一、中国刑法学自主知识体系构建的基本问题

这是2024年全国刑法年会的主题，也是当前刑法学界最关注的前沿热点问题，所以需要重点说明一下。同时，今天也利用这个机会，向大家简介一下2024年全国刑法年会情况，以便于各位代表有个初步了解，更好地把握刑法研究的方向，服务好司法实践。

今年11月8日至9日，中国刑法学研究会2024年全国年会在西南政法大学召开。会议深入学习贯彻党的二十大精神，以“中国刑法学自主知识体系构建研究”为主题，围绕五个具体论题，即“中国刑法学自主知识体系构建的基本问题”“刑法理论前沿问题研究”“《刑法修正案（十二）》的理解与适用”“刑事诉讼法修改中的刑法问题”“新时代犯罪司法治理的中国经验”等五个方面，进行了深入研讨。因此，这里我重点谈“中国刑法学自主知识体系构建的基本问题”，其他几个具体问题留待后面简述。

关于“中国刑法学自主知识体系构建的基本问题”，理论界主要讨论了指导原则、发展方向、实现路径、具体的理论知识形态与中国刑法方案等问题，我小结如下：

（一）坚持以习近平法治思想为指引

习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化时代化的最新成果，内含着对法治文明发展、法学理论建构的规律性认识，是全面依法治国的指导思想和行动指南，也是建构刑法学自主知识体系的根本遵循。习近平法治思想非常丰富，例如，强调坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系、法治国家，强调道路自信、制度自信、文化自信、理论自信；强调以人民为中心、公平正义，“要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”；强调“完备的法律规范体系”，推进刑法法典化知识研究，形成完备的刑法规范体系；强调“完善的党内法规体系”，腐败犯罪治理要妥善处理刑法与党内法规的衔接问题。

（二）立足中国具体法治实际，继承优秀传统法律文化

进入新时代，我国社会主要矛盾已转化为人民群众日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。刑法学自主知识体系的建构应准确理解并紧紧围绕“大国法治”的主要矛盾，充分正视法治发展不平衡不充分的现状，从国情出发、从实际出发，及时回应人们对社会公平正义的多层次需求；提供可行的本土化方案，不能用外国理论套中国刑法问题，重视我国违法犯罪二元制裁体系的特点和优势，因应时代发展妥当处理本土化语境中的自由与安全等各种关系，强化中国刑法知识创造的主体性；重视中国古代经典中存在“宽猛相济”“明德慎罚”“德主刑辅”“恤刑”等刑法谦抑思想，对思考刑法在现代社会治理中的地位和功能具有重要启示意义。

（三）坚持中国主体性，打造具有中国风格的刑法学话语体系

经历数十年的引入、学习、借鉴外国刑法理论（主要是引入前苏联和德日英美刑法学），中国刑法学理论体系已经逐步成熟、丰满，这个从现在全国统编教材（“马工程”教材）《刑法学》（上下册）就可以看得出来；因此，当下“中国刑法学正面临从多年中的引进移植、吸收消化、比较鉴别，转向全面增强主体性、建立自主知识体系的新阶段”。

中国刑法学自主知识体系，需要自主生成具有中国风格的刑法学话语体系；强调要“以海纳百川的宽阔胸襟借鉴吸收人类一切优秀文明成果”，对于外国刑法学知识，只要站稳政治立场，有助于解决中国问题，就可以我为主、为我所用。例如，宽严相济刑事政策、主客观相统一原则、罪责刑相适应原则、社会危害性理论、刑事责任理论、犯罪概念法定化、故意犯罪和过失犯罪法定化、共同犯罪法定化等，就是中国刑法学自主知识汉语话语体系中的典型表达，这方面的理论建构工作还需要进一步加强。

