别。在本质上，“部分实行，全部责任”解决的是犯罪形态问题，即共同犯罪是否成立以及在何种范围内成立，而不是对各共犯人具体责任大小问题的明确。 “部分实行，全部责任”是共同犯罪认定中的统摄原则，强调的是各共犯人之间相互利用、补充的犯罪行为以及造成特定犯罪后果等构成要件层面的不法连带，但各共犯人责任不可能相同，更不可能连带。应该明确的是，这里的“责任”，仅仅具有提示各共犯人之间不法连带前提下责任承担的范围，而非刑事责任的具体内容。比如，甲、乙二人共谋入户盗窃，乙在户外望风，甲进入户内实施盗窃。甲、乙仅仅在不法意义上成立共同犯罪，但在责任视角，甲、乙的主从犯区分明显带有责任个别抑或责任自负的色彩。在共同犯罪问题上，“部分实行，全部责任”的作用范围仅仅局限于不法层面；在责任层面，各共犯人承担刑事责任的范畴，应该接受不法连带、责任个别原则的检验。实践中也有论者指出，即便各共犯人对被害人连带承担整体责任，但这并不意味着各共犯人内部责任不可区分。故而，各共犯人的责任范围(退赃退赔)不会因共同犯罪在不法层面的罪质规定性，否定责任层面的罪责自负原则。

其二，刑事犯罪中的退赃退赔与民事侵权中的连带责任，不能简单等同。在民法上，与个人责任相比，连带责任在性质上属于加重责任，其产生必须有法律的明确规定或者当事人的约定，否则原则上应属于按份责任。我国民法典第一百七十八条第三款明确规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。在共同犯罪退赃问题上，在我国法律并没有明确规定、各共犯人也没有明确约定的情形下，就不宜轻易判决共犯人承担连带责任，否则将可能面临违反罪刑法定原则的诘难疑问。事实上，刑事程序与民事程序存在本质差异，直接将民事上的连带责任理论移植到刑事程序可能并不合适。对此，有论者指出，退赃退赔与民事诉讼中的连带赔偿责任存在本质区分，刑事中的退赃退赔不属于民事赔偿性质的诉讼，不涉及民事连带责任问题。

其三，在连带责任说立场下，可能会人为制造追缴总额溢出犯罪所得总额的疑问。按照连带责任说立场，共同犯罪中的每一名共犯人均应对共同犯罪的犯罪所得或者损失的总额承担退赃退赔责任，那么刑事责任承担视角下的犯罪所得与赃款赃物追缴视角下的犯罪所得，可能就会人为制造“溢出”现象。比如，甲、乙均系国家工作人员，共同受贿200万元，甲、乙分别分赃150万元与50万元。按照连带责任说的立场，甲、乙均应各自承担200万元的退赃责任。如果甲、乙二人都为了获得从宽处罚，各自积极退赃200万元，那么退赃数额就是400万元。显然，该400万元退赃数额与200万元的犯罪数额相比，溢出了200万元。在连带责任说的立场下，溢出的200万元如何处置可能就无法解释。但如果按照按份责任说，就不存在这个问题。

其四，连带责任说能够“最大限度保护被害人利益”的效果，可能并不乐观。连带责任说始终主张，各共犯人均应对被害人遭受的损失承担连带责任，能够最大限度地保护被害人利益。这种理由在实践中效果如何？事实上，可能并不乐观。这是因为，在连带责任说的理论下，各共犯人均应对犯罪数额承担全部退赃退赔义务的责任预设，可能会对各共犯人的退赃退赔动力制造障碍，尤其是对于从犯而言，责令其全额退赃退赔，显然是不切实际的。这是因为，在赔偿总额确定的基础上，在连带责任说的理论预设下，各共犯人承担的赔偿数额就可能呈现出一种“此消彼长”的博弈关系，各共犯人之间相互观望、推诿、拖延，往往成为常态，这对于被害人权益保障而言可谓“雪上加霜”。虽然连带责任说主张，在连带责任制下，多退赔的共犯人事后可以向其他共犯人追偿，但追偿效果无法得到保证。

