张明楷：诈骗罪（数额与犯罪形态的认定）


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张明楷：诈骗罪（数额与犯罪形态的认定）

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2024-07-23 17:20:27 阅读：次

甲、乙、丙三个人共谋骗取钱财，商量的办法是，谎称有工程可以给包工头做，让包工头帮忙引荐地下六合彩庄家，骗取六合彩庄家的信任，使得六合彩庄家破例以赊账的方式让三人购买六合彩，而且不付押金。如果中奖了，三人就要在六合彩庄家处兑奖；如果没有中奖就逃走。2016年3月1日，三名被告人在A 庄家处以赊账方式购买了2万元的六合彩码，而且中奖了。A庄家收到了更大庄家转来的奖金之后，扣除了自己垫付的2万元，并收取了一定提成，给三名被告人兑奖6万元。3月3日，三名被告人以同样的方式，经包工头引荐又到A庄家处购买六合彩，A庄家给他们赊了2万元的六合彩码，但没有中奖，三名被告人就逃走了。随后，A庄家报案。
张明楷：六合彩是怎么回事啊？
学生：从1-49号，你挑几个号去买，如果中奖了返还给你40倍。
张明楷：在我国台湾地区六合彩是合法的吗？
学生：可以买，但我没有买过。
张明楷：这个案件肯定是诈骗，只是如何计算数额的问题。第二次肯定是诈骗2万元既遂吧，关键是第一次该如何处理？有一种观点认为，前一次是诈骗8万元。
学生：为什么？
张明楷：因为中奖中了8万元，扣除了2万元。
学生：这样的话，前面是6万元，后面2万元。
张明楷：一种观点认为，前一次诈骗6万元，后一次诈骗2万元。
学生：第一次不可能是诈骗罪吧。
张明楷：还有一种观点认为，前后两次都不构成诈骗罪。理由可能是，三个人完全可能中奖，只是相当于借钱买六合彩。六合彩中奖的可能性有那么大吗？
学生：即使中奖的可能性大，也只说明行为人有间接故意。
张明楷：间接故意也能构成诈骗罪，不要对此有疑问。间接故意与非法占有目的完全可以并存，同样，间接故意也有未遂，只是有没有证据证明行为人具有间接故意的问题。
学生：庄家第一次是把自己垫付的2万元扣掉了，第一次就两清了。
张明楷：问题是，第一次是诈骗2万元既遂后，因为中奖被庄家挽回了损失，还是说只是诈骗未遂？
学生：只能定既遂。
学生：是未遂吧。
张明楷：我感觉第一次也是既遂，但第一次的诈骗数额是2万元，而不是6万元或者8万元。行为人让庄家赊购2万元的六合彩时，就采取了欺骗的方法，隐瞒了不中奖就逃走的内心想法，或者看上去是包工头在担保，使得庄家误以为他们没有中奖也会还钱，因而处分了六合彩，并且他们取得了当时价值2万元的六合彩码，因此已经成立诈骗既遂。庄家不是没有财产损失，而是偶然中奖使得庄家挽回了财产损失。
学生：问题是行为人骗得的那个六合彩码能不能算是财物？那个码本身一毛钱都不值，工本费也就几毛钱的事情。
张明楷：这个码是要花2万元才能买到的东西，怎么不是财物呢？
学生：但是，这个六合彩码是非法的，能不能因此说它不是财物呢？
张明楷：毒品、淫秽物品都是财物，六合彩码怎么不是财物呢？即使不是狭义财物，也是财产性利益吧。这个案件不同于骗免非法债务，而是骗取了六合彩码。也就是说，并非被告人欠了庄家4万元，然后通过欺骗方法让庄家免除了4万元的非法债务。我也认为，骗免非法债务的，也不成立诈骗罪，否则就意味着刑法要保护非法债务的履行，这会违反法秩序统一性的原理。但本案是行为人通过欺骗手段骗取了六合彩码，这个六合彩码是有对价的，就是财物，相当于违禁品之类的，但违禁品也是财物。即使说庄家是不法原因给付，但被害人的不法原因给付不影响对方的行为构成诈骗罪，只是就对方的行为是否成立侵占罪存在争议。所以，不能以六合彩不合法为由，否认本案被告人的行为构成诈骗罪。