（四）构建符合中国国情和时代要求的刑法观与方法论

首先是刑法观问题。刑法观，是指人们对刑法的性质、价值、机能、目的、任务、基本原则以及对犯罪与刑罚等基本问题的根本看法，是世界观、价值观和人生观在刑法领域的根本体现。那么，当下中国应当构建怎样的刑法观？理论界有许多研究，例如，刑法观的具体类型，有民权刑法观与国权刑法观、主观主义刑法观与客观主义刑法观、行为刑法观与行为人刑法观、实质刑法观与形式刑法观、宪治刑法观与非宪治刑法观、积极刑法观、风险刑法观、安全刑法观、秩序刑法观、敌人刑法观、常识主义刑法观等数十种；再如，当下时代中国政府高度重视总体国家安全观、生物安全观、网络安全观、算法安全观、经济安全观等，由此引出了总体国家安全刑法观、生物安全刑法观、网络安全刑法观、算法安全刑法观、经济安全刑法观等。

其中，值得特别强调的是，现代刑法观主要是综合主义刑法观。早期的综合主义刑法观，是综合考量行为刑法观和行为人刑法观的综合主义；现代的综合主义刑法观，是综合考量行为刑法观、行为人刑法观和被害人刑法观的综合主义刑法观，典型例证是交通肇事罪、非法集资犯罪、养老诈骗犯罪、环境资源犯罪等；同时，为回应现代综合主义刑法观的时代要求，刑法制裁体系由“刑罚、保安处分的二元制裁体系”，逐步转向了“刑罚、保安处分、特别没收的三元制裁体系”，这对于构建中国刑法学自主知识体系具有重要意义。

其次是方法论问题。中国刑法学者的“方法论觉醒”，近年来取得了巨大成就。理论上，刑法学界强调以下方法论：兼顾好哲学方法和一般科学方法论的指导与法学专门技术方法的具体运用；坚持好法学方法论体系中科学主义与人文主义的综合立场；整合运用好现代法学方法论和传统法学方法论、经验主义方法与理性主义方法、教义学方法与社科法学方法、解释学方法与立法学方法，等等。

（五）刑法知识形态论与中国刑法方案的具体选择

首先，从刑法知识形态论看。借鉴亚里士多德知识形态三分法（将知识形态分为理论知识、实践知识、制造与技艺知识），以及休谟知识形态三分法（将知识形态区分为有关事实的知识、有关价值的知识、有关规范的知识），法理学者王人博教授主张“中国法学知识谱系三分法”（作为技术的法学、作为价值体系的法学、作为知识体系的法学）；中国刑法学界较多学者认同“中国刑法学知识体系三分法”，将刑法学理论知识体系区分为：刑法哲学、刑事政策学（以及犯罪学）、刑法规范学（刑法教义学与刑法解释学），依次对应了价值知识、事实知识、规范知识，具体展开中国刑法学自主知识体系研究。

其次，从中国刑法学理论方案的具体选择看。刑法教义学与刑法解释学在较大范围内获得了理论共识，在犯罪论体系问题上（以及共犯论问题），同时并存四要件体系和三阶层体系、同时承认二者之间的相通相容性；虽然在具体问题上，不同学者还存在争议和不同倾向，但是，在运用刑法教义学理论解决中国问题、提出中国方案、构建中国特色刑法学自主知识体系这一总体立场上，正在逐步走向融合、逐步获得共识；在相当意义上可以说，中国刑法学在犯罪论体系上同时并存四要件体系和三阶层体系、同时承认二者之间的相通相容性，就是中国刑法学理论方案的具体选择，体现了包容性、开放性。

