文｜任素贤

（本文刊载于《中国应用法学》2025年第1期）

内容提要：自洗钱从“不入刑”转变为“入刑”后，司法适用中产生了诸多分歧意见。通过对303份刑事判决书的研究分析，对自洗钱的行为类型化提炼，提出可以对事后不可罚行为做精细化区分，重新审视其内部构造；基于上游犯罪完成形态复杂，上下游犯罪界限模糊，需重新审视上下游犯罪的时空界限；自洗钱行为证明构造日趋复杂，需重新审视“事前通谋”“事中共谋”的共同犯罪认定理路。在第三方参与的“事前通谋”“事中共谋”仅限于洗钱行为的情形下，应着眼于洗钱行为与上游犯罪行为之间的作用力，审视对上游行为是否存在明显的“加功”。

关键词：洗钱罪　自洗钱　行为类型　事后行为　共同犯罪

2022年11月，最高人民检察院发布五起洗钱犯罪典型案例，自洗钱案件首次入选。围绕自洗钱与事后不可罚行为的区分、上下游犯罪之间的界限、自洗钱的证明构造等争议比较大的问题，理论界与实务界展开了广泛的研究与讨论。笔者彼时所在的基层法院就一起贩毒案能否构成自洗钱，历经一审判决、检察机关提起抗诉、二审支持抗诉等程序后尘埃落定。自洗钱案件的争议所反映出的并非仅仅是司法人员之间不同观点的碰撞，立法上将自洗钱从“不入刑”转变为“入刑”后，法理上应如何阐释，司法实务中又如何将立法转变付诸司法活动，需要的是对司法实践中长期所秉持的审判思路重新审视。事后不可罚行为的内部构造如何从原先的粗线条阐释到精细化的转变；对简单地以提供资金账户，通过转账或者其他支付结算方式转移资金等具体行为来认定洗钱犯罪，同案不同判的现象应如何纠偏；网络帮助洗钱案件日趋复杂，上下游犯罪界限应如何界定；以“事前通谋”“事中共谋”作为上下游犯罪区分标准的办案模式，在司法实践中遭遇“不适”；等等。上述问题在自洗钱案件中集聚，使得对自洗钱的研究不但具有现实性更具有紧迫性。笔者围绕自洗钱案件的司法实际，从自洗钱行为上下游犯罪的时空呈现和行为的具体表现两个路径进行了类型化提炼，以期从司法实务中发现“真问题”，在自洗钱犯罪案件的认定中寻找到妥适之路。

一、自洗钱多重模式下的行为类型提炼及刑法规制困境

在北大法宝司法案例数据库以“洗钱罪”为案由，笔者选取了2021年至2024年303份刑事判决书，根据上下游犯罪的时空呈现，以及自洗钱行为的具体表现进行了类型化提炼，发现并聚焦刑法规制困境，为解决路径提供司法实务素材。

（一）多重模式下的行为类型

1.以自洗钱上下游犯罪之间的时空呈现对行为类型的提炼

2024年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2024年洗钱司法解释》）第7条规定，认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提。对于上游犯罪事实的成立，自洗钱案件中通常以“上游犯罪完成”作为上下游犯罪的界限，本文据此提炼出司法实务中业已出现的不同行为模式。（1）上游犯罪单一行为模式下，上下游犯罪界限清晰。此种模式表现为上游犯罪为单次犯罪，行为人在上游犯罪完成后，对实际控制的犯罪所得，主观上具有掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类犯罪所得及其收益的故意，客观上实施了提供资金账户、将财产转换为现金等掩饰、隐瞒的行为。（2）上游犯罪单一行为模式下，上下游犯罪行为存有交织。此种模式表现为上游犯罪为单次犯罪，但行为人实施的提供资金账户、转账等行为与上游犯罪时空界限模糊，这在贩卖毒品案中表现尤为明显。如行为人贩卖毒品过程中，利用自己账户收取毒资，自己取现或转账的，有认定为贩卖毒品罪与洗钱罪两罪的，也有认定为贩卖毒品罪一罪的。又如行贿、受贿双方达成合意，在行贿人尚未根据受贿人的指令将贿赂款转入他人账户之前，受贿人为购置房产已提前从他人账户支取资金，一审法院以受贿罪与洗钱罪数罪并罚，此时洗钱行为与受贿行为存有交织。（3）上游犯罪持续行为模式下，上下游犯罪行为存有交织。此种模式表现为上游犯罪为多次犯罪或持续性犯罪，在上游犯罪的单次行为完成产生犯罪所得后，或持续性犯罪过程中产生犯罪所得后，即实施提供资金账户、转移赃款等洗钱行为。如多次贩卖毒品，在第一次贩毒后即利用他人账户收取毒资、转账、提现等。较为典型的还有非法集资类犯罪，在集资款产生部分后即通过上述行为将集资款转账、转移等，形成“集资—洗钱—集资”的循环模式。此种模式下，亦存在上下游时空界限交织的情形。但刑法理论上的上游犯罪完成通常是指多次犯罪行为实施终了，或持续性行为实施终了，并非以犯罪所得的产生作为完成的表现形式。

