孙国祥：单位犯罪制度的发展历程与未来展望

内容提要：改革开放催生了单位犯罪的现象和相关刑法理论。45年来，有关单位犯罪的立法从无到有、从少到多，虽然起步较晚，但步伐很快，且至今仍无停歇的迹象。与之相对应，单位犯罪的理论研究也经历了理论启蒙、立法注释和本体建构三个阶段，积累了丰富成果。回溯45年来有关单位犯罪的立法和司法，不难发现，立法与司法存在一定程度的脱节，司法对单位犯罪的认定始终秉持一种谨慎的立场。在对单位犯罪的理论研究中，归责基础的本体建构仍是薄弱环节，司法实践中的诸多问题也亟须理论破解。展望未来单位犯罪制度的发展方向，理论研究应当立足于本土的立法和司法实践，深入研究单位犯罪的基础性问题，尤其是单位犯罪的刑事责任基础、刑事政策转型，以理论创新回应单位犯罪的实践问题，为建设具有中国特色的单位犯罪制度提供支撑。

文章目录

引言

一、犯罪主体一元到二元的嬗变：单位犯罪制度的形成与发展

（一）改革开放之初的“集体犯罪”现象（1978—1986）

（二）单位犯罪的立法确定（1987—1997）

（三）1997年《刑法》修订后单位犯罪立法的发展（1997年至今）

（四）我国单位犯罪立法的特点

二、不断转换的研究视角：刑法学界对单位犯罪理论研究的主要脉络和议题

（一）我国单位犯罪理论研究的主要脉络

（二）我国单位犯罪理论研究的主要议题

（三）具有中国特色的单位犯罪司法认定问题

三、挑战与转型：单位犯罪理论与治理模式的未来趋势

（一）单位犯罪立法与司法的现实挑战

（二）合作共治正成为引领未来单位犯罪治理的新模式

（三）合作共治视野下单位犯罪的理论重塑

结语

我国惩治单位犯罪的理论与实践是改革开放的产物，始于20世纪80年代初。经过45年的发展，无论是立法还是理论建构都获得了极大发展，取得了令人瞩目的成就，具备了梳理其发展变迁的基础。回溯过往，把握单位犯罪立法、司法以及相关理论发展的脉络和轮廓，可以为单位犯罪制度的未来发展提供方向性思考。

▐ 一、犯罪主体一元到二元的嬗变：单位犯罪制度的形成与发展

我国对单位犯罪进行规制的45年来，其产生和发展的时间节点无论作何种划分，都难以精确概括，而且多少存在值得商榷之处。这是因为事物的发展都有其内在的连续性，无法将其前后截然隔断。但是为了回顾的需要，本文从发展的脉络中将单位犯罪的立法大致划分为以下三个阶段。

我国单位犯罪的问题源于20世纪80年代初的“集体犯罪”现象。此前，在20世纪50年代至70年代以计划经济为特征的公有制经济制度下，包括企业在内，不同类型的单位都具有强烈的行政单位色彩：企业没有自主权，也不需要追求单位自身的利益，企业生产什么、销售什么，以什么样的价格交易，取决于国家宏观上的计划和安排。20世纪70年代末，随着放权让利改革，各类经济主体被赋予了一定的自主权，企业逐渐成了独立的利益主体。“随着我国改革开放的逐步深入，法人组织日益增多，经济活动逐渐频繁，利益诉求也渐趋多元化，一些单位利用法律漏洞实施犯罪的现象不断涌现出来。”邓小平在1982年《坚决打击经济犯罪活动》的讲话中将其称为“集体犯罪”，指出当时发生的经济犯罪大案，“有些是个人犯罪，有些是集体犯罪”。立法机关也注意到“集体犯罪”与传统个人犯罪的区别，“从20世纪80年代开始，经济领域出现了一种特殊的犯罪形态，这就是有些单位负责人决定实施某种犯罪行为，其非法利益属于单位所有，并没有分给个人”。当时以自然人为一元主体的刑法，无法直接应对此种“集体犯罪”现象，只能通过司法文件将“集体犯罪”归属于个人犯罪。