有鉴于此，针对连带责任说的上述疑问，按份责任说也正成为共同犯罪退赃退赔领域的一种有力学说。事实上，实践中已有司法机关对此作了有益尝试。比如，在梁某、陈某等5人故意伤害案中，法院认为，5名被告人应共同承担责任。但责任的具体落实方面，法院根据5人在共同犯罪中的地位、作用及过错程度，对各自应承担的赔偿份额进行了划分：梁某系故意伤害犯罪意图的发起者和教唆者，对雇凶实施故意伤害犯罪及其后果负主要责任，系主犯，应承担民事赔偿责任的50%；其余4人并非犯罪意图的发起者，系从犯，按照其地位、作用分别承担9%～16%的民事赔偿份额。在本案中，各共犯人按照法院划定的退赔比例，想方设法筹措资金，分别履行了自己的退赔义务，效果显著。

当然，上述按份责任说关于连带责任说的批评，虽存在一定道理，但也面临以下疑问。其一，独立责任说主张对各共犯人的退赃退赔责任作比例化的切割，虽然清晰明确，但面临可能被害人利益无法全额保障的困境。这是因为，各共犯人退赃退赔能力各不相同，不能保证各共犯人都能在其份额内足额完成退赃退赔义务。在此考量下，连带责任说主张的责任连带与绑定立场，对被害人的利益保障诉求具有“兜底”效用，这是按份责任说所不能比拟的优势。其二，按份责任说声称的按照比例进行责任划分，更多是一种理论上的假设，在实践中可能无法准确确认各共犯人退赃退赔的份额和比例，尤其是在一些共犯人并未分赃的情形下，如何厘清各共犯人的退赃退赔比例并无明确的依据。

在本质上，共同犯罪退赃退赔是行为人对被害人承担的一种特殊之债。在大陆法系国家的民法传统视野下，连带之债与按份之债的类型归纳，是多数人之债责任模式下的主流立场，在我国也是如此，这是毋庸置疑的结论。经由上述归纳，在共同犯罪退赃退赔的问题上，连带责任说与按份责任说在观点和理由的阐述上针锋相对且各有利弊，导致司法实践“左右为难”。值得注意的是，不管是连带责任说还是按份责任说，讨论的语境大都是共犯人数较少的传统共同犯罪。近年来，在非法吸收公众存款、集资诈骗、电信诈骗等涉众型经济犯罪领域，实践中逐渐探索出另外一种立场，即实际获利说。所谓实际获利说，是指在共同犯罪中，各共犯人(尤其是从犯)退赃的数额应以实际获得的份额为标准，未从犯罪中获利的，不承担退赔责任。比如，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局等联合出台的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》(渝高法〔2018〕第186号)第二十四条就规定，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限；上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法〔2018〕360号)也明确规定，参与非法集资犯罪的被告人，应对其犯罪行为造成的损失承担赔偿责任……从犯等仅在自己实际获取的违法所得范围内退赔。

可以肯定的是，根据在案证据如果能够确认各共犯人的获利数额，那么在共犯追赃退赔问题上采用实际获利说则更加便于司法执行，司法效率更高。但不可回避的是，该说可能面临以下几点疑问。

其一，各共犯人的实际获利数额可能无法查清。理论上，实际获利说能够在形式上满足各共犯人在退赃退赔时的罪责自负原则，却面临无法查清各共犯人实际取得违法所得数额的客观难题。在共同犯罪中，各共犯人就赃款赃物的分配比例，几乎无法依靠客观证据证实，大多依靠各共犯人的口供，尤其是在现金交易、分配的情形下，口供几乎成为确认共犯人获利数额的唯一根据。但是，各共犯人如果口供不一或者采取攻守同盟、抵抗策略等，可能就无法查证各共犯人的实际获利数额。对此，德国法院在判例中指出，如果退赃退赔数额以实际获利为限，则各共犯人可能拒绝说明赃款的分配比例，来阻碍针对他们每一个人的没收宣告，则立法者有效排除利得的目的就落空了。我国司法实践也是如此。比如，在一起诈骗案中，甲作为诈骗犯罪的行为人和销赃者，其供述销售价格为300元/吨，销售额为90万元，而收赃方乙则供述销售价格为680元/吨，支付的货款为190余万元，数额差距巨大。该案中，销售的赃物系煤炭、石油焦等大宗物品，在货物已经被消费的情形下，司法机关可能就无法依靠客观证据确定各共犯人的获利数额。

