《刑事审判参考》中的“犯罪未遂”

二、不能犯如何定性和处罚？‍‍‍‍‍

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胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案

《刑事审判参考》第37号案例‍

（一）基本案情

被告人胡斌，男，31岁，工人。因涉嫌犯故意杀人罪，于1998年5月19日被逮捕。

被告人张筠筠，女，37岁，无业。因涉嫌犯运输毒品罪，于1998年5月19日被逮捕。

被告人张筠峰，男，35岁，工人。因涉嫌犯运输毒品罪，于1998年5月19日被逮捕。

上海铁路运输检察分院以被告人胡斌犯故意杀人罪、被告人张筠筠、张筠峰犯运输毒品罪（未遂），向上海铁路运输中级法院提起公诉。

上海铁路运输中级法院经公开审理查明：

1997年11月初，被告人胡斌因赌博、购房等原因欠下债务，遂起图财害命之念。先后准备了羊角铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案工具，以合伙做黄鱼生意为名，骗取被害人韩尧根的信任。

1997年11月29日14时许，被害人韩尧根携带装有19万元人民币的密码箱，按约来到被告人胡斌的住处。胡斌趁给韩尧根倒茶水之机在水中放入五片安眠药，韩喝后倒在客厅的沙发上昏睡。胡见状即用事先准备好的羊角铁锤对韩的头部猛击数下致韩倒地，又用尖刀乱刺韩的背部，致使韩因严重颅脑损伤合并血气胸而死亡。

次日晨，被告人胡斌用羊角铁锤和菜刀将被害人韩尧根的尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有“球形门锁”字样的纸箱中，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告人张筠筠、张筠峰按照胡斌的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。

上海铁路运输中级法院认为：被告人胡斌为贪图钱财而谋杀被害人韩尧根，并肢解尸体，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍、情节严重，依法应予严惩；被告人张筠筠、张筠峰明知是“毒品”仍帮助运往异地，均已构成运输毒品罪，但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。被告人张筠筠、张筠峰均辩称不知包裹内藏有“毒品”的理由与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条的规定，于1999年1月19日判决如下：

1.被告人胡斌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人张筠筠犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，于判决生效后一个月内一次缴清；

3.被告人张筠峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，于判决生效后一个月内一次缴清；

4.查获的作案工具予以追缴；

5.被告人胡斌赔偿附带民事诉讼原告人王冠芬经济损失共计人民币14.6万元。

一审宣判后，被告人张筠筠不服，向上海市高级人民法院提出上诉，但在二审时又表示服判，要求撤回上诉：附带民事诉讼原告人王冠芬以原判赔偿金额不足为由，亦提出上诉。

上海市高级人民法院经审理认为：原审被告人胡斌为贪图钱财，谋杀被害人韩尧根并肢解尸体，已构成故意杀人罪，且手段残忍、社会危害性极大，依法应予严惩；上诉人张筠筠、原审被告人张筠峰明知是“毒品”仍帮助运输，均已构成运输毒品罪，依法应予处罚；原判鉴于张筠筠、张筠峰运输“毒品”的行为因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法予以从轻处罚并无不当；上诉人张筠筠提出撤回上诉的请求予以准许；原审对附带民事部分的判决于法有据；附带民事诉讼原告人王冠芬的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百三十九条的规定，于1999年8月23日裁定如下：

1.准予上诉人张筠筠撤回上诉；

2.驳回王冠芬的上诉；

3.维持原审各项判决。

上海市高级人民法院依法同时裁定核准对原审被告人胡斌判处死刑、剥夺政治权利终身的判决。

（二）主要问题

1.误认尸块为毒品予以运输的，能否认定运输毒品罪（未遂）？

2.因对象不能犯形成的犯罪未遂，是否可以从轻处罚？

（三）裁判理由

本案肇始于被告人胡斌图财害命的行为，对其以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，当属必然。对于被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品、实际运输尸块的行为如何定罪处刑，是处理本案的关键。

（一）误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。

所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。

绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。

本案被告人张筠筠、张筠峰的行为不属于手段或工具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪（未遂）定罪。