可见，尽管从国际上看，“公司和其他法律实体的刑事责任在越来越多的国家被认为是一种控制经济的商业犯罪的适当方式”，但在我国，单位犯罪问题基本上是内发性的，“集体犯罪”是改革开放之初经济发展的“副产品”，司法试图通过抑制相关的自然人来实现对这种“集体犯罪”的惩治。同时，由于“集体犯罪”表现出的严重的社会危害，理论界、实务界开始关注这种学理上的法人犯罪问题。

尽管20世纪80年代我国刑法理论界对单位犯罪的立场莫衷一是，但立法却走在理论界的前面。立法对单位犯罪的确定经历了一个从例外到全面的发展历程。

1987年，全国人大常委会通过的《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》），明确规定企事业单位、国家机关和社会团体实施走私行为的，按照走私罪追究刑事责任。1988年，全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了单位走私罪、单位受贿罪和单位行贿罪等单位犯罪，此后，全国人大常委会在十多个单行刑法中也规定了一些单位犯罪，到1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）修订前，单位犯罪罪名已经达到了50多种。

1997年《刑法》修订时，单位犯罪是否应该纳入修订后的刑法典中，争论激烈，在刑法修订研拟的过程中，如何规定单位犯罪，是为数不多的几个曾引起重大争议且几经反复的问题之一。有学者呼吁立法应“减少单位犯罪的条款，避免刑法‘虚置’现象”，中国法学会刑法学研究会在1996年召开的“中国刑法改革研讨会”上认为，应该将单位犯罪的罪种限制在破坏市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和渎职性的某些犯罪中。立法机关并没有采纳这些意见。1997年修订《刑法》时，经认真研究，在刑法典中明确规定了单位犯罪。具体而言，在总则中明确了单位犯罪的主体类型和处罚原则；在分则中将单位犯罪的罪名扩大到刑法分则的大部分章节，大幅度增加了单位犯罪的规定，单位可能涉罪的罪名达到120多个。可以说，以1997年《刑法》颁布为标志，刑法在短时间内便实现了个人与法人刑事责任一体化，犯罪主体完成了从个人一元主体到自然人与法人二元主体的嬗变。也使我国成为继法国之后，第二个将单位犯罪从总则到分则一体规定的国家。

（三）1997年《刑法》修订后单位犯罪立法的发展（1997年至今）

1997年修订的《刑法》实施以后，刑事立法的脚步并未停止，至今已经有12个刑法修正案，加上1998年全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，刑法总共有13次补充、修正，虽然每次修改的内容或多或少，但经济刑法始终是刑法修正的关注点。除个别犯罪外，新增加的罪名大都包括了单位主体。其中，虚假破产罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是新设立的纯正单位犯罪。此外，原本犯罪主体仅仅是自然人，刑法修正后将主体扩大到单位。总之，刑法修正案通过多种方式，扩大了单位犯罪的范围，加重了犯罪单位尤其对单位犯罪负有责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

一是从无到有、从疏到密，单位犯罪规制的法网越织越密。我国单位犯罪规制起源于改革开放之初对“集体犯罪”的规制，一开始仅限于走私犯罪等少数罪名。鉴于单位犯罪的立法现实，一些学者曾试图将单位犯罪局限在经济犯罪和妨害社会管理秩序犯罪的范围内。但单位犯罪的立法一经启动，便呈突飞猛进之趋势，尤其是1997年修订后的《刑法》，单位犯罪的规定并没有局限于经济犯罪，而是四面开花，逐渐扩展到《刑法》分则九章中的七章，主要集中在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪，罪种从60多个增加到120多个，增加了1倍有余。现如今单位能够构成的犯罪已经达到160多个。立法的脚步不但迈得大，而且迈得密。与境外法人犯罪的立法相比，我国单位犯罪的立法，虽然起步较晚，但在很短的时间就实现了单位犯罪的全面立法，走的不是渐进而是激进之路。

需要指出的是，我国单位犯罪的罪名分布越来越广，尽管单位犯罪并非都是经济犯罪，但单位犯罪的产生与发展，都与经济刑法的发展密切相关。单位犯罪的主要罪名是经济犯罪，实践中，查处的单位犯罪也主要表现为单位经济犯罪。