其二，被害人的权利无法保障。司法实践中，犯罪数额与行为人的非法获利数额，往往存在巨大差异。比如，甲、乙二人在承运石油焦时，将其中一部分货物私自占为己有并销赃，但销赃价格远低于市场价格。此时，甲、乙二人的犯罪数额与实际获利数额就存在巨大差异。在这种情形下，如果在退赃问题上采用实际获利说，显然无法保障被害人利益，这无疑是不正义的。另外，在某些纯粹损失型共同犯罪情形下，各共犯人根本没有任何获利，此时又如何根据实际获利说计算退赃退赔数额？又如，在共同故意杀人、故意伤害等人身犯罪以及故意毁坏公私财物罪等情况下，各共犯人在犯罪中并未获利，但对法益主体的权利造成损害，当然承担退赔责任。在此情形下，实际获利说显然无法解释各共犯人退赃退赔的责任承担方式。

经由上述考察和归纳，在共同犯罪退赃退赔问题上，刑法理论界与司法实务界主要存在连带责任说、按份责任说与实际获利说等三种立场。那么，在实践可行性的视角，到底应该采用哪一种观点更为妥当？上述分析已经清晰展现了各种立场观点本身的优劣，并未形成较为统一的共识。即便实践中惯常采用连带责任说立场，但经由实证考察，该种立场也并未发挥实质性作用。这些问题无疑值得深刻反思。

正本清源：共同犯罪退赃退赔的应然考量因素

与个人犯罪相比，共同犯罪退赃退赔面临的处境更为复杂，这是不言而喻的，奢求一种立场或者理论解决所有问题，可能并不现实。在问题解决视域，上述三种学说虽各有道理，但都不是唯一正解。唯有放弃非此即彼的理论分歧，汲取类型化思维的有益启发，准确分析影响共同犯罪退赃退赔的案内案外因素，坚持场景化基础上的理论折中与类型分析，才能科学回应共同犯罪退赃退赔的司法难题。

讨论共同犯罪退赃退赔的处置立场，首先必须明确界定退赃退赔的性质与功能，这是问题研究的逻辑起点。理论上，关于退赃退赔的性质和功能，主要存在刑罚说、保安处分说等观点。

刑罚说认为，以追缴和没收为主要内容的退赃退赔，在性质上是一种刑罚措施。这主要是因为：其一，从退赃退赔的法律依据视角分析，强制要求犯罪人退赃退赔是根据刑法和刑事诉讼法推进的刑事司法措施。在退赃退赔过程中，司法机关行使的是一种公权力，依据公权力确认被害人合法财物遭受损失的范围，再予以发还。因此，这种因犯罪人实施犯罪行为而产生、由代表国家的司法机关通过公权力行使，且由刑事法律规定的责任，理应属于刑事责任的范畴。另外，在立法上，退赃退赔被规定在刑法第四章“刑罚的具体运用”部分，这也说明我国立法将退赃退赔作为一种可能影响量刑的“强制处理方法”。犯罪人退赃退赔是否积极主动，是否足额退赃退赔，直接与其定罪与否及量刑幅度相关联。在域外立法和司法实践中，也存在类似规定。比如，日本刑法典第19条即以立法方式明确了“没收属于刑罚措施”。其二，从退赃退赔的效果视角分析，退赃退赔等强制措施对犯罪人的财产利益具有实质性破坏效用，会使其在经济上产生痛苦，这显然具有一般意义上的刑罚效果。故而，司法机关强令被告人退赃退赔，不仅具有对被害人损失恢复原状的民事权利保障价值，同时兼具刑罚的性质。

理论上一般认为，保安处分是以特别预防为目的，旨在通过矫正、感化、治疗等措施实现对特殊对象的改造，以保全社会的非刑罚措施。按照这种界定，关于退赃退赔的法律属性，理论上持保安处分说观点的也不在少数。该观点主张，不管刑法对退赃退赔(没收、追缴)作出何种规定，不论是否将其作为财产刑设置，都不影响保安处分的性质。这是因为，不管是对违禁物、犯罪所用之物以及犯罪所得的没收、追缴，还是对被害人财产的返还和退赔，不仅是任何人不得从犯罪中获利的必然要求，也是为了防止行为人利用赃物再次犯罪。