二、中国刑法的再法典化问题

随着民法典时代的到来，刑法学界提出了“刑法再法典化”命题，从宏观和微观的不同层面讨论了一些重要理论问题。主要讨论了以下三个方面的理论问题：

（一）法典模式：统一刑法典立法模式与多元立法模式

一种观点是，高铭暄、赵秉志、陈兴良、周光权、刘艳红等较多学者，主张统一刑法典立法模式。例如，陈兴良教授认为，“我国目前的刑法本身已经是一部实质意义上的刑法典，尤其是立法机关按照统一刑法典打造刑法的立法方式，为我国刑法的法典化奠定了基础。因此，刑法的法典化不同于其他部门法的法典化，其建立在实质刑法典的基础上，所要进行的是再法典化。通过刑法的再法典化，完成从实质刑法典到形式刑法典的进阶。在刑法的再法典化过程中，应当正确处理一元立法体制与多元立法体制、罪名分类与章节设置、罪状表述的精细与粗疏等问题，进一步贯彻罪刑法定原则，利用刑法的再法典化契机，较大幅度地提升我国刑法典的立法水平。”周光权教授认为，我国曾经在20世纪末就附属刑法立法进行过大量探索，但在1997年大规模修订刑法时走向了统一刑法典立法模式；多元立法模式方案在我国的可行性值得质疑，尤其是在采用附属刑法立法模式的国家，学者们关于部分重要的附属刑法条文应回归到主刑法中的“反向呼吁”，值得我们思考；同时，基于我国的文化传统、社会状况等考虑，我国当下统一刑法典的立法模式定位准确，应当继续坚持自己的特色。刘艳红教授指出，应当坚守一元刑法典模式，防止刑法被再法典化为“中国版的外国刑法典”；小国法治重精细，大国法治重统一； 推进我国刑法的再法典化，应当在一元刑法典模式下兼蓄本土实践与域外法治，对刑法总则和分则进行实质改革，以此彰显刑法典的中国特色。

另一种观点是，张明楷、姜涛、刘仁文等部分学者，主张多元立法模式。例如，张明楷教授认为，法典观可以分为理想主义、保守主义与折衷主义三种类型，我国应当采取折衷主义的法典观；刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。姜涛教授认为，刑法再法典化应推行“刑法、附属刑法、特别刑法”的三元结构（多元立法模式），制定兼具实质理性与形式理性的“永续模式的刑法典”。刘仁文研究员认为，“厘清刑法典和特别刑法之间的关系、确保整体法秩序的统一，成为编纂《刑法典》必须解决的问题。可将对前置法依赖性大、发展变化快、以违反前置法的具体规定为前提的法定犯直接规定在行政法和经济法中，从而形成以《刑法典》为主、附属刑法为辅的科学、完整的刑法规范体系。”

（二）法典的修正规模（当下）：“大修”与“小修”

一种观点是，高铭暄、赵秉志、陈兴良、张明楷、周光权等学者，主张当前“小修”、将来条件成熟时“大修”。其中，张明楷教授虽然主张当前“小修”而不宜“大修”，认为“我国当下乃至今后相当长时间都不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂”，尤其是“当下全面修订刑法典的时机”并不成熟；但是，张明楷主张“经常修”，认为“在当今社会，频繁修改刑法典已经是很正常的现象”，要做到“1年增加、修改10个左右刑法条文”。

另一种观点是，姜涛、刘仁文等少数学者，主张当前应“大修”。刘仁文认为，1979年刑法经过18年，到1997年出台了新刑法，从1997年新刑法颁布到现在已经经过25年，期间出台了十余个刑法修正案（以及一个单行刑法）、众多的刑法立法解释、司法解释，现在到了整合既有内容、出台一部《刑法典》的时候，通过“大修”推动刑法结构朝着“严而不厉”方向优化升级。

（三）法典的修正内容：从粗放型立法和活性化立法，转向科学立法

科学立法是习近平法治思想的重要内容，也是《立法法》所确立的立法原则，所以必须坚持科学立法。

理论界提出的具体建议有以下内容：

首先，陈兴良、张明楷、周光权等三位学者，通过“对话”方式，获得了以下理论共识：（1）总则立法完善的内容：罪刑法定原则的前段规定应予以删除（积极的罪刑法定原则），轻罪与重罪的区分标准，立法上应明确规定不作为犯、共同正犯、间接正犯，明确规定退赃退赔应予以减免刑罚，增加规定限缩犯罪附随后果、实行前科消灭制度等内容；（2）分则立法完善的内容：增加规定更多轻罪，如教唆、帮助自杀罪、强制罪或者恐吓罪，修改甚至删除口袋罪，完善不同罪名之间法定刑的协调。