（二）因对象不能犯形成的犯罪未遂可以从轻处罚不能犯未遂并非对社会没有危害，在决定对其是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理：

其一，对于行为的客观危害性相对较小的，如误把头痛粉当“白粉”（即海洛因）予以出售，因头痛粉对人体健康的危害不大，一般应依法予以从轻或者减轻处罚；

其二，对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，如本案被告人转移、藏匿尸体的行为，客观上必然严重妨害刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，可以适当予以从轻处罚；

其三，对于行为的客观危害性大于欲犯之罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。

在司法实践中，应当根据具体案情区分不同情况，决定对不能犯之未遂具体如何处罚。

三、未遂犯与中止犯如何区分？

王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案

《刑事审判参考》第242号案例

（一）基本案情

被告人王元帅，男，农民。

被告人邵文喜，男，33岁，农民。1994年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。

北京市人民检察院第二分院以被告人王元帅、邵文喜犯抢劫罪、故意杀人罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2002年6月6日，被告人王元帅主谋并纠集被告人邵文喜预谋实施抢劫。当日10时许，二人携带事先准备好的橡胶锤、绳子等作案工具，在北京市密云县鼓楼南大街骗租杨某某（女，29岁）驾驶的松花江牌小型客车。当车行至北京市怀柔区大水峪村路段时，经王元帅示意，邵文喜用橡胶锤猛击杨某某头部数下，王元帅用手猛掐杨的颈部，致杨昏迷。二人抢得杨某某驾驶的汽车及诺基亚牌8210型移动电话机1部、寻呼机1个等物品，共计价值人民币 42，000元。

王元帅与邵文喜见被害人杨某某昏迷不醒，遂谋划用挖坑掩埋的方法将杨某某杀死灭口。杨某某佯装昏迷，趁王元帅寻找作案工具，不在现场之机，哀求邵文喜放其逃走。邵文喜同意掩埋杨时挖浅坑、少埋土，并告知掩埋时将杨某某的脸朝下。王元帅返回后，邵文喜未将杨某某已清醒的情况告诉王。当日23时许，二人将杨某某运至北京市密云县金叵罗村朱家峪南山的土水渠处。邵文喜挖了一个浅坑，并向王元帅称其一人埋即可，便按与杨某某的事先约定将杨掩埋。

王元帅、邵文喜离开后，杨某某爬出土坑获救。经鉴定，杨某某所受损伤为轻伤（上限）。

北京市第二中级人民法院认为：被告人王元帅、邵文喜以非法占有为目的，使用暴力抢劫他人财物，均已构成抢劫罪；二人在结伙抢劫致被害人受伤后，为了灭口共同实施了将被害人掩埋的行为，均已构成故意杀人罪。二人虽然杀人未遂，但王元帅所犯罪行情节严重，社会危害性极大，不足以从轻处罚。考虑到邵文喜在故意杀人过程中的具体作用等情节，对其所犯故意杀人罪酌予从轻处罚。二人均系累犯，应当从重处罚。故判决：被告人王元帅犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人邵文喜犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。

一审宣判后，王元帅不服，提出上诉。

北京市高级人民法院经二审审理认为：原审被告人邵文喜的行为构成故意杀人罪的犯罪中止，应对其减轻处罚，故改判邵文喜犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元：决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元；驳回王元帅的上诉，维持原判。

（二）主要问题

本案的争议焦点是邵文喜的行为构成犯罪中止还是犯罪未遂。

（三）裁判理由

刑法第二十三条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止是一种比较特殊的犯罪形态，有两种类型，即自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。

犯罪未遂和犯罪中止都是没有完成犯罪的行为状态，二者在以下几个方面均有所不同：

1.发生的时间不同。犯罪未遂发生在已经着手实施犯罪以后，犯罪预备阶段不存在犯罪未遂。犯罪中止则要求必须在犯罪过程中放弃犯罪，即在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到既遂以前放弃犯罪，均能构成犯罪中止。