比如，法国学者斯特法尼就曾认为，没收是一项以刑法名义运作的保安处分措施。意大利刑法学界的主流观点也认可没收财产是对财产的保安处分，并且意大利刑法典第240条明确将没收财产规定为保安处分措施。另外，克罗地亚刑法典第80条以及土耳其刑法典第54条和第55条将没收实施犯罪的工具、犯罪所得及其收益的内容视为一种保安处分。我国有学者在分析德国、意大利、奥地利等国家的刑法关于涉案财物处置条款属于保安处分范畴的立场后，也主张我国刑法第六十四条的规定属于保安处分条款。

值得注意的是，理论上还有观点认为，退赃退赔、没收、追缴等涉案财物处置的措施，在性质上不能简单地归入刑罚或者保安处分，而应该从更全面的视角考虑。比如，日本学者大谷实认为，特别没收兼具刑罚与保安处分的双重特征。德国学者耶塞克和魏根特也认为，没收应分为刑法上的没收与安全上的没收。德国刑法典第74条第1款第1项针对故意犯罪的行为人进行没收，属于刑法上的没收，而第74条第2款第2项，则是保护居民免受危害的没收，属于安全上的没收。前者具有刑罚的功效，而后者则具有保安处分的属性。

退赃退赔是何种性质的措施，其功能是什么，刑罚说、保安处分说以及立足该两种学说的综合说分别阐释了理由。但笔者认为，上述学说忽视了退赃退赔的基本理由，立场也难免片面。本质上，退赃退赔主要源自以下两个基本理由。

其一，如果犯罪对被害人造成了实际损失，退赃退赔无疑就是修复弥补被害人损失的法定义务。换言之，退赃退赔工作虽然是刑事审判活动的组成部分，但至少在修复被害人权利损失方面，并未否定其民事赔偿的性质。之所以将退赃退赔在刑事审判活动中推进，主要是关于司法效率提升、被害人利益维护的一种制度安排。在域外也存在类似规定。比如，日本民事诉讼法第124条规定，应将没有扣押必要性的赃物返还被害人。德国刑事诉讼法典第111k条也规定，在第三人请求权与被害人的财产权利不相矛盾时，赃物应当返还被害人。英国2002年犯罪收益追缴法第42条也规定，在刑事没收中，对于法院作出的限制令，任何受到该命令影响的人，都可向刑事法院申请撤销或者变更该限制令。由此可见，强化对被害人权利的保障，是退赃退赔最直接的理由。

其二，如果犯罪没有对被害人造成实际损失，但犯罪人从中谋取了利益，此时勒令其退赃就带有保安处分的属性。这是因为，如果共犯人保有该犯罪所得的利益，可能会利用该赃款赃物再次犯罪。即便其后续未犯罪，但如果不对其犯罪所得利益勒令退赃，将对社会秩序和其他公民法治信念的坚守造成不可逆的效仿效应。

主张退赃退赔是一种刑罚的立场，并未注意到退赃退赔的上述两点基本理由。同样，主张退赃退赔也会产生经济上的痛苦故而带有刑罚效果的观点，混淆了刑罚惩罚与民事义务履行的异同，或者模糊了退赃退赔与罚金、没收财产等财产刑的界限。事实上，我国刑法第六十四条的规定，是对涉案财物处置的一种强制方法，并不是刑罚。如果说，经济上的痛苦是产生刑罚效果的原因，那么在民事案件中，侵权人或者债务人对债权人承担赔偿责任，也会付出财产上的代价，也会产生“经济上的痛苦”，难道这也可以被认为是具有刑罚效果吗？回答显然是否定的。法国思想家马布利认为，惩罚应该打击的是灵魂而非肉体。在刑罚惩罚的效果考察上，惩罚只能通过制造精神痛苦以及重塑灵魂才能实现刑罚的改造效果。换言之，刑罚是一种赔偿之外的额外负担，不是应负义务的法定履行。退赃退赔虽然也具有使其产生精神痛苦的功效，但并不是所有精神痛苦都带有刑罚的特性，至少在义务履行的情形下如此。