2.以自洗钱行为的具体表现对行为类型的提炼

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第191条规定了洗钱罪的五种行为类型，《2024年洗钱司法解释》将第191条的兜底条款细化为七种行为类型，司法实践中较为常见的则是五种：第一，行为人使用他人提供的账户接收上游犯罪所得，并进行转账或取现。此种行为类型在自洗钱案件中最为常见。第二，将犯罪所得与合法资金相混合。如行为人使用商场、超市、饭店等现金密集型场所的收款二维码接收上游犯罪的资金，将犯罪所得与商超等场所的经营收入相混合后提取现金或转账。第三，通过购买黄金、房产、金融产品等方式转移、转换犯罪所得。行为人使用他人账户收取上游犯罪的赃款，并将犯罪所得的全部或部分与其他合法资金混同后，用于购买房产、黄金制品等。第四，通过虚构交易、虚设债权债务等方式转移、转换犯罪所得。如行为人为了套取上游犯罪所得，通过伪造借款协议等材料虚构债权债务关系、担保关系、债权转让关系等，或者以虚开发票等方式，通过对公账户将犯罪所得转出，再利用个人账户返还的形式套取犯罪所得。第五，通过虚拟货币转移、转换犯罪所得。如行为人在上游犯罪过程中，为逃避侦查，与他人约定以虚拟货币的方式进行赃款的结算，他人通过网络平台将人民币兑换成虚拟货币后交给中间方，收到货物后通知中间方交付；行为人将取得的虚拟货币通过平台兑换成人民币，再转入自己银行账户提现。

（二）自洗钱入罪后的刑法规制困境

司法实践中认定的自洗钱行为样态较为复杂，通过分析上述不同行为类型，发现自洗钱犯罪案件面临三个方面的刑法规制困境。

1.自洗钱犯罪与事后不可罚行为等界限不清

在自洗钱案件中，利用自己或他人微信、支付宝、银行卡等账户收取犯罪所得后转账、取现的，是否构成自洗钱存在较大的争议，并存在司法适用混乱的现象。利用账户收取犯罪所得并转账、取现的，现存在四种情形：一是行为人利用自己的账户收取犯罪所得，行为人自己取现或转账的；二是行为人利用自己账户收取犯罪所得，让他人去取现或转账的；三是行为人利用他人账户收取犯罪所得，行为人自己取现或转账的；四是行为人利用他人账户收取犯罪所得，让他人去取现或转账的。上述四种情形在司法实践中，均出现不同的司法适用，在一罪与数罪中争论不休。究其缘由，系有的案件将上游犯罪行为中的不可罚行为予以单独评价，变成了数罪；有的案件将上游犯罪行为中刑法意义上的一行为进行了拆分，将复合行为中的单个行为予以不同性质的评价，将本应认定为一罪的行为认定为数罪。

2.自洗钱的上下游犯罪界限模糊，司法适用存在分歧

在上游犯罪单一行为模式下，就行为人利用他人账户收取犯罪所得并转账、取现的行为是发生在上游犯罪之中，还是上游犯罪完成之后，出现了混淆；在上游犯罪持续性行为模式下，更是仅仅根据上游犯罪的单次犯罪完成，或单个行为完成产生犯罪所得后的掩饰、隐瞒行为来认定上游犯罪的成立。如黄某洗钱案中，被告人朱某某在2017年8月至2020年1月间，集资诈骗人民币3亿余元；被告人黄某在2018年12月至2019年1月间，帮助朱某某联系境外洗钱人员，将朱某某账户内共计2306万余元的资金分散存入境外洗钱人员提供的60余个账户，境外洗钱团伙再转至其他二级、三级账户。黄某的洗钱行为完全发生在上游犯罪持续期间，对其认定为洗钱犯罪模糊了上下游犯罪的界限，更是产生了一罪还是数罪的争议。

3.“事前通谋”“事中共谋”的共犯认定标准，在司法实践的适用中产生“不适”

司法实践中，通常以是否存在“事前通谋”“事中共谋”作为共犯的认定标准，但在洗钱犯罪案件中，则出现了复杂的认定方式。如上文黄某洗钱案中，黄某与上游犯罪的朱某某在上游犯罪期间就资金分散转至境外有了“通谋”或“共谋”，洗钱的时间亦完全发生在上游犯罪持续期间，此时认定黄某与朱某某构成集资诈骗罪的共犯，还是单独成立洗钱罪不无争议。对于朱某某而言，构成集资诈骗罪的一罪，还是与黄某构成洗钱罪的共犯，即是否存在自洗钱与他洗钱共存的问题更是值得研究与分析。该案所反映出的深层次问题是，继续以传统的“事前通谋”“事中共谋”作为共犯的认定标准，还是与时俱进，审视信息网络时代下共犯意思联络的弱化或缺失这一特殊情形对共犯认定规则所带来的挑战，及时调整审判思路，进行理论上的重新考量。

