张明楷诈骗罪（权利行使与非法占有目的的判断）


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张明楷诈骗罪（权利行使与非法占有目的的判断）

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2024-09-07 20:27:27 阅读：次

甲向A公司借钱买了一辆车，在向A公司借钱买车的过程中，按约定先将车登记在A公司名下，还清借款本息后，再把车过户到甲的名下。后来，甲在驾驶车辆的过程中，和B公司的车发生了一个事故，甲应该向B公司赔偿5万元。甲向B公司写了一张5万元的欠条，但一直没有钱还，B公司一直催甲还钱，甲也未能还。甲也没有还清A公司的借款（尚欠6万元）。后来，B公司的一帮人通过盗用A公司的空白介绍信，冒充A公司的人，以扣车的名义将甲的车开走了（没有使用暴力或胁迫手段），开走之后就停在一个停车场。在停车场停的时间很长，停车费很多，B公司就通知甲去领车，但甲不敢领，甲后来也知道B公司冒充A公司的人扣了车（车的价值26万元）。
张明楷：对这个案件有两种观点，一种观点说无罪，因为甲确实欠B公司5万元。但是这个车本身又值26万元，所以，即使B公司的人是行使权利，也远远超出了范围。另一种观点认为，B公司的人的行为构成财产犯罪，但构成什么罪呢？B公司的人声称，扣车并不是为了占有甲的车，只是为了让甲赔偿5万元。
学生：行为人既没使用暴力也没使用胁迫，既不是抢劫，也不是撬人家的锁，抢夺也不合适。
张明楷：办案单位多数人的观点认为不构成犯罪。理由大概是，行为人不是要把甲的车据为己有，只是将车作为一个抵押物让甲赔偿5万元，而且后来让甲去领车，甲却不领车。
学生：甲为什么不领车？
张明楷：停车费太贵，甲没有钱交停车费，而且甲后来知道是B公司的人冒充A公司的人扣了车。
学生：有没有可能构成诈骗罪？
张明楷：由于车的所有权属于A公司，加上当时甲还没有完全还清对A公司的借款，所以，甲当时就将车交给了行为人。
学生：认定为诈骗罪应当没有问题吧！
张明楷：问题在于行为人是否具有非法占有目的。我刚才说了，主张无罪的人认为行为人只是为了让甲赔偿5万元，而不是为了占有这辆车。
学生：这涉及如何理解非法占有目的的问题。
张明楷：不仅涉及非法占有目的的问题，而且首先需要判断这种行为是否属于行使权利？如果是行使权利，是否超出了行使权利的范围？我们先讨论这个问题。
学生：在中国的司法实践中都会认为是行使权利。
张明楷：但日本刑法理论不可能认为这是行使权利。如果B公司的人通过欺骗手段让甲赔偿了5万元才叫行使权利。
学生：日本认定行使权利的范围比我们窄得多。
张明楷：宽泛地认定行使权利并不利于保护财产秩序，不能认为权利人可以为所欲为。认定财产罪时，要在法益保护原则与法治原则之间权衡。不应当认为权利人实施的任何行为都是行使权利的行为。
学生：老师的意思是，B公司的行为人不是行使权利。
张明楷：我不认为这是行使权利。那么多的法律途径不用，偏要采取欺骗方法扣车，我认为不是行使权利。
学生：而且，为了使甲赔偿5万元，扣押甲价值26万元的车也不合适。
张明楷：在这个意义上说，即使承认是行使权利，也明显超出了行使权利的范围。
学生：B公司的行为人可能想，如果我们扣押了甲的车，甲就会立即赔偿5万元的，没想到甲没有钱赔。时间拖长了，停车费也贵了，所以，行为人通知甲领车。
张明楷：如果B公司出停车费，甲的损失倒不一定大，但如果要甲出停车费，甲的损失就挺大了。所以，这个所谓的行使权利其实存在严重的问题。
学生：老师，如果说B公司的行为人不是行使权利，有没有可能说他们没有非法占有目的，因而不构成诈骗罪呢？
张明楷：从我的阅读范围来看，在日本是肯定会认定为具有非法占有目的的。行为人不仅具有利用意思，而且具有排除意思，这里的排除意思不是指剥夺他人所有权的意思，而是妨碍他人对车辆的利用的意思。
学生：如果是这样的话，B公司的行为人就具有非法占有目的。
学生：可是，如果认定为诈骗罪的话，诈骗数额怎么确定呢？是认定26万元吗？
学生：按26万元认定诈骗数额不合适，因为行为人确实不是想占有这辆车。
张明楷：我觉得可以按B公司的行为人给甲造成的实际损失来认定诈骗数额，这样可以使处罚合理一点。
学生：可是，行为人并没有得到甲所损失的那部分财产。
张明楷：行为人其实得到了汽车，但只是将汽车中相当于甲损失的数额作为诈骗罪的数额。
学生：明白了。
张明楷：我们刚才讨论了权利行使与非法占有目的这两个问题，我顺便问你们一下：在财产罪中这两者究竟是什么关系呢？