违法连带性与责任个别化的双层判断是共同犯罪认定的共识。在共同犯罪中，尤其是犯罪集团情形下，首要分子以及主从犯的地位、作用不可同日而语，在定罪量刑方面，我国刑法作了明确的区分规定：一方面，强调对首要分子与主犯的从重打击；另一方面，对从犯、胁从犯规定了法定的减轻、从轻量刑情节。按此逻辑，在退赃退赔问题上，首要分子、主犯与从犯、胁从犯的地位也应当与定罪量刑的规定保持同频共振。那种认为凡是共同犯罪中的一员就要对全部退赃退赔数额承担责任的观点，没有任何理论根据，也违反比例原则。

目前，在涉众型经济犯罪中，实务界有观点指出，非法集资类犯罪案件中涉案人员的退赃退赔数额应当区别对待，分类处理。这主要是因为，一方面，在诸如非法集资类犯罪中，作为低层级的普通业务员(获利通常由提成＋奖金组成)，其从犯地位与作为高级别的主犯、首要分子(获利通常是对集资款的直接占有或者巨额分红)，存在本质区别；另一方面，如果主张普通业务员对超出违法所得部分退赃退赔才能被从宽量刑，表面上有利于被害人的损失弥补，却往往“好心帮倒忙”。这是因为，业务员无法在从宽处置的对价中获得预期和认同，本来其可以在获利范围内清退资金，如果司法机关直接让其承担巨额退赃退赔义务，反而可能造成其完全不退的后果，进而导致被害人的损失更难得到及时恢复的不利结局。

按照任何人不能从犯罪中获利的要求，退赃退赔是犯罪人必须履行的义务。但赃物退至何处，值得探讨。通常而言，实践中一般作如下处理。一方面，在赃物尚存的情形下，如果存在具体、直接的被害人，赃物经由司法机关追缴清点后及时发还被害人，以保障被害人的财产利益得到及时恢复；如果不存在具体、直接的被害人，赃物经由司法机关追缴清点后直接上缴国库，成为国家所有的财产。另一方面，如果赃物已经灭失或者被善意取得，不管是否存在具体、直接的被害人，犯罪人均应承担退赔义务。这是因为，对于有直接被害人的情形，被害人的利益不因赃物灭失而免除犯罪人的退赔责任；对于没有直接被害人的情形，国家作为社会管理者和抽象债权人，也有权对各犯罪人因犯罪产生的债务主张清偿。比如，在职务犯罪中，行为人贪污公款用于个人消费，在案发时已经消耗殆尽。虽然职务犯罪并无具体的被害人，但国家作为职务犯罪背后的抽象债权人的地位应当被承认，应勒令犯罪人对其犯罪行为造成的损失进行退赔，否则将会造成惩罚的漏洞。

由此看来，关于退赃退赔的性质，可以在以下两个方面予以归纳：其一，存在直接被害人的情形，不管赃物尚存还是灭失，强调被害人的合法权益得到及时保障，这是退赃退赔工作最本质的要求；其二，不存在直接被害人，不管赃物尚存还是灭失，国家作为抽象债权人的地位，也应得到确立。对于第一种情形，可以将退赃退赔的性质描述为被害人权利保障的必然要求；对于第二种情形，可以将退赃退赔的性质描述为保安处分(赃物尚存)与国家债权人权利实现(赃物灭失)的合并。归纳而言，关于退赃退赔的属性，不应该抽象、笼统的界定，而应该考量赃物尚存与灭失的具体状态，以及是否存在直接被害人等具体要素后，进行综合性判断。

犯罪是严重侵害社会的行为。犯罪本身所具有的社会危害性特质，在退赃退赔的语境下通常体现为，犯罪人通过犯罪行为谋取了非法利益或者对被害人的合法权利造成了实际损失。换言之，谋利与致损通常是司法机关要求犯罪人退赃退赔的主要理由。通常而言，在侵害被害人权利的视角，谋利与致损是一个问题的两个方面，犯罪人获得非法利益，即意味着被害人遭受损失。在退赃退赔的规则设定层面，犯罪人谋取非法利益与造成他人损失，是否存在区别？笔者认为，这种区别是存在的，也应作为共同犯罪退赃退赔的考量因素。