二、基于自洗钱的立法修正，重新审视事后不可罚行为的内部构造

自洗钱入罪之前，上游犯罪行为人实施洗钱行为属于事后不可罚行为，上游犯罪行为人无需因洗钱行为承担相应的刑事责任，是司法实务中的通常做法。自洗钱入罪后，事后“不可罚行为”变成“可罚”，其内在逻辑该如何阐释，是所有的“不可罚行为”均变为“可罚”，还是部分“不可罚行为”进行了转变；抑或是将本就“应罚”的行为进行了剥离，独立进行法律上的评价。这些问题在没有阐释清楚之前，司法实务已快速进行了调整，各地纷纷出现自洗钱案件，司法适用呈现复杂和混乱。

（一）自洗钱入罪后的司法实务分歧

“事后不可罚行为”随着自洗钱的立法修正，已然成为“高频词汇”。理论界认为这是司法实务中常见的犯罪事实，但实际上它之前一直是司法实务中的隐性存在，无论是裁判文书还是庭审中，均较少见到控辩双方将其作为案件的争议焦点。但自洗钱入罪后，就上游犯罪的行为人对其犯罪所得实施的“掩饰、隐瞒”行为，究竟是上游犯罪刑法意义上的一个行为，还是“不可罚”的事后行为，以一罪论处；抑或另行纳入自洗钱犯罪中评价为数罪，成为法庭上和法庭下各方的“火力交锋点”。2022年，笔者在开篇所述的自洗钱案件中发现，被告人贩卖含合成大麻素成分烟油的电子烟，收取的毒资部分转至其外祖母名下银行卡，部分转至被告人自己的账户后取现，是刑法意义上的一行为还是数行为，产生了比较大的分歧意见。检察机关以贩卖毒品罪与洗钱罪两罪起诉；法院经审理后则认为，被告人贩卖毒品后将毒资转至他人账户或自己账户后取现，系刑法意义上的一个行为，构成贩卖毒品罪一罪。讨论时，法官们认为：“贩卖毒品不可能实名公开，用他人账户在贩毒中较为常见；毒资也不可能放在账户中不提取，提取现金是上游犯罪行为的自然发展结果，故贩卖毒品、收取毒资、提取现金是贩卖毒品罪刑法意义上的一个行为。”

2023年，最高人民法院入库案例古某某贩卖、运输毒品、洗钱案对类似行为认定为两罪的理由予以了充分阐述，认为以财物交付、取得为既遂要件的犯罪中，利用他人账户接收上游犯罪所得，属于上游犯罪构成要件的一部分；接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得后进一步转账、取现等掩饰、隐瞒行为，则可单独评价为洗钱行为。上述司法观点是否可以理解为，将利用他人账户收取犯罪所得后转账、取现行为从事后不可罚行为中予以了剥离，进行“可罚”的转化评价呢？笔者认为，并不能简单地得出此点结论，入库案例的核心要旨有一点不容忽视，即上游犯罪以财物交付、取得为既遂要件的，接收犯罪所得或帮助接收犯罪所得后的转账、取现行为，是有“掩饰、隐瞒”犯罪性质的；如果仅仅是单一转账、取现行为，不能呈现上述特征的，则不能简单地予以认定；司法观点更没有明确表示将原先的不可罚行为一律转变为可罚行为。据此，我们需要进一步厘清，自洗钱入罪后对事后不可罚行为的内部构造是做了改变，还是做了精细化的区分，以便做到“不可罚”的，继续“不罚”；“可罚”的，则单独评价。

（二）自洗钱入罪后“掩饰、隐瞒”行为独立评价的正当性

自洗钱入罪后，理论上有观点认为“将自洗钱入罪，是将刑法理论上的‘不可罚之事后行为’例外性地纳入洗钱罪的规制范畴之中”。理论上认为“不可罚之事后行为”不能进行刑法规制的原因，主要基于两点：第一，事后不可罚行为与事前行为所侵害的是同一法益，行为人所实施的上游犯罪行为所侵害的财产法益已在构成要件中完整评价，对犯罪所得的处分行为则不能再重复评价。第二，事后不可罚的行为是为了处分事前行为所获得的不法利益而实施的行为，是前行为的自然延伸，对行为人不具有期待可能性，因此不可进行法的非难。简而言之就是两点，事后不可罚行为与上游犯罪行为侵害的法益是相同的，以及对行为人不能期待太高。笔者认为，自洗钱入罪后并非将“不可罚之事后行为”例外性地转为“可罚”，而是将原本应罚的行为进行了独立评价。