2.未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。

3.行为结果不同。犯罪未遂的结果是犯罪未逞，是指行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，并不等于不发生任何损害结果。犯罪中止要求行为人必须彻底地放弃犯罪。自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止还要求行为人必须有效地防止他已经实施的犯罪行为之法定犯罪结果的发生。

4.刑事责任不同。根据我国刑法的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。对中止犯的处罚轻于未遂犯，其目的是鼓励犯罪分子不要把犯罪行为进行下去，从而有效地保护国家和人民的利益免遭犯罪的侵害。

本案被告人王元帅与邵文喜预谋抢劫后杀人灭口，在犯罪过程中，二人将被害人打昏并决定采用挖坑掩埋的方法杀人灭口。被害人苏醒后，乘王元帅不在现场之机，哀求邵文喜留其性命，并要求邵文喜挖浅坑、少埋土。邵文喜同意，因害怕王元帅，邵要求被害人与其配合。为了掩埋时不堵住被害人的口鼻，让被害人能够呼吸，以便事后逃走，邵文喜又告诉被害人掩埋时会将其身体翻转面朝下的姿势。王元帅回到现场后，被害人继续佯装昏迷，邵文喜未将被害人已经苏醒的情况告诉王，并挖了一个深30厘米的浅坑，并向王元帅提出自己埋人即可，后一人将被害人脸朝下、手垫在脸部埋进坑里。被害人在二人离开后，爬出土坑获救。

根据以上情节可以看出，在当时的环境、条件下，邵文喜能够完成犯罪，但其从主观上自动、彻底地打消了原有的杀人灭口的犯罪意图。因惧怕王元帅，邵文喜未敢当场放被害人逃跑，而是采取浅埋等方法给被害人制造逃脱的机会，其从客观上也未行使致被害人死亡的行为。邵文喜主观意志的变化及所采取的措施与被害人未死而得以逃脱有直接的因果关系，邵文喜有效地防止了犯罪结果的发生，其行为属于自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。邵文喜在犯罪开始时曾用橡胶锤将被害人打昏，给被害人的身体已经造成损害，根据我国刑法的规定，对于中止犯，造成损害的，应当减轻处罚，故对邵文喜减轻处罚是正确的。

相形之下，王元帅所犯故意杀人罪的犯罪形态显然有所不同。王元帅杀人灭口意志坚定，其主观故意自始至终未发生变化，被害人未死、逃脱完全是其意志以外的原因造成的，王元帅构成故意杀人罪犯罪行为实施终了的未遂。

四、数额犯既遂与未遂并存时如何处理？

王新明合同诈骗案

《刑事审判参考》第1020号案例

（一）基本案情

被告人王新明，男，1961年9月6日出生，无业。1988年10月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年。2013年5月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。

北京市石景山区人民检察院以被告人王新明犯合同诈骗罪，向石景山区人民法院提起公诉，同时石景山区人民检察院提出，王新明部分犯罪行为因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

北京市石景山区人民法院经公开审理查明：2012年7月29日，被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证，冒充房主王叶芳（被告人之父）身份的方式，在石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售石景山区古城路28号楼44号房屋为由，与被害人徐菁签订房屋买卖合同，约定购房款为人民币（以下币种同）100万元，并当场收取徐菁定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明亲属将赃款退还徐菁，徐菁对王新明表示谅解。

石景山区人民法院认为，被告人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人钱款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于王新明到案后如实供述犯罪事实，且在亲属的帮助下退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控王新明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认为王新明合同诈骗数额特别巨大且系犯罪未遂的法律适用有误，予以更正。据此，依照刑法第二百二十四条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，石景山区人民法院以被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。

一审宣判后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：王新明的犯罪数额应当为100万元，属于数额特别巨大。（即应当以犯罪总数额100万元确定全案适用的法定刑幅度，在十年有期徒刑、无期徒刑法定刑幅度内量刑——编者注）而原判未评价70万元未遂的事实，仅依据既遂的30万元认定王新明犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院支持上述抗诉意见。