其次，其他学者提出的法典修正的具体意见。例如：（1）张智辉提出：完善轻罪的治理制度立法（后文详述）；科学配置不同罪名之间的法定刑（一体性贯彻区分原则，过失犯、预备犯、法定犯的法定刑应轻于故意犯、着手犯、自然犯），例如，刑法第398条对于故意与过失泄露国家秘密罪的法定刑配置没有轻重区分，第120条之二（准备实施恐怖活动罪）的第一档法定刑5年以下、最高法定刑15年。（2）赵秉志提出：增设“刑法的适用范围”专章，下设若干节，分别规定“正当行为”“罪数”“特殊群体的刑事责任”“保安处分（预防性措施）”等专节；对诈骗类犯罪进行整合和体系性规定，对过于概括的罪名“口袋罪”作出细分和明确。（3）陈兴良还提出：《刑法》分则的体系，应当按照侵犯个人法益犯罪、侵犯社会法益犯罪和侵犯国家法益犯罪的顺序排列，前一类型的犯罪优位于后一类型的犯罪。非法经营罪的立法修改，《刑法》第225条第4项不能成为《行政许可法》的刑事罚则，否则该兜底条款必将成为一个“无底洞”；“只能选择违反行政特许规定的行为设立为独立罪名，而不能一律将所有违反行政许可的行为都规定为犯罪。”（4）张明楷还提出：受贿罪应当修改为“要求、约定、承诺”收受财物的行为，即构成受贿罪的既遂，以强化反腐败的功效，并避免理论争议。（5）还有其他很多学者提出了其他更具体的修正内容，这里不再赘述。

三、领域刑法论问题

我国的财税法学者（北京大学刘剑文），首先倡导了领域法学，后来受到法理学者和刑法学等其他部门法学者的关注。刘剑文教授指出：领域法学“是以问题为导向，以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象，融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系。”“领域法学融合部门法学研究方法、工具和手段在内的全要素，但又在方法论上突出体现以问题意识为中心的鲜明特征，是新兴交叉领域‘诸法合一’研究的有机结合，与部门法学同构而又互补。”

目前，领域刑法论在刑法学界逐步受到较多关注，理论研究逐步形成了较大影响。其中最典型的领域刑法论有：环境资源领域刑法论、经济金融领域刑法论、数字网络领域刑法论、非传统风险领域刑法论、毒品犯罪等。许多领域刑法论问题还在探索、摸索前进之中，部分领域刑法论已经逐步成熟并形成了新的刑法教义学。

例如，污染环境罪、洗钱罪等的领域刑法论研究，已经形成了比较成熟的、不同于传统刑法教义学的新理论，提出了累积犯、累积危险行为、集体法益等范畴体系，逐步为大家所接受，可以说形成了新的刑法教义学理论。

“累积犯由德国学者库伦于20世纪80年代提出，其原型出自水污染犯罪，如今已拓展到对自然环境和人为制度等集体法益的保护。”污染环境罪，指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。（1）污染环境罪是一种累积犯。那么，累积犯是什么？累积犯，是指个别的构成要件行为不足以对法益造成实害，只有同种类的行为大量累积之后才可能对法益造成实害。一般来说，对国家存在及其制度、国家运作条件、经济制度或秩序的犯罪，属于累积犯。（2）保护法益，是一种集体法益，即人类社会可持续发展的生态环境安全，简称“生态环境安全”（即“生态环境安全法益观”）；它是一种有利于人类社会可持续发展的、兼顾当代人和后代人生存发展利益的生态环境安全法益，“与传统法益不同，环境法益未必能够还原成作为个体利益或者群体利益。”（3）集体法益是什么？集体法益是累积犯理论中的特别法益，不是传统法益论的个人法益、社会法益、国家法益的简单相加；“累积犯的处罚根据就是对集体法益的侵犯。如果一个构成要件行为不可能对法益造成实害与具体危险，但多数的构成要件行为会导致法益遭受实害时，此时的法益就是集体法益。”（4）累积危险行为。污染环境罪的不法行为定型，是违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为；“严重污染环境”不应理解为污染环境的结果，而是指污染行为本身的严重性，只要证明该污染行为对环境的损害具有累积效应，达到了司法解释规定的“严重”程度，就应当认定为“严重污染环境”，只要单个行为具有真实的累积性风险（从而侵犯作为重大法益的集体法益）、行为具有传染性、累积危险行为与累积危险之间存在重叠的因果关系（累积的因果关系）、具有前置的行政违法性，就可以成立累积危险行为；从理论上讲，“单独的累积危险行为不会产生法益侵害，也不具有法益侵害的具体危险或抽象危险……累积性侵害产生于大量行为真实的累积效应。”