首先，行为人在上游犯罪完成后对犯罪所得的“掩饰、隐瞒”行为侵害了新的法益。其一，洗钱罪规定在我国刑法分则“破坏金融管理秩序罪”中，对行为人通过提供资金账户、财产转换、转移资金、跨境转移资产等方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，认定为洗钱罪。该罪所规定的对犯罪所得的转换、转化方式均围绕金融机构、金融产品、金融手段等展开，侵害了金融管理秩序这一法益，理论上对此并无太大争议。但对该罪是否还侵害了其他法益，则有不同观点。笔者认为，围绕上游犯罪完成后的“掩饰、隐瞒”行为，可以做进一步的细分。行为人实施上游犯罪后，对犯罪所得通常有两种“掩饰、隐瞒”的方式，一种仅予以窝藏或进行物理性转移，而没有借助上述金融机构、金融产品、金融手段等展开；另一种则通过金融方式对“黑钱”进行“漂白”，以达到逃避监管和侦查的客观效果。上述两种行为方式不仅表现不同，危害程度亦不相当，后者更反映了行为人对刑事责任的规避，对社会的危害程度明显加剧，除破坏金融管理秩序外，为逃避监管和侦查以达到“掩饰、隐瞒”的效果，还损害了司法机关的正常活动，故不是所有的“掩饰、隐瞒”行为均没有侵害新的法益。其二，洗钱罪的上游犯罪除破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪两种犯罪侵害的法益与金融管理秩序相关以外，其余的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪，与洗钱犯罪侵害的金融管理秩序法益并没有交集，更难以认定与上游犯罪侵害的法益系同一。其三，破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪侵害的法益虽然是金融管理秩序，但是当前洗钱犯罪因威胁到政治、经济、社会等多个领域，已被国际社会公认为是冷战之后典型的“非传统安全问题”之一，早已超越附属于上游犯罪的单一属性。换言之，洗钱行为在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价，上游犯罪已无法全面评价洗钱行为的危害性。

其次，对“事后不可罚行为”中的期待可能性，则存在程度上的判断。期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性，也可以理解为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。有观点认为，“从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种不可罚的事后行为从本质上讲，具有阻却责任的性质，自然不能独立成罪”。对违法行为是否具有期待可能性的判断标准，有观点认为应当结合行为人当时的身心状态及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较以及法律相关规定，判断行为人能否不实施符合构成要件的不法行为。笔者认为，上游犯罪行为人实施犯罪以后，固然不能期待其主动向司法机关交出其犯罪所得，但也不能将其对赃款处置的所有行为不加区分地一律予以“期待”，对犯罪所得的处置方式以及处置程度的容纳度在“期待”上应有所不同，并做程度上的分别考量。行为人在实施犯罪以后，对犯罪所得的处置方式并非没有选择，有不借助金融工具、金融产品、金融手段等方式的窝藏或转移，也有以破坏金融管理秩序以及司法正常活动的方式，借助上述金融工具等实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，对后者可以将其从“事后不可罚行为”中予以剥离，因为对司法机关的正常活动造成了破坏。

最后，将具有“掩饰、隐瞒”性质的行为独立评价，要满足洗钱罪的构罪要素。司法实践中，客观上存在将接受或取得犯罪所得后的进一步转账、取现等行为，从上游犯罪刑法意义上的一行为或“事后不可罚行为”中剥离出来，仅根据行为的表现形式简单地切断与上游犯罪的关系，认定系洗钱行为的现象；主观上存在将上述行为是否具有“掩饰、隐瞒”的性质，作为行为人的主观要件考虑，无需达到犯罪所得“合法化”程度认定的情形。笔者认为，行为人主观上想达到“合法化”，客观上难以实现“合法化”，确实是两个不同的概念；是否成功掩盖犯罪所得的非法性，不是洗钱罪的构成要素，认定洗钱犯罪时无需达到完全逃避监管和侦查的“合法化”客观效果，此点亦在人民法院案例库的案例裁判要旨中明确。但对接受或取得犯罪所得后的进一步转账、取现等行为，不能简单机械地认定是不是具有“洗”或“漂白”的性质；换言之，不能片面地仅根据提供账户、转账的行为表现形式，来认定行为人是否构成洗钱犯罪。因为从一个或数个行为来推定是否构成犯罪，本身就是一个伪命题；对行为人的行为是否构成犯罪，是司法人员对行为人的主观要件与客观行为综合考量得出的结论，是根据不同案件、不同证据材料所反映出的证明内容，审查判断出行为人的行为是否符合洗钱罪证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准。换言之，司法实践中业已出现的仅根据提供账户、转账或取现的行为来认定是否构成洗钱罪，是一种单一证明方式，只考量了单一行为，没有进行主客观相统一的综合评判。笔者认为，对自洗钱行为的审查判断可以从正向、反向两个维度来进行：正向上，审查行为人主观上是否具有“掩饰、隐瞒”的故意，客观上是否实施了改变财物形式的日常使用，消耗型生活消费，转变犯罪所得性状、本质等行为；反向上，审查行为人辩解的没有“掩饰、隐瞒”的故意，客观上仅对犯罪所得实施持有、藏匿、改变财物存放场所，增设或更换财物保管人等行为。存在反向要素时，在认定洗钱犯罪时要慎重。如典型案例中的冯某某等人贩卖毒品、洗钱案，冯某某三次贩卖海洛因共计15.36克，收取毒资共计12350元，通过微信三次转账8850元给其姐冯某。上述案例看似冯某某的洗钱行为仅系微信转账，但实际上案件材料还反映出冯某某与其姐冯某签订了虚假的借款协议，以还款为由将毒资转给其姐的犯罪事实。典型案例认定构成两罪，系综合全案证据材料得出，并非仅仅根据行为人的转账行为来认定。