上诉人王新明以原判量刑过重为由提出上诉。北京市第一中级人民法院审理过程中，王新明申请撤回上诉。

北京市第一中级人民法院经公开审理认为，上诉人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。

根据刑法及相关司法解释关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元（但可以对该部分减轻处罚），且到案后如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人谅解等因素，原判对其量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。石景山区人民检察院的抗诉意见以及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌情予以采纳。王新明撤回上诉的申请符合法律规定，依法准许。据此，北京市第一中级人民法院裁定准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

（二）主要问题

在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑？

（三）裁判理由

1.本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题：

第一个问题是，法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万元抑或是未遂数额70万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻的评价（从轻情形一般不涉及量刑分歧，故本文仅论述减轻情形）。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂部分对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。

（一）刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第二十三条第二款的规定就未遂部分比照既遂犯确定对应的法定刑幅度：刑法第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充

我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为前提的。对于未遂犯，根据刑法总则的规定，应当予以处罚。但刑法分则并未单独就未遂犯另行设置法定刑幅度，以与既遂犯的法定刑幅度区别开来。为此，刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”以往，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不够认罪标准，或者既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，比较普遍的做法是先按照犯罪（总）数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。在这一过程中，刑法第二十三条第二款的规定，基本上是作为量刑情节对待，是在法定刑幅度、量刑起点以及基准刑确定之后对未遂情节的评价。但最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据该规定，对于诈骗既遂、未遂并存且均单独构罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较，也就是说，首先需要确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。鉴于刑法分则中的法定刑幅度是针对既遂犯设置的，未遂部分并无直接对应的法定刑幅度，这就给如何确定未遂部分的法定刑幅度带来了问题。下文拟对《诈骗案件解释》第六条规定的合理性以及理解与适用问题进行阐释。我们认为，要准确理解与贯彻执行《诈骗案件解释》的上述规定，在既未遂并存且均单独构罪的情况下，确定未遂部分对应的法定刑幅度，应当依照刑法第二十三条第二款的规定，与未遂部分对应的既遂形态（既遂犯）进行比较，决定是否对单独构罪的未遂部分减轻处罚，进而确定未遂部分对应的法定刑幅度，与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，刑法第二十三条第二款，发挥的并非是量刑情节功能，即并非是在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前针对未遂部分法定刑幅度确定过程中适用。也就是说，对于刑法第二十三条第二款，不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既未遂并存且单独构罪的情况下，还有必要理解为确定未遂部分对应的法定刑幅度的原则，进而作为我国刑法分则以犯罪既遂形态设置法定刑幅度这一原则的补充。唯其如此，才能将刑法第二十三条第二款的规定在具体案件中全面贯彻到位。据此，刑法第二十三条第二款具有双重功能：在全案认定未遂的情况下，该规定的具体适用体现为未遂情节对基准刑的调节功能；在全案认定既遂但未遂部分单独构罪的情况下，该规定的具体适用体现为在确定未遂部分法定刑幅度过程中对对应既遂犯法定刑幅度的调节功能。

（二）既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度

在《诈骗案件解释》出台之前，对于数额犯，实践中一直以既未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。根据犯罪形态的一般理论，在既未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪属于未遂的理论困扰，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《诈骗案件解释》第六条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。

上述择一重处的处理原则，在最高人民法院、最高人民检察院出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售烟草专卖品刑事案件，盗窃刑事案件等司法解释中均有规定。

据此，尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，处理其他既未遂并存的案件时，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。

对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据《诈骗案件解释》出台之前的一贯思路，以既未遂累计的总数额即全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。但在《诈骗案件解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪（总）数额必须区别开来。在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既未遂累计的犯罪（总）数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形：

1.全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。

2.既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。

3.既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。

4.既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪（总）数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次，则依据上文的第二种处理原则处理。

为了表述方便，决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，这里称为“刑档数额”，以便与“犯罪数额”相区别。《诈骗案件解释》出台后，在既未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪（总）数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。