除污染环境罪外，洗钱罪也属于累积犯：集体法益（金融安全）、累积危险行为（日常生活中的购买消费行为属于实质的金融行为）、累积的因果关系（重叠的因果关系），可以成立洗钱罪（累积犯）。那么，累积犯的法理研究、立法论与解释论研究等，还有很大的研究空间，相信今后还会有更加深入细致的理论研究成果。

四、刑法解释论问题

这个问题，在最近二十余年来一直受到法学界的极大关注，始终是刑法学的前沿热点问题，原因是：在中国特色社会主义法律体系基本建成之后，主要是司法适用、法律解释问题。当前中国的刑法解释论研究概况，可以归纳为以下三点：

（一）前期争议

21世纪初以来，中国刑法解释论经历了形式解释与实质解释之争（解释限度之争）、主观解释与客观解释之争（解释立场之争）、传统刑法解释论与功能主义刑法解释论之争（解释范式之争），可以说是三个维度的学术之争，发展方向是功能主义刑法解释论。

（二）当前争议

针对早期的功能主义刑法解释理论的反思与完善问题，劳东燕提出“新功能主义刑法解释论”（又称为“反思性功能主义刑法解释论”），强调“对法的功能维度与法的意义维度做重新的建构”命题；熊亚文倡导“消极的功能主义刑法观”，批评积极的功能主义刑法观（实质上就是早期的功能主义刑法解释论）。

（三）发展方向

应当是：整全性功能主义刑法解释论，因为，它全面地吸纳了“反思性功能主义刑法解释论”和“消极的功能主义刑法观”的合理成分，创新发展并证成了整全性功能主义刑法解释论的三个核心命题：结果与方法并重整全论、刑法解释方法确证功能体系化、司法公正相对主义。

例如，强调数字网络时代性，其对于数字网络时代的同类解释规则，强调功能主义同类解释（强调了“方法”体系性和“结果”合理性，而不是只看结果），具有时代意义。

再如，强调刑法解释适用的国别性，为了实现“法官决策有效性”，边沁强调“解释者永远是这个或那个特定的国家的公民”，解释者必须作出具有国别性和地方性的功能主义贡献。以“约定受贿”（而尚未实际收取贿赂）的定性处理为例，在德国和日本等国，由于刑法典将“允诺或收受”贿赂行为（德国）、“要求或者约定”贿赂行为（日本）直接规定为受贿罪既遂形态，那么，根据整全性功能主义刑法解释论，“约定受贿”（而尚未实际收取贿赂）的行为，依法只能定性为受贿犯罪的既遂形态；相应地，根据中国《刑法》第385条规定， “约定受贿”（而尚未实际收取贿赂）的行为，依法只能定性为受贿犯罪的预备形态，而不能定性为受贿犯罪的未遂形态或者既遂形态，这种解释结论才符合整全性功能主义刑法解释论“法官决策有效性”命题的应有内涵，以及作为知识论的中国刑法教义学原理。（至于前面提到了，张明楷建议受贿罪应当修改为“要求、约定、承诺”收受财物的行为，即构成受贿罪的既遂，这个是立法论问题，而不是解释论问题。）