（三）自洗钱与赃物犯罪竞合关系证立

对“事后不可罚行为”进行精细化地区分，可以看出部分本应罚的行为因侵害了新的法益，具有了“掩饰、隐瞒”的性质。但具有“掩饰、隐瞒”性质的行为，什么情形下纳入洗钱罪的评价范畴，什么情形下以传统赃物犯罪予以刑法规制，这也是司法实践中的一个难题。传统理论上的赃物犯罪是指《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，自洗钱入罪后，理论上大部分观点认为赃物犯罪与洗钱犯罪系一般犯罪与特殊犯罪的关系，当犯罪行为同时触及两罪时，应当按照法条竞合时特殊罪名优于一般罪名的原则适用洗钱罪。但也有一些学者认为，赃物犯罪与洗钱犯罪之间应当属于想象竞合关系。如张明楷教授认为两者成立想象竞合，主要有两点理由：一方面，洗钱罪所保护的法益不包括司法活动，不会削弱刑法对司法活动的保护；另一方面，当洗钱行为同时构成赃物犯罪时，按想象竞合处理，反而有利于发挥想象竞合的明示机能，有利于实现一般预防与特殊预防的目的。又如王永浩博士也认为，洗钱罪所保护的法益不涉及司法机关的正常活动或者司法秩序，而且从行为对象、行为手段上来看，洗钱罪与赃物犯罪之间也不属于交叉关系，若仅以法条竞合处理，则无法全面评价行为的违法性。

笔者认为，洗钱犯罪与赃物犯罪的关系可以从以下几点来考量：首先，根据《2024年洗钱司法解释》第6条第1款的规定，掩饰、隐瞒《刑法》第191条洗钱罪规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成洗钱罪，同时又构成赃物犯罪的，依照洗钱罪定罪处罚。《2024年洗钱司法解释》已经明确洗钱罪与赃物犯罪之间适用法条竞合原则处理。其次，两者所保护的法益具有交叉性。洗钱犯罪所保护的法益包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，而赃物犯罪所保护的法益则为司法机关的正常活动，可见两者在保护法益上存在重叠。最后，两者之间在构成要件上有多处属于交叉关系，而且洗钱犯罪可被赃物犯罪包含其中。如犯罪主体上二者均可为自然人或者单位；犯罪对象上，洗钱的犯罪对象为七类特定上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益，而赃物犯罪的犯罪对象只要是犯罪所得、犯罪所得收益即可，明显前者的范围小于后者的范围；在行为模式上，洗钱犯罪的行为模式包括提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金、跨境转移资产及其他方法等，而赃物犯罪的行为模式则没有更多限制，仅列举了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法等，明显前者的范围小于后者。因此，无论从法律规范、保护法益，还是构成要件来看，洗钱犯罪与赃物犯罪都应属于特殊法条与一般法条的关系，即二者应当构成法条竞合而非想象竞合。

三、基于上游犯罪完成形态的复杂性，重新审视上下游犯罪的时空界限

自洗钱入罪后，司法实务中原先常见的“事后不可罚行为”，变成不常见的“洗钱行为”，需要界定出哪些行为属于上游犯罪刑法意义上的一个行为，哪些行为属于上游犯罪的“事后不可罚行为”，哪些行为又属于下游犯罪行为。有观点认为，基于洗钱罪的本质特征，其与上游犯罪之间存在明显的先后顺序，从犯罪行为发展的逻辑上来看，必然是先有上游犯罪，后有洗钱犯罪。可见理论上将“上游犯罪完成”作为区分上游犯罪和洗钱犯罪的标准，但在司法实践中对“上游行为完成”却出现了不同的理解与把握。

（一）“两高”典型案例中对“上游犯罪完成”的不同理解

2022年11月，最高人民检察院发布五起洗钱犯罪典型案例之后，又发布了典型案例解读文章，提出在探讨“自洗钱”是否应当入刑时，理论界与实务界都认可洗钱犯罪是上游犯罪的事后行为。对于在上游犯罪过程中对犯罪资金流转提供帮助的掩饰、隐瞒行为，要以共同犯罪来处罚。在前述冯某某等人贩卖毒品、洗钱案中，最高人民检察院的司法观点认为，上游犯罪中的接收、接受资金的行为，属于上游犯罪的一部分；上游犯罪完成后行为人取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。在最高人民检察院、中国人民银行2021年3月联合发布的第一批洗钱犯罪典型案例雷某、李某洗钱案中，上游集资诈骗被告人朱某出资成立瑞某公司，聘用雷某、李某为该公司员工。2017年2月至2018年1月，雷某、李某除从事瑞某公司自身业务外，应朱某要求，明知朱某实际控制的腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款。司法观点认为，对非法集资等连续犯或反复多次实施同种犯罪的，虽然上游犯罪还在进行之中，但因洗钱的资金是上游非法集资的犯罪所得，依然成立洗钱罪。