二是对单位犯罪的处罚从宽到严。单位犯罪定罪量刑的规定，早期实行的是与自然人犯罪相区别的二元制，反映了单位犯罪构罪的数额标准和处罚力度与自然人犯罪悬殊，体现了对单位犯罪宽缓处理的刑事政策。晚近以来，立法和司法文件逐渐加大了对单位犯罪中单位成员的处罚力度，逐渐有向自然人定罪量刑标准靠拢的趋势。就发展趋势来说，单位犯罪和自然人犯罪的定罪标准正无限趋向乃至统一，体现了对单位犯罪从严惩处的一面。

三是对“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”的刑罚配置有不同的规定。就不纯正的单位犯罪而言，单位犯罪中主管人员和直接责任人员的刑事责任，是与同样性质犯罪的自然人同等处罚，还是分别处罚，理论上有不同的主张。总体来看，刑法对单位犯罪中单位主管人员和直接责任人员的处罚存在着不同的规定。有同罪同罚的规定，也有同罪异罚的规定，还有异罪异罚的规定，单位和个人实施相同性质的犯罪，不但定罪量刑的标准不同，而且罪名也不同。这些不同规定基于何种立法原理实际上并不清晰。总之，45年来单位犯罪的立法发展进程，反映了改革开放以来中国社会经济发展变迁的节奏，是刑法参与社会经济变革的一个重要表征。

▐ 二、不断转换的研究视角：刑法学界对单位犯罪理论研究的主要脉络和议题

通常情况下，理论是实践的先导。只有建立在理论基础上的实践，才不会是盲目的、非理性的。然而，关于单位犯罪，我国的理论研究落后于立法和司法实践。有学者认为，对单位犯罪进行立法规制和司法查处，是基于我国政治经济情况的变化和遏制日益猖獗的单位犯罪的客观需要，并不是基于理论研究的推广和论证，具有很强的功利性。还有学者认为，单位犯罪是在学界存在激烈争论、观点严重分歧的情况下出台的，带有明显的“应急立法”痕迹。应该说，这些观察有一定的依据，单位犯罪的立法是在激烈争议且未形成倾向性意见的情况下进行的，以至于一些学者在既有的知识框架中没有完全反应过来。

不过，也不能完全否认理论对我国单位犯罪立法的影响。从20世纪80年代开始，关于单位犯罪的研究也一直是我国刑法理论界的热点，活跃着刑法学界几代学者的身影。其间，也形成了不少理论洞见和观点。因此，虽然单位犯罪的立法化是惩治犯罪客观需要的结果，但刑法学界对单位犯罪的深入研究对其发展也具有促进作用，为立法夯实了基础。而且，即使立法置理论争议于不顾而先行，但法律的实施仍无法离开理论的指导。45年来，理论界对单位犯罪的研究形成了不少富有启发和指导意义的成果，形成了基本的理论框架。

梳理改革开放以来理论界关于单位犯罪的研究，展现的研究热点、理论图景清晰可辨，大致可以分为理论启蒙、立法注释以及本体论建构三个阶段。

第一阶段：启蒙式研究。20世纪80年代到90年代中期，大致是一种启蒙式并以立法为中心的研究，主要围绕是否规定单位犯罪（形成了法人犯罪否定说与肯定说）以及如何规定（是否在刑法典中规定单位犯罪、是否在总则中规定单位犯罪）展开。20世纪80年代，出现了一些介绍国外法人犯罪理论与实践的文章，为理论界审视法人犯罪提供了域外视野。到80年代中期，法人能否成为犯罪主体已经成为刑法总论中争议的主要问题之一。尽管这一时期肯定单位犯罪的学者占少数，否定说在理论界占有通说的地位，但实践反对理论，在尚未有细致理论论证的情况下，作为应急之法的单位犯罪立法横空出世，多少使得法人犯罪否定论者有点猝不及防。有学者质疑，单位犯罪立法具有一定的超前性，将单位违法行为犯罪化，需要考虑刑法单位犯罪理论的发展和中国法治发展水平。如果不从理论上厘清单位犯罪的基本问题，那么大规模的单位犯罪立法必然会导致矛盾丛生、顾此失彼。还有学者进一步指出，在我国，“法人犯罪”在司法实践中无法体现其立法目的，所存在的理论缺陷也较为明显，应当及时取消法人犯罪。但更多学者主张，应将单位犯罪作为刑法修订的重要内容。有学者指出，虽然单行的刑事法律确定了一些单位犯罪，但还很不完善。修改刑法应明确规定单位犯罪的刑事责任。也有不少文章探讨了单位犯罪的立法模式，包括是否在刑法典中规定，以及如何规定等问题，其中对单位犯罪的称谓（是单位犯罪还是法人犯罪）也有不少着墨。这些观点对1997年《刑法》修订全面规定单位犯罪起到了理论先导的作用。