学生：行为人究竟骗的是什么？
张明楷：行为人骗的是六合彩码，而不是说行为人骗免了债务。比如，第二次行为人骗的也是六合彩码，而不是采取欺骗手段让庄家免除了2万元的债务。
学生：六合彩码跟现金等价，只是代表了参赌人对庄家的一种债权而已，这个码本身肯定是不值钱的。
张明楷：码就相当于彩票，如果行为人骗取了需要花2万元才能得到的彩票，彩票本身是诈骗所得。这没有什么疑问。
学生：它本身不值钱，是一张纸上的一串数字。
张明楷：你不能用自己的一套话语归纳案件事实，然后得出结论。这是我经常讲的。按你的说法，什么行为都不可能构成犯罪。如果有人杀了人，你说，行为人只是让这个人没有心跳与呼吸而已，这个人还是人，于是也没有犯罪了？一串数字可能是商品，当然也可能是财物。明摆着是需要花2万元才能购买的，怎么可能不是财物呢？按你的说法，股票与国库券等也都不是财物，因为它们也可能只是一串数字。六合彩码与彩票一样，如果是花2万元购买的，开奖前就值2万元，开奖后则取决于是否中奖。
学生：其实，行为人只是取得了中奖可能性。
张明楷：不能这样说，行为人取得的就是价值2万元的六合彩码。我以前在西城区检察院遇到一个案件，行为人趁卖彩票的人不注意时，一下打了7万多元的彩票出来。
学生：这个可以定盗窃罪。因为彩票代表的是中奖可能性，而且这种彩票是合法的，中奖可能性可以评价为财物。
张明楷：怎么又扯到中奖可能性上去了？彩票当然是有中奖可能性的，但不是中奖可能性本身是财物，而是彩票本身是财物。六合彩码当然也有中奖可能性，也是财物。
学生：老师，我还是觉得这个案件的第一次不能认定为诈骗既遂，只能认定后一次诈骗2万元既遂。
张明楷：我问你：行为人第一次是否获得了价值2万元的六合彩码？
学生：是获得了。
张明楷：是怎么获得的？
学生：是通过欺骗方法获得的。
张明楷：诈骗罪的既遂时点是什么时候？
学生：行为人获得被害人交付的财物的时候。
张明楷：既然是这样的话，是不是三名被告人在获得六合彩码的时候就已经既遂了？
学生：可是，庄家后来没有财产损失。
张明楷：我前面说过了，损失的有无是在行为结束或者既遂时判断的，既遂后挽回损失的不影响损失的认定。比如，行为人把被害人的股份偷偷地转移给自己，行为时股份的价值为100万元。可是几年之后，这些股份成为负资产了，行为人是不是还要被害人感谢他啊？
学生：司法实践一般习惯于看最后有没有损失。
张明楷：如果是这样的话，盗窃犯将所盗财物拿回家后，觉得不合适又送回来的，也不成立盗窃既遂了？显然不是这样的。
学生：能不能说第一次诈骗是未确定的故意？
张明楷：显然不能这样说，被告人诈骗的故意是完全确定的。
学生：会不会是附条件的故意？
张明楷：也不可能。如果说是附条件，也只是附条件地返还所骗财物。也就是说，被告人的内心想法是，如果中奖了，我就返还所骗取的2万元，如果没有中奖就不返还了。这影响诈骗罪既遂的认定吗？
学生：好像不能影响。
张明楷：不是好像不能影响，是确实不能影响。所以，被告人两次诈骗的总数额是4万元。
学生：这样的话，被告人第一次和第二次就是一样的了。
张明楷：原本就是一样，只是偶然的中奖才影响了你们的看法。但是，偶然的中奖不是被告人可以左右的。
学生：我有一个问题，第一次的6万元怎么评价？
学生：6万是不法原因给付，庄家给了就给了。
张明楷：在我国，这6万元肯定也要没收了。这6万元是犯罪所得收益，但不能认定为诈骗犯罪的数额。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P727-733。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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