人民法院案例库的梁某某洗钱、贩卖毒品案中，2022年6月底，刘某通过他人介绍向被告人梁某某约购毒品。当月28日，梁某某同意向刘某销售毒品并提供了一水果店铺的微信收款码用于收取毒资。刘某于当日将1100元毒资通过微信扫码支付至上述店铺，随后梁某某在该店铺收取现金1100元，并将0.32克甲基苯丙胺快递给刘某，法院认定梁某某构成贩卖毒品罪一罪。在上文古某某贩卖、运输毒品、洗钱案中，被告人古某某与侯某商量确定进行毒品甲基苯丙胺交易后，古某某为掩饰、隐瞒其犯罪所得的来源和性质，利用陶某某名下中国农业银行账户接收侯某转存毒资17万元，并指使陶某某于不同时间分两次通过银行柜台取现，法院认定古某某构成贩卖毒品罪、洗钱罪二罪。从上述案例可以看出，洗钱行为并非仅发生在下游，有的也发生在上游犯罪过程中，对梁某某和古某某洗钱行为的定性出现了不同结果。究其原因，需要对“上游犯罪的完成”进行深入的理解与把握。

（二）对“上游犯罪的完成”需做精细化的重新审视

在上游犯罪实行过程中，提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，还是可以单独评价为洗钱罪，司法实践中存在两种观点：一种观点认为在上游犯罪未完成情况下对犯罪所得掩饰、隐瞒的行为可以构成洗钱罪，另一种观点则认为洗钱罪必须发生在上游犯罪完成后。

笔者认为，对“上游犯罪的完成”要做精细化的审视，并区分情况予以准确的司法适用。

第一，洗钱罪的上游犯罪类型多样，难以统一界定。上游犯罪行为完成标准在司法实践没有统一，犯罪所得产生的时间也不尽一致。例如，在雷某、李某洗钱案中，雷某、李某掩饰、隐瞒犯罪所得过程中，非法集资犯罪仍在持续。当上游犯罪行为人基于非法集资的犯罪故意，连续多次实施非法集资行为，且犯罪数额达到非法集资犯罪的构成标准的，判断非法集资犯罪行为是否完成存在困难且有一定争议。例如，非法集资犯罪完成的标准，究竟是一次非法集资行为的完成，还是所有非法集资行为的完成？若以一次非法集资行为的完成为标准，则可能出现一次非法集资数额未达到定罪标准；若以所有非法集资行为完成为标准，则对在最后一次行为完成前的大量掩饰、隐瞒犯罪所得的行为无法规制。也正是基于此，司法机关在相关案例的典型意义中没有具体明确犯罪行为的完成时点，而是认为在犯罪持续期间也可以构成洗钱罪。对此，有学者提出，“上游犯罪如黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、非法集资类犯罪的实施需要一个过程，即便犯罪所得已经产生，犯罪完全可能还在继续尚未结束，行为人实施前述刑法规定行为的，完全有成立洗钱罪的空间”。此外，即便在非持续性犯罪的场合，对于犯罪行为是否完成的判断也并非完全一致。例如，在梁某某贩卖毒品案中，收取毒资行为发生在毒品交付之前，由于毒品尚未交付，故毒品犯罪没有完成，梁某某使用他人账户收款不构成洗钱罪；换言之，该案是否完成以毒品交付为准。但是在古某某贩卖、运输毒品、洗钱案中，仅提到收款行为发生在古某某与毒品交易的对家商量确定进行毒品甲基苯丙胺交易之后，对于毒品是否已经交付并未涉及，法院最终认定古某某构成洗钱罪。上述不同点反映出不同案件在毒品交货和收取毒资的先后顺序上并非完全一致，这些细节可能导致一罪或者数罪不同的裁判结果。

第二，在信息网络技术的加持下，犯罪行为模式发生变化，上下游犯罪界限模糊。随着信息化时代的到来，信息网络技术在社会经济生活中的运用愈加广泛，利用信息网络技术实施违法犯罪的情况日趋严重。相应地，利用信息网络技术为上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的情况也逐步上升。就传统犯罪而言，其上下游关联性主要发生在物理的现实空间中，上游行为是否完成较易判断。但是通过信息网络进行的犯罪行为发生在虚拟空间中，上下游犯罪的行为人不仅可以匿名、远程地实施犯罪活动，上下游之间关联性也主要发生在虚拟的信息网络空间，该虚拟性增加了穿透上下游的审查难度，也模糊了上下游犯罪之间的界限。

第三，洗钱犯罪的集团化、跨境化、产业化等特征越发凸显，增加了查证难度。诸如毒品犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等上游犯罪呈现集团化、跨境化、链条化、产业化的态势，相应地，洗钱犯罪行为人为了逃避司法机关的打击，将犯罪窝点转移至境外，并逐渐成为上游犯罪形成的黑灰产业链条中的一环。对于司法机关而言，无疑增加了查证上游犯罪与洗钱犯罪的难度，同时也更加难以区分上下游犯罪之间的界限。