第二阶段：解读式研究。1997年修订的《刑法》规定单位犯罪后，到21世纪初，刑法理论界围绕着刑法对单位犯罪的规定致力于解读性研究，命题丰富多彩，涉及单位犯罪司法认定的方方面面，产生了一大批为单位犯罪的司法认定建言献策式的研究成果，这反映了理论界对单位犯罪的研究出现了以立法为中心向以司法为中心的研究转型。例如，单位犯罪的概念、单位犯罪的范围、单位犯罪的构成要件、单位犯罪与共同犯罪的关系、单位犯罪的处罚等。尽管有学者认为，这一阶段，“众多的研究成果不过是造就了虚假的繁荣”，但不能否认，这些研究为单位犯罪的立法以及司法实践提供了应急性的理论指导，例如，关于单位主体的所有制性质的讨论，使司法实务基本厘清了单位主体与单位所有制性质的关系。

第三阶段：本体论建构。毋庸讳言，相当长的时间内，单位犯罪的本体论理论是缺席的。然而，随着单位犯罪司法中出现的种种新问题和新挑战，传统的单位犯罪理论无法进行有效解释和回应，从2007年开始，理论界重新审视单位犯罪的刑事责任根据，揭示单位犯罪的本质特征。单位犯罪到底是单位中的自然人犯罪，还是单位本身的犯罪，单位犯罪的单位与涉罪的单位成员到底是什么样的关系，这是刑法单位犯罪制度稳定运行所绕不过去的坎。这些基础性的问题也说明，任何制度都离不开基础性理论的指导。也许应急性的制度制定相对简单，但制度的落实和运行终究要补上理论基础这一课。

20世纪70年代以前，刑法学主要移植苏联刑法理论，该理论明确只有自然人才能成为犯罪主体。法人犯罪只不过是“资本主义社会企图转嫁资本家罪责”的一种立法现象。可以说，20世纪80年代初，法人犯罪否定说是刑法学通说。在法学教材编辑部统编的具有官方色彩的《刑法学》教材中，指出对法人不能适用刑法，犯罪只能是人类有意识且有意志的违法行为，法人不具有任何意识和意志，对法人适用刑法可能使真正的罪犯逃脱惩罚，使无辜者受到牵连。改革开放初期，学界向法人犯罪否定说提出了挑战，针对经济犯罪中的“集体犯罪”现象，提出了“法人不会犯罪吗”的质疑。1986年在中国法学会刑法学研究会和北京市刑法学研究会联合召开的“经济体制改革与打击经济犯罪”专题研讨会上，法人能否成为犯罪主体也成为一个主要议题。

否定说的主要论证基础是行为刑法与责任刑法的理念，即刑事责任建立在犯罪行为和责任基础上。法人是拟制的人，没有自然人一样的眼、耳、舌、鼻、身这些感觉器官，没有大脑可以思维，也就没有自然人特有的自由意志和行为。所以，法人不具备犯罪能力和受刑能力，不可能实施犯罪。同时，刑法上的责任是伦理责任，法人不是伦理主体，不能对其进行社会伦理非难。法人作为拟制的人，也不能感受传统刑罚带来的痛苦。总之，法人的行为不具备犯罪构成，我国刑法规定的刑事责任的表现形式排除了法人成为犯罪主体的可能性。所谓“法人犯罪”，无非是指以法人名义进行犯罪活动的略称。

肯定说则认为，法人可以是民事侵权行为的主体，当法人社会危害行为达到构成犯罪的程度，其也就成为犯罪主体。已故著名刑法学家马克昌教授针对法人犯罪否定说曾批判认为，面对社会现实的变化，如果仍坚持传统的刑法犯罪构成理论，用为自然人设计的犯罪构成模式去探讨法人是否具备犯罪构成要件，将无法实现理论的和谐统一。