本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据北京市高级人民法院关于合同诈骗罪的定罪量刑数额标准，②对应法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的30万元作为刑档数额，将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，来确定全案应当适用的法定刑幅度，有失妥当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均单独构成犯罪，应根据上述所列第三种处理情形，检察机关提出的应当以王新明的犯罪总数额100万元确定法定刑幅度的抗诉意见亦属不当。

（三）对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较，确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑。

在既未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《诈骗案件解释》第六条规定了既未遂并存时，以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻处罚、如何减轻处罚等具体问题。

对此，实践中存在不同看法。

一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后，按照择一重处原则确定全案适用的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分或者两者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。

前一种意见简单易行，便于操作。该意见仍然是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。但该意见至少存在以下两个方面的问题：

1.在未遂的问题上自相矛盾。根据该意见，对于既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分对应的法定刑幅度或者两者一致的，按照《诈骗案件解释》的规定将既遂数额作次刑档数额确定应当适用的法定刑幅度。但是对于未遂部分犯罪数额对应的法定刑幅度重于既遂部分的，则以未遂部分犯罪数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度。在全案适用的法定刑幅度确定以后，根据量刑规范化的要求，应当以未遂部分犯罪事实为依据确定量刑起点。

在量刑起点确定后，再体现未遂部分的减轻处罚评价，必然导致将未遂部分的未遂情节作为全案的量刑情节来对待，无论是否考虑既遂部分对量刑的影响，均是对全案进行的减轻处罚，而不是单独对未遂部分的减轻处罚，客观上同样陷入了在认定犯罪已经既遂的前提下又认定全案存在未遂情节的理论困垸。

2.如果允许减轻处罚，导致裁量幅度过大，在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，容易出现量刑畸轻的现象。该意见的解决思路在未遂部分与既遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，出现的问题较少。以诈骗罪为例，行为人诈骗既遂部分5000元（北京法院掌握的诈骗罪人罪数额标准为5000元），未遂部分50万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，无论是认定全案未遂减轻一档量刑，还是先就未遂部分减轻一档后再考虑既遂部分进行量刑，实践中差别并不大。但是在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，就容易出现量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例，如行为人诈骗既遂部分49万元，未遂部分500万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，因未遂部分对应法定刑幅度重于既遂部分，按照上述意见对全案进行减轻处罚，并不属于对《诈骗案件解释》第六条的适用错误。但考虑到既遂部分非常接近第三刑档（即十年以上有期徒刑、无期徒刑）的量刑数额标准，且未遂部分数额远远超过第三刑档的量刑数额标准，上述情形与既遂部分50万元的社会危害性相比较，无疑前者的社会危害性更大，如对前者能够减轻处罚，而后者却不能减轻处罚，量刑显然不均衡。

我们认为，后一种意见更为妥当。主要理由是：

1.未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。同样以诈骗罪为例，如果行为人诈骗50.5万元，其中5000元既遂．50万元未遂，则需要在诈骗5000元既遂和诈骗50万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重处。如果对诈骗50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节减轻处罚与否的评价，则确定的法定刑幅度第三量刑档次（十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与诈骗5000元既遂部分所对应的第一量刑档次（三年有期徒刑以下刑罚）比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑档次，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全案不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，在没有其他法定减轻情节并排除特别减轻的前提下，从轻幅度再大最低也要判处十年有期徒刑。而如果行为人诈骗500万元或者更多，且未遂，即使无其他法定减轻情节，也可以根据未遂情节减轻判处十年有期徒刑以下刑罚。然而，就二者的社会危害性比较，实践中很难作出诈骗500万元（或者犯罪数额更大）未遂的社会危害性比诈骗50万元未遂、5000元既遂的社会危害性更轻的判断，从而导致后者的量刑畸重。所以在既未遂并存且单独构罪的情况下，不应认定全案未遂进而对全案进行减轻处罚，但是应当允许在确定与既遂部分比较的未遂部分对应的法定刑幅度时，先行在未遂部分范围内考虑是否需要减轻处罚。