四、基于自洗钱的内部构造，需要重新审视“事前通谋”“事中共谋”的共同犯罪理路

当前司法实践中上游犯罪与下游犯罪之间不再是“泾渭分明”，下游洗钱行为可能发生在上游犯罪实施过程中，与上游犯罪相交织，两者的界限模糊，这也导致了传统的共犯理论已无法准确、合理地适用于上下游犯罪中。因此，需要结合当下上下游犯罪的新特征，重新审视共同犯罪中的“事前通谋”“事中共谋”的认定标准，以便准确处理上下游犯罪之间的关系。

（一）帮助洗钱行为不能简单地认定为共犯

最高人民检察院的司法观点认为，行为人在上游犯罪实施过程中帮助掩饰、隐瞒犯罪资金流转，主观上具有共同犯罪故意的，应当以共同犯罪定罪处罚。从典型案件来看，在上游犯罪实施过程中，有的洗钱行为已同步进行，尤其是非法集资类犯罪中的洗钱行为与上游的集资行为往往同期发生，此时帮助洗钱的行为人是与上游犯罪行为人一起构成共犯，还是单独成立洗钱犯罪，在区分上产生了现实的难题。

传统共同犯罪中，上下游犯罪界限分明，上游犯罪的实行行为、下游犯罪的帮助行为，侦查阶段均能查清查实。对于此类案件，公诉人通常在法庭上表述：“认定被告人犯罪的事实清楚、证据确实充分，本案已形成完整的证据锁链。”但在网络洗钱犯罪案件中，行为人将未获得合法经营资格和以非法犯罪等方式获得的利润和收入，通过网络以一定的方式混进政府允许的金融体系中，并将结余资金投入正常的社会交易活动中。较之传统的洗钱犯罪，网络洗钱更具规模化、隐蔽化、虚拟化，通常与规模庞大的地下黑灰产业密切配合，形成较为固定的上、中、下游犯罪利益链条，其中每个环节又单独发展出一个完整的犯罪链条。洗钱位于链条下游，通常存在放置、培育和融合三个阶段。放置阶段主要将非法所得的现金转换为电子货币；培育阶段通过复杂的金融交易使非法资金与原始来源分离，利用网络购物和金融产品交易隐藏资金流向；整合阶段则是将清洗后的资金转移到看似合法的机构或个人名下，使其融入正常经济体系。

以洗钱罪中提供银行账号并转帐、套现、取现为例，传统的共同犯罪理论可以将其作为共犯来处理，视为实行行为实施完毕后赃款处置中促进和便利正犯实行行为的一环，按照分工对各行为人在共同犯罪中的地位、作用分别评价。但借助了互联网技术的帮助行为，呈现较为明显的独立性，并使社会危害性也随之增强，出现刑法评价基点是否要转换的思考。其一，传统实行行为一旦完成，就宣告终了，但由于互联网技术的介入，可以在客观上拉长犯罪的物理过程，对犯罪实行行为何时终了出现了不同认识。其二，传统犯罪中基于角色或作用分工不同，予以正犯与共犯的区分，但新型帮助行为借助互联网技术可以强化为实行行为，如为逃避打击，出现对违法所得快速“拆箱”洗钱的“水房”；组织资金拆分、转账等，对违法所得进行流动式洗钱，出现了让钱“跑起来”的“跑分”；通过转账、支付、网购等方式，快速流向不同的账户；通过社交软件招募、组织人员，为“水房”提供资金流转业务，从中谋取一定比例的手续费等。上述新型帮助行为，在社会的危害程度上并非如传统型起次要或辅助作用，而是与实行行为一样具有相当的社会危害性，帮助犯与被帮助犯作用相当，这导致共犯形态出现变化。其三，在实行行为人无法查实的情形下，存在提供帮助的人无法按共犯来惩处的难题，如在罪名的选择上无法按共犯的实行行为所触犯的罪名来认定。

（二）上游犯罪行为与洗钱行为同时进行时，传统上游犯罪共犯认定规则遇到挑战

首先，自洗钱入罪后打破了以往共犯认定的行为结构。传统观点认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：一是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的犯罪主体，二是必须有共同的犯罪行为，三是具有共同的犯罪故意。其中，对上下游犯罪行为人之间是否成立共同犯罪主要以两者之间是否存在通谋为判断依据。例如，在同为赃物犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相关司法解释中规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。理论上认为洗钱行为本质上属于上游犯罪的事后共犯，之所以洗钱独立构罪只是因为洗钱行为人与本犯之间在事前和事中缺乏共谋。司法实践中也有观点认为，洗钱行为人构成上游犯罪的共犯还是单独认定构成洗钱罪，应看其与上游犯罪行为人是否存在“事前通谋”“事中共谋”。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪后，对于上游犯罪行为人而言，其实施上游犯罪并对犯罪所得进行掩饰、隐瞒的行为，从上游犯罪一罪变为上游犯罪与洗钱罪数罪，导致认定洗钱行为人与上游犯罪行为人是否构成共同犯罪更为复杂化，打破了以往认定共犯时的行为结构。