这是因为，在谋取非法利益的犯罪中，犯罪人退赃退赔的范畴和边界通常限于非法利益本身。例如，甲、乙二人共同盗窃丙10万元，假设主犯甲分得8万元，从犯乙分得2万元。此时，在整体上，甲、乙二人退赃的范畴则应以10万元为限，但甲、乙二人分别退赃的数额如何计算，是否应该与获利数额关联挂钩？其二，在造成他人合法利益损失而未获利的犯罪中，犯罪人退赃退赔的范畴显然与非法利益无关，而应以被害人实际遭受的损失为限。如，甲、乙二人共同伤害丙，致丙重伤，治疗费用为10万元。这里，由于甲、乙二人并未分赃，只是造成了丙的重伤与产生10万元治疗费用的结果，此时作为主犯的甲与作为从犯的乙，应该如何承担退赔责任，与获利型犯罪不能完全等同。

共同犯罪退赃退赔规则的场景化构建

共同犯罪退赃退赔问题，并不是一个形式上简单的逻辑推理问题，其背后的影响因素较为复杂。不管是连带责任说、按份责任说还是实际获利说，由于其形式逻辑的片面性，均不宜在整体上作为单一判断根据。本文主张，在实质刑法观的立场下，首先应该在明确退赃退赔功能属性的前提下，融合具体被害人之有无、犯罪谋利与致损的区分以及主从犯判断等诸多因素，在不同场景下分层次、分步骤地予以精细化、类型化讨论。

所谓无直接被害人的谋利型共同犯罪，主要是指各共犯人实施了危害国家安全、公共安全以及社会管理秩序，并且实际谋取了非法利益的犯罪类型。最为典型的是职务犯罪领域的共同犯罪。在职务犯罪的共同犯罪中，各共犯人通常谋取了非法利益，但并不存在直接被害人，国家成为抽象的被害人。此时，如何设计共同犯罪退赃退赔的规则？

比如，甲、乙二人分别利用各自职务共同贪污公款100万元，甲分得赃款80万元，乙分得20万元。对此，甲、乙应当如何承担退赃义务？本文主张，甲、乙各自在非法获利的范围内承担退赃责任即可，即按照实际获利说承担退赃责任即可，不必再强制甲、乙二人承担连带退赃责任或者按份退赃责任。这是因为，在无直接被害人的谋利型共同犯罪中，由于并不存在直接被害人，被害人利益优先保障的诉求并不存在，故而各共犯人在其所获取非法利益的范围内承担退赃责任，既能满足退赃的保安处分需求，也完全契合任何人不得从犯罪中获利的原则。

当然，上述实际获利说的规则是以各共犯人获利数额之和与损失数额吻合为前提的。如果各共犯人获利数额之和与国家遭受的损失存在差异，如何设计退赃退赔规则？比如，甲、乙二人各自利用职务共同贪污国家救灾物资(价值100万元)，后将该救灾物资低价出售他人获得赃款80万元。甲分得赃款60万元，乙分得20万元。此时，如果再按照实际获利说向甲、乙分别追缴60万元和20万元赃款，则无法保障国家作为抽象被害人的合法权益。此时，笔者主张，从犯应按照实际获利说追缴赃款；主犯则应在其实际获利的基础上，承担损失缺口的补充责任。在上例中，应向乙追缴20万元，甲在承担60万元的基础上，仍应对20万元的损失缺口承担退赔义务。如果甲、乙均为主犯，则甲、乙承担连带责任，多退赃的主犯可向其他未退赃、少退赃的主犯追偿。

需要提及的是，在类型区分上，也存在无直接被害人的致损型共同犯罪。比如，二人以上实施的破坏交通工具罪、污染环境罪等，即无直接被害人的致损型共同犯罪。根据我国刑法规定，在无直接被害人的致损型共同犯罪中，通常不存在退赃退赔的问题，或者通常以罚金方式替代即可。我国刑法第一百一十六条规定的破坏交通工具罪，就没有关于退赃退赔的规定；刑法第二百三十八条规定的污染环境罪，也只规定了罚金刑，而没有规定退赃退赔。