学生：权利行使属于阻却违法性的内容，关于缺乏非法占有目的则有不同观点，一种观点认为，缺乏非法占有目的就缺乏了不法要素，另一种观点认为，缺乏非法占有目的是指缺乏责任要素。老师现在是采取了后一种观点。
张明楷：我们讨论财产罪中的非法占有目的时，一般都是只讲排除意思与利用意思，但很少讲非法的含义是什么。非法与否肯定是基于客观事实进行客观判断得出的结论吧？
学生：在德国就是这样理解的吧。非法是客观要素，但占有目的则是主观要素。
张明楷：日本的刑法教科书在不法领得意思中也只讲排除意思与利用意思，基本上没有讲不法或者非法的含义。可是，如果说非法是一个客观的判断，那行使权利就表明不存在非法了吧。
学生：如果行使权利就表明行为人没有非法占有目的了。
张明楷：可是，前面不是说权利行使是违法阻却事由吗？
学生：被老师绕进去了。
张明楷：不是被我绕进去了，而是原本就没有理顺。财产罪的违法阻却事由是哪些？
学生：基本上只是权利行使吧，或者主要是权利行使。
张明楷：那么问题就来了：如果认为非法占有目的是主观的构成要件要素，在客观构成要件要素之后就判断主观构成要件要素，那么，在财产犯罪中，是不是将主观的构成要件要素判断完了，就基本上不存在违法阻却事由了？或者说，在构成要件符合性的阶段，就至少判断了大部分违法阻却事由呢？
学生：好像还真是这样。
张明楷：如果是这样的话，三阶层体系是不是也有模糊的地方，而不是层次分明的呢？
学生：老师的意思是，如果将非法占有目的作为表明违法的主观的构成要件要素，其实就判断了违法阻却事由，所以，第一个阶层与第二个阶层就不是那么分明了。
张明楷：是的。但是，如果将非法占有目的作为责任要素，也会存在另一方面的问题。亦即，权利行使是违法阻却事由，但如果是权利行使就表明行为人不具有非法占有目的，这就重复讨论了。当然，重复讨论的侧重点是不一样的。
学生：前者是侧重行为是否违法的角度来说的，后者是侧重行为人有无责任的角度来说的。
张明楷：如果行为人的行为属于权利行使，我们就不需要讨论责任了，因为不存在构成要件的不法行为，当然就不需要讨论责任了。反过来说，只有存在不法行为时，才讨论非法占有目的。其实我想说的是，在财产罪中，可不可以在构成要件符合性与违法阻却事由的层面讨论“非法”与否，在责任层面只需要讨论有没有“占有意思”？把非法占有目的分成两个层面的问题来讨论。
学生：这样也是可能的。此外，有没有可能认为，对权利存在法律认识错误时，在责任层面就不具有“非法”占有目的？
张明楷：这同样是可能的。
学生：如果不在责任层面讨论非法，会不会有人问，如果是合法占有目的，也成立财产犯罪吗？
张明楷：前面关于构成要件符合性与违法阻却事由的判断已经否认了行为是合法的，既然如此，行为人怎么还可能合法占有呢？如果行为人误以为合法，则是违法性认识问题。
学生：确实不可能合法占有。
张明楷：财产犯罪中的非法占有目的的“非法”与否，一般是根据民法等法律判断的，如果在民法上是合法的，就会阻却刑法上的违法。所以，如果将权利行使等作为违法阻却事由处理了，非法占有目的的“非法”在责任层面基本上只具有语感上的意义了。
学生：如果将非法占有目的作为表明违法的主观的构成要件要素，其中的“非法”就不是只有语感上的意义了吧？
张明楷：应当是需要积极判断的主观要素吧。
学生：财产犯罪中，除了权利行使外，也还有其他违法阻却事由吧。
张明楷：权利行使可能是主要的违法阻却事由，有些权利行使可能直接阻却构成要件符合性。当然还有其他违法阻却事由，如紧急避险也可能阻却财产罪的成立。
学生：老师在本科生的课堂上讲过：甲在追杀乙时，乙夺走丙的摩托车逃走的，就是紧急避险，阻却抢夺罪的成立。
张明楷：是的。有一年司法考试我出了一个题：一个行为人被追杀时，抢夺了第三者的摩托车逃走。摆脱凶手后，不知道该如何处理摩托车，就把摩托车后面的箱子撬开，将里面的财物取走了，将摩托车推到悬崖下了。案情大体上是这样的，但记得不是太清楚。
学生：前面的行为肯定成立紧急避险；将箱子撬开拿走其中的财物，构成盗窃罪；最后对摩托车构成故意毁坏财物罪。
张明楷：这是标准答案。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P696-703。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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