对此，有学者进一步提出，对于洗钱行为人与上游犯罪行为人的共犯认定问题，需要在坚持“是否存在通谋”的既往标准基础上，进一步以“通谋内容”为标准进行界分。如双方就上游犯罪进行通谋的，构成上游犯罪的共同犯罪；如双方仅就洗钱犯罪进行通谋，则洗钱行为人仅构成洗钱一罪；如双方同时就上游犯罪以及洗钱犯罪进行通谋，则可能构成上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。依照传统共同犯罪理论，上述观点区分的逻辑路径看似清晰，也不会产生认识不统一的问题，但是上述认定规则能否同样适用于洗钱行为人与上游犯罪行为人，是否构成共同犯罪却不无疑问。

其次，按照传统“事前通谋”“事中共谋”的区分标准，将极大地压缩洗钱罪的适用空间。洗钱犯罪天然具有对上游犯罪帮助的性质，构成洗钱罪要求行为人对上游犯罪存在明知，但行为人对上游犯罪的认知，既可以是通过在掩饰、隐瞒犯罪所得过程中获知的信息结合自身职业经历、与上游犯罪行为人之间的关系等判断得知，也可以是基于与上游犯罪行为人之间的通谋得知。司法实践中，有的洗钱行为人与上游犯罪行为人事前虽然有过协商、沟通等行为，但协商、沟通的内容仅限于上游犯罪所得的明知上，允诺的是事后对犯罪所得予以掩饰、隐瞒。但是根据传统共犯理论与洗钱犯罪司法解释的相关规定，此时的“通谋”既是洗钱行为人构成上游犯罪共犯的依据，也是洗钱罪的构成要件，被赋予双重属性；此种情形下，如果优先认定共犯将导致洗钱罪适用空间被大大压缩。

最后，需要重新审视互联网时代下洗钱模式的“事前通谋”“事中共谋”。传统洗钱犯罪中，上游犯罪行为人与洗钱行为人的联系主要发生在物理的现实空间中，行为人之间往往存在实际的接触和交流，行为关联性审查较为容易也具有可操作性。例如，人民法院案例库中的苏某洗钱案裁判要旨中提出，对于“事前通谋”，应当着重判断被告人是否在非法吸收公众存款罪中就公司成立、开展经营进行商议等；对于“事中共谋”，应当着重判断被告人是否实际参与吸揽业务、领取佣金，是否为公司的工作人员、领取工资等。互联网时代下犯罪模式的多环节、多层次、上下游结合的链条型结构，导致上下游行为人之间的犯罪主观联系不再紧密，意思联络弱化、间接、不明确。上下游犯罪行为人彼此之间可以互不相识、甚至没有交流，但从整体的视角看上述人员的客观行为之间又存在关联，因此种关联行为主要发生在虚拟空间中，上下游犯罪行为人通常采用匿名技术隐藏身份和踪迹，不但增加了穿透上下游犯罪的审查难度，且因网络犯罪的虚拟性和匿名性使这种客观联系又难以显现，无法从外部条件印证洗钱行为人主观上的明知。

笔者认为，传统观点以“事前通谋”“事中共谋”作为是否构成共同犯罪的标准，在这一诉讼视野指导下的洗钱犯罪将被上游犯罪大量吸收。从现实角度审视，在洗钱犯罪的认定上，要求上游犯罪行为人在犯罪所得产生之后，再与他人“通谋”如何掩饰、隐瞒赃款，这不但不现实，也不符合“常态”。现实中行为人往往会在“事前”或“事中”就赃款的掩饰、隐瞒“未雨绸缪”“通盘考虑”，而不会按照法律的“理想设定”在“上游犯罪完成后”再“事后通谋”，这也是“事前通谋”“事中共谋”难以有效区分上下游犯罪的原因所在。在互联网时代下的网络帮助洗钱行为与上游犯罪的区分，可以放在网络帮助洗钱行为对上游行为的作用力即是否存在“加功”上。在第三方参与的事前通谋或事中共谋仅限于洗钱行为的情形下，需要分析该行为与上游行为之间的作用力，如果对上游犯罪行为明显“加功”，即如果没有该行为，上游犯罪行为无法顺利进行的情形下，可以将其纳入上游的共同犯罪中；如果其作用力仅限于掩饰、隐瞒犯罪所得这一对象，则可以将其独立评价在洗钱犯罪中。

结　语

随着全球金融体系的日益复杂化和国际化，洗钱活动呈现多样化和隐蔽化的发展趋势，自洗钱作为洗钱行为的一种特殊形态，其危害性不容忽视。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，既是对国内顶层规划的响应，又是对国际反洗钱合作的回应。2024年11月8日，十四届全国人大常委会高票通过修订后的《中华人民共和国反洗钱法》，此次修订不仅优化了我国反洗钱监管的制度与机制，还有助于加强对洗钱犯罪的打击力度。在此背景下探讨如何更有效解决自洗钱在司法实践中的适用问题，对于构建和完善国家反洗钱体系具有重要的理论与实践意义。（责任编辑：周维明）