在退赃退赔问题上，优先保障被害人的合法权利是第一要务。有直接被害人的共同犯罪，在类型上又可以细分为谋利型共同犯罪和致损型共同犯罪。对于谋利型共同犯罪，如果各共犯人在分赃范围内全部退赃，那么被害人的权利自然也就能全额保障，这是最理想的结果。如果各共犯人在谋取非法利益后，不能在分赃范围内全部退赃，应结合主从犯的区分原则构建退赃的规则体系。

如上所述，在共同犯罪中，主犯以及从犯的地位、作用相差巨大，那么在定罪量刑与退赃退赔的责任承担方面，也应当充分体现这种差距。尤其在涉众型经济犯罪中，各共犯人的退赃退赔责任更应该明确，不应笼统地以连带责任说或者按份责任说强制从犯(普通业务员)承担远超出其获利数额的数额，否则将明显违反比例原则的基本立场，既不现实，也不合理。

本文主张，在有直接被害人的谋利型共同犯罪中，如果存在主犯与从犯的区分，退赃退赔应当遵循以下两个规则：其一，从犯尤其是作为普通业务员的从犯，其退赃退赔数额，以其实际获利数额为限，不应以全部损失数额为基础划定比例，强制其退赃退赔，更不应与主犯共同担连带责任；其二，主犯的退赃退赔范畴，应在扣除各从犯实际获利数额后的不足范围内，承担连带责任。

司法实践中，不少共同犯罪的共犯人均为主犯，并无主从犯之分。本文认为，如果共同犯罪各共犯人均为主犯，那么在有直接被害人的谋利型犯罪中，各主犯之间应该相互承担连带责任。与此同时，多退赃的主犯，按照实际获利数额或者公平责任(如等额责任)，可向未退赃的其他主犯追偿。这种安排能够在优先保障被害人权利的前提下，最大限度地彰显公平。在连带责任说视野下，多退赃的主犯向其他未退赃或者少退赃的主犯主张民事追偿权，在理论上基本达成了共识。

与有直接被害人的谋利型共同犯罪相对应，在有直接被害人的致损型共同犯罪情形下，各共犯人也应当承担退赃退赔义务。比如，甲、乙二人共同伤害丙，致丙重伤且花费10万元医疗费。该退赔责任如何分担，需要结合退赃退赔的功能以及主从犯的作用等因素分情况讨论。

如上所述，主从犯的地位、作用不可等同视之，应当予以实质性区分。在有直接被害人的致损型共同犯罪中，退赔责任的承担应遵循以下两个原则。

其一，从犯退赔责任的确定，应以按份责任说为依据。即在有直接被害人的致损型共同犯罪情形下，人民法院应根据从犯在共同犯罪中的地位、角色在50%以下的范围内确定退赔义务。这主要是因为，在致损型共同犯罪中，从犯并未获取非法利益，故无法要求其以分赃数额为限承担退赃退赔义务，也不能与主犯共同承担连带责任。因此，人民法院依法合理确定从犯退赔份额，是科学的。其二，主犯退赔责任，应以连带责任为根据。即主犯应对全案退赔数额承担连带责任。当然，如果从犯在按份责任的范围内没有履行退赔义务，主犯承担连带责任后，可在从犯的按份责任范围内向从犯追偿。

在有直接被害人的致损型共同犯罪中，如果各共犯人均为主犯，在退赔问题上就相对清晰和简单，在处理方案上，各主犯之间均应对全案退赔数额承担连带责任。当然，多退赔的主犯可根据公平责任向其他主犯追偿。至于在追偿过程中，公平责任如何确定，可以考虑以等额方式合理确定追偿的数额。

结论

共同犯罪退赃退赔工作，并非单一的立场选择抑或价值判断问题，也绝不是连带责任说、按份责任说抑或实际获利说之间的理论博弈，而是一种需要场景性考量的类型化区分问题。在类型化区分的过程中，需要在坚持退赃退赔兼具权利保障与保安处分属性的二元说的基础上，系统考量有无直接被害人、谋利与致损以及主从犯等三大影响因素，并在此基础上分门别类地设计相应的处置规则。结合上述论述与思考，本文在最后的结论部分，以表格形式全面展示共同犯罪退赃退赔规则的体系设计(见下表)。