陈浪浪贩卖毒品案

——贩卖毒品罪既未遂的认定

        贩卖毒品罪  交易环节  犯罪既遂

        被告人和买家事先商定毒品交易细节，就毒品数量、价格达成合意，在携带毒品到达交易现场，实施交易行为时被当场抓获的，应当认定为贩卖毒品罪既遂。

        第三百四十七条  走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

        走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

        （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

        （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

        （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

        （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

        （五）参与有组织的国际贩毒活动的。

        走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

        走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

        单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

        利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

        对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

        一审：福建省厦门市翔安区人民法院（2017）0213刑初425号（2017年10月27日）

        二审：福建省厦市中级人民法院（2017）叫02刑终774号（2017年12月5目）

        法院经审理查明：2016年12月至2017年1月间，被告人陈浪浪经与王某事先电话约定，两次在福建省石狮市绿岛国际酒店内，每次均以人民币（币种下同）1000元的价格将1小包的毒品氯胺酮（俗称Ｋ粉）贩卖给王某。2017年3月10日，被告人陈浪浪与王某电话联系，约定以9000元的价格将10小包毒品氯胺酮贩卖给王某，并约在厦门市翔安区沈海高速马巷收费站出口交易。次目11时许，被告人陈浪浪携带10小包毒品自福建省石狮市打车至上述交易地点，见公安机关抓捕，遂欲逃离，并把携带的毒品丢奔在路边的草丛中。公安机关即时抓获被告人陈浪浪，并在被告人陈浪浪周边现场查获其丢弃的1个红色塑料袋包裹的10小包白色粉末，从陈浪浪身上缴获作案工具苹果7手机一部。经依法鉴定，现场查获的10小包白色粉末中均检出氯胺酮成分，净重共计43．3克。经现场检测，被告人陈浪浪的尿样氯胺酮定性检测结果为阳性。被告人陈浪浪到案后在侦查阶段对其犯罪行为供认不讳，在审查起诉阶段未能如实供述其犯罪事实，在庭审中如实供述并自愿认罪。

        厦门市翔安区人民法院于2017年10月27日作出（2017）闽0213刑初425号刑事判决：一、被告人陈浪浪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。二、扣押在案的作案工具苹果7手机一部，予以没收。宣判后，被告人陈浪浪提出上诉。厦门市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）闽02刑终774号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

        法院生效裁判认为：2016年12月至2017年1月期间陈浪浪向王某两次贩卖毒品的事实，有证人王某的证言、辨认笔录和陈浪浪的供述等证据证实，且交易的时间、地点、方式和毒品的种类、数量、价格均能印证一致，陈浪浪的翻供无其他证据支持，不足以采信。辩护人辩称：本案系特情介入下的犯意引诱，被告人实施的第三起贩卖毒品行为系犯罪未遂，应当依法从轻处罚。经查，陈浪浪的供述等证据证实，2017年3月10日王某向其提出购买毒品时，陈浪浪已持有毒品待售，故本案依法不应认定为犯意引诱。贩卖毒品罪在犯罪形态上系行为犯，在案证据证实，陈浪浪和买家事先商定毒品交易细节就毒品数量、价格达成了合意在携带毒品到达交易现场，实施交易行为时被当场抓获其已经实施了刑法所规定的贩卖毒品行为，依法应当认定为贩卖毒品罪的既遂。

        关于贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准问题，我国刑法学界目前主要有以下几种观点：有学者主张契约说，即贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致便构成既遂，与毒品是否交付无关。有学者认为，应以毒品实际交付为既遂标准。即使达成了买卖协议，只要尚未实际交付毒品，就不构成既遂；即使交易款尚未支付，只要毒品已交付即构成既遂。有学者认为，贩卖毒品行为通常包括两个阶段：第一阶段为购买毒品即先低价买入毒品，第二阶段为将低价买入的毒品高价抛出，从中获利。因此，无论买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，二者只居其一就构成本罪既遂。还有学者主张应以毒品是否进入交易为准，是否实际成交、是否获利，不影响既遂的成立。

        贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准问题，在实践中显得较为复杂。笔者同意进入交易说的主张，即贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的毒品交易行为，则属于贩卖毒品罪未遂。无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为贩卖毒品罪既遂。采用这一标准来界定贩卖毒品罪的既遂与未遂，有以下意义：

        首先，贩卖毒品行为通常始于购买，购买毒品行为具有双重的社会危害性。一方面，行为人从其“上线”处购买毒品，这一购买行为本身就已经造成了毒品的非法流通与运转；另一方面，购买毒品行为本身就意味着可能出售毒品，是实施新的卖出毒品行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性。

        其次，在实际破获的贩卖毒品案件中，大量被抓获的毒品犯罪人均停留在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易而人赃并获的阶段，真正能够将毒品从卖方转移到买方手上，在毒品交易全部完成以后被抓获的情形属于少数。如果以毒品是否实际交付为标准来判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的毒品案件作未遂处理，反而会放纵毒品犯罪分子，不利于对毒品犯罪的打击。

        本案中，罪犯陈浪浪和买家事先商定毒品交易细节，就毒品数量、价格达成了合意，携带毒品到达交易现场，实施交易行为时被当场抓获，其已经实施了刑法所规定的贩卖毒品行为，依法应当认定为贩卖毒品罪的既遂。

        原载《人民法院案例选》2018年第10辑（总第128辑）

        来源：《人民法院案例选（刑事卷3）分类重批版（2016-2020）》，最高人民法院中国应用法学研究所编