值得一提的是，单位犯罪源于经济犯罪，“作为经济刑法总论有关的内容，多数论者都选择对法人刑事责任论进行探讨”。绝大多数研究经济刑法学的学者，对单位犯罪持肯定说的立场。随着对法人经济犯罪研究的深入，法人犯罪理论也被不断推动，法人犯罪肯定说逐渐成为主流。这为后来立法规定单位犯罪以及逐渐增加单位犯罪相关罪名提供了理论基础。可以说，我国单位犯罪的立法，与当时经济刑法理论的研究和推动密切相关。尤其是20世纪90年代，随着社会主义市场经济体制的提出，有学者分析了市场经济条件下法人犯罪产生的原因，认为“惩罚法人犯罪是建立和完善社会主义市场经济体制的要求。”

单位能够犯罪在立法上得到肯定后，早期持否定说立场的大多数学者，也转而承认或者支持肯定说。单位犯罪肯定说逐渐成为通说。这就缓和了单位犯罪肯定说与否定说之争议，但不能说这种争议已经完全平息，至今理论界仍有个别学者坚守单位犯罪否定说的立场。

在单位犯罪肯定说无法逆转的情况下，单位犯罪的归责模式便成为新的研究重点。单位犯罪肯定说对单位犯罪的一些基本问题至今仍没有形成定论，国外有学者将法人犯罪的归责根据称为“法人刑法理论中最黑暗的黑洞”。在实务中，大致形成替代责任和组织体责任两种归责模式。

替代责任将单位成员的行为和罪过作为单位归责的基础，这是传统的也是目前仍具影响力的单位犯罪归责模式。在传统的刑法理论中，法人犯罪以法人拟制说为基础。法人是拟制的人，受法人成员所操控，故法人犯罪实际上还是自然人犯罪，法人刑事责任是替代责任。犯罪人的可谴责性源于其自由意志，而单位缺乏自然人意义上的自由意志，故传统的单位犯罪责任建立在单位成员的基础上。因为单位成员犯罪是为了单位利益，单位成员意志代表了单位意志，单位就需要对该成员的行为连带承担刑事责任。所以，“法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为，均应视为法人行为”。

组织体责任（单位固有责任）近年来在理论界盛行。形式上，单位成员和单位都是基于同一犯罪事实而归责。但事实上，两者的归责基础并不相同。虽然有学者强调，法人成员和法人的责任相对分离，法人成员基于个人意志实施犯罪行为因而应当受罚，这是无需论证的自然之理。但证成组织体责任说却并非这么简单。组织体责任说与民法上法人实在说有直接联系，法人有自己的且与其成员意志都有区别的集体意志，是法律现实而不是虚拟实体。或者说，根据法人实在说理论，单位是实际的存在，具有团体意志和独立地位，和自然人并无区别。单位和自然人一样能够对自己的行为独立承担刑事责任，是与自然人平行的、实在的、独立的犯罪主体。也就是说，单位责任是自身的责任，而非为单位成员的行为负责。组织体责任的现实意义在于，一是能够说明单位的独立实体特征；二是具有超越自然人处罚的独到价值；三是有助于妥当理解单位与作为其成员的自然人之间的关系。还有学者强调组织抑制模式，认为企业内部的犯罪行为是由企业组织性疏忽造成的，因此对企业的处罚不是以个别犯罪为依据，而是按照“危害结果发生→企业是否违反相关的注意义务→确定企业的刑事责任”的顺序对企业犯罪进行认定。

与其他犯罪一样，单位犯罪也是刑事政策的产物。正如德国刑法学者指出的，支持法人犯罪说的学者，首先强调的是“存在着无法驳斥的刑事政策需求：只有将超越自然人的刑罚措施也适用于法人，才能在面对特定犯罪形态时，担保刑法能够发挥其效能”。相反的观点认为，行政处分和民事制裁比刑罚更能有效地应对企业经济犯罪的现实，这已经得到实证。在经济犯罪领域，刑法谦抑性原则、补充性原则和最后诉诸原则应在实践中得到体现。我国刑法学界对单位犯罪的刑事政策也进行了许多有意义的研究。有学者在充分肯定单位刑事责任作用的同时，也对单位犯罪的刑事政策的作用作了客观的评价。一方面，刑事政策指导下的单位犯罪，对于有效应对我国当下类型多样、手段翻新的犯罪发展态势，有积极的作用，但另一方面，刑事政策在对刑法发挥指导、拓展和丰富作用的同时，也需要符合“刑法规范是刑事政策得以贯彻并可期待地发挥作用的前提”，符合罪刑法定原则的要求。还有学者强调，刑法将单位规定为哪些犯罪的主体，主要是基于刑事政策的理由。当处罚单位不能实现预防目的、无法执行罚金、可能株连无辜时，就不会将单位规定为犯罪的行为主体。