五、轻罪治理问题

这个问题很重要，可以说是一个“划时代问题”（轻罪时代问题）、重大理论问题与实践问题。理论界关于轻罪治理问题的研究，主要围绕着立法论与解释论两个方面来展开：

（一）轻罪治理的立法完善论

主张按照“刑法再法典化”要求修正轻罪的刑事法律制度：应考虑设置总则条款和分则条款相结合的方式，来具体该规定轻罪的特殊处罚制度；还有学者提出制定专门的“轻犯罪法”的建议。

尤其是在刑法总则规范中，可以明确规定“重罪”“轻罪”“微罪”的分类标准，特别地规定“轻罪”“微罪”的处罚原则、刑罚制度、执行方式、以及限制刑罚附随后果等内容；尤其是,要将轻罪的非犯罪化、非监禁化、缓刑和社区矫正化刑事政策等具体内容，明确规定于刑法总则和分则之中。例如，张智辉提出：完善轻罪的治理制度立法（激活管制刑、增设短期自由刑易科罚金与社区服务制度、增设轻罪前科消灭制度与削减轻罪附随后果制度以及“不得对清罪犯罪人的家庭成员、亲属设置附随后果”等制度）。

（二）轻罪治理的解释适用论

主张深化改革和完善现行轻罪的司法政策：司法上应当针对现行刑法规定的轻罪，以进一步深化改革并强化轻罪的非犯罪化、非监禁化、缓刑和社区矫正化司法政策为重点，从实体法和程序法两个方面采取切实可行的有效措施，认真贯彻宽严相济刑事司法政策。

其一，司法上应强化轻罪的“非犯罪化”处理：以刑法和诉讼法为依据，鼓励并强化检察机关对刑事犯罪的分级分类处理权，强化人民法院轻罪速裁程序。

对于轻罪、尤其是其中的微罪，依法作出无罪处理的刑法依据，主要是罪刑法定原则、规范论上的不法和责任判断，以及《刑法》第13条“但书”的司法适用；同时，结合程序法、证据法上的规定，对于依法不构成犯罪的情形，以及符合不起诉、不处罚的情形，依法作出不起诉、不处罚的处理。

其二，司法上应强化轻罪的“非刑罚化、非监禁化处置”处理：人民法院应进一步强化对轻罪、尤其是其中的微罪，较大规模地依法适用免除处罚或者缓刑。

轻罪治理时代，应当特别重视、充分运用缓刑。因为，一般缓刑（即不包括战时缓刑，简称“缓刑”）是专门针对轻罪的专有刑罚制度（刑罚的执行制度），在此意义上可以说，轻罪治理时代“缓刑”是最重要的、最值得研究的司法上“非刑罚化、非监禁化处置”措施。

当前，轻罪的缓刑适用率还有待大幅度提高，这主要涉及轻罪司法理念和功能主义刑法解释等问题。例如:

醉驾案的缓刑适用问题，有一个现象值得思考：醉驾发生致人死亡的严重后果时，构成交通肇事罪，在符合法定条件的情况下（例如赔偿损失和获得被害人谅解等），通常都可以判处缓刑（轻罪治理理念）；那么，为什么单纯醉驾（危险驾驶罪）反而不敢大胆适用缓刑呢？很明显，这是一个“轻罪治理理念”问题，“三非政策理念”还需要深刻理解。

六、（狭义的）犯罪论与共犯论问题

狭义的犯罪论问题，是指犯罪构成论，例如，大家熟悉的四要件理论、三阶层理论；而广义的犯罪论问题，还包括：刑法第13条规定的犯罪概念与但书、共犯论等问题。

这方面的理论研究，多年来直到现在，都始终居于高热度、高段位、高度争议的状态，热度不减、争议不断，是名副其实的前沿热点问题，内容之丰富，难以在短时间内说清楚。

例如，四要件理论与三阶层理论，从学者立场看，可谓是各分秋色、一半对一半；正因为如此，现在已有部分学者主张：二者的融合发展理论。

再如，共犯论的研究更复杂一些，其中涉及共犯的立法模式、处罚根据、成立条件、片面共犯、间接正犯、共谋共同正犯（共谋而未实行）、共犯的身份犯等一系列特殊问题，也存在德日刑法学者共犯论与中国传统刑法学共同犯罪论之间的争议、融合问题。