2.在与既遂部分对应法定刑幅度比较时先行就未遂部分考虑是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻的现象。在既未遂并存且未遂部分直接对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，如上文分析，如果直接以未遂数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度后，再对全案进行是否减轻处罚的评价，可能导致部分案件的量刑畸轻。但将未遂部分的未遂情节先行作出是否减轻处罚的评价，则可以避免量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例。如行为人诈骗既遂部分40万元，未遂部分100万元，且没有其他法定减轻情节。在确定未遂部分100万元应当对应（而非直接对应）的法定刑幅度过程中，如不予减轻选择法定刑幅度，自然避免了量刑畸轻情况的发生。

但如综合全案其他案件事实，确需进行减轻处罚，按照第二种意见，减轻评价针对的是未遂部分的法定刑幅度，经减轻后对应的法定刑幅度是刑法第二百六十六条的第二量刑档次（即有期徒刑三年以上十年以下），与诈骗既遂部分40万元对应的法定刑幅度一致，根据《诈骗案件解释》第六条的规定，以诈骗罪既遂处罚，也就是以既遂部分犯罪数额作为刑档数额确定法定刑幅度，将未遂部分作为从重因素在量刑中予以考虑，最终判处的刑罚只能重于诈骗既遂40万元对应的刑罚。在此过程中，既遂部分体现出了对未遂部分在量刑上从宽幅度过大的限制功能，从而有利于避免量刑畸轻。

3.避免了在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分在确定与既遂部分进行比较的法定刑幅度过程中进行是否减轻处罚的评价，而不是在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较后进行是否减轻处罚的评价，将对未遂部分是否减轻处罚的评价限定于未遂部分，而非扩展到包括既遂部分在内的全案犯罪事实，从而避免了既认定全案既遂又将未遂部分的未遂情节作为全案未遂情节的情况。

最高人民法院负责起草《诈骗案件解释》的同志在其撰写的相关理解与适用文章中，针对《诈骗案件解释》第六条进行了进一步阐释：“对于此类案件（即诈骗既未遂并存且均单独构成犯罪的案件——编者注），首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚：之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”可见，上述后一种意见与《诈骗案件解释》第六条的精神以及上述负责起草该解释的同志的理解是相符的。

（四）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现

在量刑规范化工作开展之前，按照“估堆”量刑的方法，似无就未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现另行进行探讨的必要。但根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。据此，如果按照前述第一种意见，全案认定为未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价。这里需要探讨的是在既未遂并存且均构成犯罪的情况下如何体现未遂部分的未遂情节。根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在既未遂并存且均构成犯罪的情况下，不能全案认定为未遂，未遂部分的未遂情节不再作为全案量刑情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价，而是在前两个阶段进行评价，并且由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，未遂部分的未遂情节的适用在不同案件中就会出现不同的适用情况，从而需要进行具体探讨。

1.根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，所以确定量刑起点的基本犯罪构成事实既可能是既遂部分犯罪事实，也可能是未遂部分犯罪事实。对于以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，以未遂部分犯罪事实作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，在根据既遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量进而确定基准刑，也就是说，在此过程中，未遂部分犯罪事实连同该部分的未遂情节是作为增加刑罚量的因素即量刑中的从重因素得以体现的，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。

2.根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价的，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事实范围内，在该阶段对未遂部分未遂情节的评价类似于全案未遂中对未遂情节的评价。因此，无论是否根据未遂部分的未遂情节对确定全案适用的法定刑幅度进行减轻处理，未遂部分的未遂情节在该阶段体现的都是对未遂部分犯罪事实的从宽处罚。这与以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。

在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较前，需要就未遂部分的未遂情节对未遂数额直接对应的法定刑是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。

本案中，被告人王新明合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为三年以上十年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。依照《诈骗案件解释》第五条的规定，以合同诈骗罪既遂30万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分70万元作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑，将未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。一审判决根据诈骗既遂的30万元确定法定刑幅度后，并未将未遂部分的70万元在量刑过程中进行评价，因此有失妥当。二审对未遂部分评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上适当，故裁定维持原判，准许上诉人撤回上诉。
包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师，包头江苏商会监事长。
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