尤其是在当下数字网络时代、行政犯时代以及轻罪治理时代，狭义的犯罪论、共犯论等基础理论面临着法理创新与司法适用的融合发展问题。尤其是行政犯的入罪与出罪、罪名适用、共犯的不法与责任范围等，牵涉其中的基础法理问题很多。例如，发生在经济领域的合同诈骗行为，类案中既有定合同诈骗罪的，也有定诈骗罪的，这涉及犯罪论与具体罪名的法理阐释问题；网络时代利用网络诈骗，有的诈骗在线上完成，有的在“线下面对面”完成，不同情形下各共同犯罪人的参与数额认定问题，就直接影响具体的共犯的不法责任论问题（尤其是参与数额的认定）。

七、行刑衔接与刑民交叉问题

这方面问题所涉及的内容很多，可以说是行政犯时代、民法典时代的重大理论问题和实践问题。其中，刑法理论上最为重要、最受关注的法理问题是：法秩序统一性下的违法性判断（此外还有其他实体法和程序法问题）。具体讲，就是刑事不法（刑法上的不法）与行政违法（以及民事违法）的关系问题，更集中的问题意识通常聚焦于“行政犯的不法与行政违法之间的关系”（二次违法理论），这个问题可以说是大量行刑衔接与刑民交叉案件的关键问题，因此意义重大。

关于违法性判断问题。在德国，刑法学界有“量的差异论”“质的差异论”以及“质量的差异说”之争；在日本，早期有“违法一元论”与“违法多元论”（违法相对论）之争，在“违法一元论”内部又有严格的违法一元论与缓和的违法一元论之争，而现在主要是“缓和的违法一元论”与“违法相对论”（多元论）之争。对此，理论上一般认为，德日刑法学界这种分类通常只是称谓的差异，其内容大致能够相互对应。

在我国，关于行政犯的不法与行政违法之间的关系，理论上存在两个层次的争议：（1）行政刑法（具体指“附属刑法”）的规范属性，是归属于刑法还是行政法的问题，存在刑法的独立性和从属性之争；（2）法定犯违法性判断的从属性和独立性问题，存在“缓和的违法一元论”（于改之“相对从属性说”）与“违法相对论”（多元论、“相对独立性说”-王昭武）之争，田宏杰还提出了“前置法定性与刑事法定量相统一”命题。

应当说，主要是第二个层次的争议具有重大影响，并且逐步走向融合理论（共识压倒分歧）：都主张要相对地判断刑事不法（“相对从属性说”“相对独立性说”的融合、“缓和的违法一元论”与“违法相对论”[多元论]的融合），而不纠结“一般违法”概念。

我个人认为，刑事不法判断理论还需要进一步深化研究，“缓和的违法一元论”与“违法相对论”（多元论）都没有充分反映“法秩序统一性”的深刻法理，应当引入刑法解释“融贯性”理论来阐释刑事不法（法理逻辑一致性+相互证成性，最低限度不存在相互矛盾），应倡导“融贯的违法一元论”。

“融贯的违法一元论”的基本内涵是：刑事不法的规范判断，应坚持法秩序统一性之下的违法性判断融贯性（以及合法性判断融贯性），通过融贯性地审查判断行政违法相对于刑事不法的规范效力，具体包括违法性质的因果效力（重要事实因果关系和规范目的论因果关系）、时间效力（时间关系）、程度效力（可罚的违法性）等三规范效力判断（行政违法性对刑事不法的三规范效力判断论），进行刑法上不法的规范判断。

因此，刑法解释论上应注意区分行政机关对行政违法事实的认定与违法性质的认定，对于前者（行政违法事实），主要审查证据法判断问题；对于后者，主要审查刑事不法的融贯性判断问题（“融贯的违法一元论”、行政违法性对刑事不法的三规范效力判断论）。需要展开的法理讨论内容较多，这里不作具体展开。

八、《刑法修正案（十二）》以及当前常见高发犯罪的理解适用问题

这方面的理论研究，可以说是当前热度最高的问题，涉及的具体罪名不少，疑难争议问题很多。主要包括：一是《刑法修正案（十二）》的理念（平等保护民营企业理念和“受贿行贿一起查”理念）、罪名适用。例如，新增规定“民企”领域的非法经营同类营业罪等三罪名，修改行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪的法定刑结构（还新增规定了行贿罪的从重处罚情节）。二是网络数字时代的其他常见高发犯罪的解释适用问题。例如，危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗犯罪（如电信网络诈骗罪、医保骗保犯罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪）、三大口袋罪（寻衅滋事罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪）、毒品犯罪、涉税发票犯罪等。

尽管这方面的研究热度很高，但是内容很多，今天这里无法详细展开，只能举两个例子来说明：

第一个例子，非法经营同类营业罪的解释适用问题。理论界有学者指出：其一，平等保护民营企业理念，不等于平等处罚民企高管等人员，平等处罚民企领域的非法经营同类营业罪可能存在一系列的问题。其二，非法经营同类营业罪的解释适用中存在较多争议、疑难问题，主要有：国企高管与民企高管的构成条件（罪状规定）不一致是否合理，以及如何理解的问题；行政法前置法规范要素（参见罪状、空白罪状）“违反法律、行政法规规定”的含义是什么，以及为什么不使用“违反国家规定”（第96条）这一表述方式的问题；引证罪状“实施前款行为”的理解适用，尤其是是否包括前款规定中的获利结果要素的问题；“利用职务便利”“同类的营业”“获取非法利益，数额巨大”等的理解适用问题；以及“公司、企业高管”具体范围的准确认定、“国有公司、企业高管”与“其他公司、企业高管”具体范围的准确区分的问题，公司股东会或者董事会的“事后追认行为”“事后和解行为”，是否影响前置法上的违法性判断以及刑法上的不法判断的问题；等等。

这些问题都很具体、很复杂，确实值得深入研究。例如，民企公司股东会或者董事会的“事后追认行为”“事后和解行为”，可以作为前置法上的违法性阻却以及刑法上的不法阻却事由，有利于适当限缩本罪成立范围；但是，“事后追认行为”“事后和解行为”的时间节点如何确定，有的主张立案之前，有的主张侦查终结之前，有的主张审查起诉阶段终结之前，还有的主张在人民法院作出生效判决作出之前，都各有各的道理，那么，到底如何确定这个时间节点才更合理？（我倾向于“在人民法院作出生效判决作出之前”，类似于“准自诉”法理，纳入公司经营自主权来考量“法秩序统一性”，有利于最大限度地限缩本罪的成立范围。）

第二个例子：行贿罪修正后的解释适用问题。行贿罪修正的内容，包括行贿罪的法定刑结构修改规定、七种“从重处罚”情节新增规定、特别从宽处罚制度修改规定，这些修正内容的解释适用就存在很多理论问题、争议问题。

首先，行贿罪第一档法定刑由5年以下修改为3年以下，涉及“轻罪治理理念”的贯彻实施、溯及力与追诉时效缩短的解释适用等一系列问题。

其次，行贿罪七种“从重处罚”情节的解释适用，也涉及法定刑升格条件、2016年两高《贪污贿赂解释》的解释性规定的关系问题。有的认为，七种“从重处罚”情节只能是特定的法定刑档次内才能适用，不得作为法定刑升格条件，并且认为这是《刑法修正案（十二）》的一个重大修改（陈伟）；另有学者认为，七种“从重处罚”情节具有双重功能，既可以在特定的法定刑档次内适用，也可以作为法定刑升格条件适用，只要不违反“禁止重复评价原则”即可，理由是，七种“从重处罚”情节具有两种功能（法定刑幅度内的从重处罚功能与法定刑升格功能）。我倾向于认为，法定从重处罚情节具有双重功能。当然，刑法分则条款规定的“从重处罚”情节的功能性定位问题，理论争议还存在，理论上还需要深入研究。