规制单位犯罪的目的需要通过相应的处罚制度才能实现。理论界对单位犯罪的处罚制度也有不少讨论。学界对现行刑法对单位犯罪处罚的研究，主要集中于两个方面：

一是单位犯罪的刑罚方法研究。理论上，大多数人认为主要问题在于方式过于单一。特别是由于单位犯罪适用范围不断扩大，过于单一的处罚方式越来越尴尬。有学者建议对单位犯罪采取加大声誉罚和行为罚，包括警告，通报批评，司法监督，禁止参与招投标，业务禁止，责令停产停业，暂扣许可证、执照以及吊销许可证、执照等多元化的处罚方式。针对这些建议，立法机关曾回应，经过统筹考虑，一些行政法规中已经规定了一些措施，如果刑法对此作出规定，不利于司法机关与行政执法部门的协调，在实践中也不容易操作。

二是对单位犯罪责任人员刑事责任的研究。许多学者主张加重对单位责任人员的处罚。有学者指出，在我国刑法中增加公司犯罪的刑罚是预防公司犯罪、加强公司治理、构建和完善现代企业制度的必要措施。在刑事立法中加大对责任人员的处罚力度，尤其是监禁刑，刑事司法中对责任人员的处罚更多的是自由刑而不是缓刑，这将成为未来我国治理和预防公司犯罪的关键。

有学者认为，我国单位犯罪的确立和发展，与国外相关理论没有直接的关系，基本上是个土生土长的过程。这并不确切。一方面，我国单位犯罪的立法与理论，与国外法人犯罪的理论发展有着紧密的联系，其基本制度源于国外的法人犯罪制度；另一方面，我国的单位犯罪确实也存在不少具有中国特色的土生土长的本土问题，理论界对这些问题也给予了充分的关注。

尽管有学者认为，单位犯罪是因为改革开放后，单一的公有制形式被打破，个体经营、私营企业、合资企业、外商独资企业比例逐年增加，为单位犯罪的滋长提供了有利的土壤，催生了大量的单位犯罪。但事实上，单位犯罪的立法初衷是为了解决实践中“为公犯罪”的问题，作为犯罪主体的单位必须具有“集体”性质，即全民所有制、集体所有制性质的单位。20世纪80年代初，罪与非罪界限的判断标准是违法所得去向的观点盛行。罪与非罪界限，就是违法所得的去向，违法所得只要不进个人腰包而归属单位，就不构成犯罪。如果违法所得进入私营性质的单位，实质上与进入个人腰包没有什么区别，据此直接按照自然人个人犯罪认定在当时并不存在逻辑上的障碍。因此，单位犯罪最初就是为全民所有制、集体所有制性质的单位量身定做的。在1997年《刑法》修订前的理论研讨中，倾向性意见也认为，对私营企业的犯罪，应按个人犯罪处理。1997年《刑法》对单位犯罪的主体性质没有限制，围绕着私营性质的单位能否成为单位犯罪的主体，理论界进行了较为深入的研究。尽管仍然有人坚持私企是个人行为，其构成犯罪应视作个人犯罪，不能构成单位犯罪。这种观点也能从最高人民法院1998年印发的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的相关内容中得到部分印证。

随着改革开放的深入、观念的转变，理论界很快形成了倾向性意见，根据平等原则，私有企业与公有制企业应平等受到法律保护，刑法适用也应平等。将私有企业排除在单位犯罪主体之外，缺乏法律依据，且不利于执法和司法。以所有制形式作为判断私有企业刑法地位的标准有失偏颇。在此背景下，司法解释也对该问题进行了明确。不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关责任人犯罪的规定定罪处罚，但具备法人资格的私营公司、企业、事业单位可以成为单位犯罪主体。从现阶段司法实践看，单位犯罪的主体主要是非公有制单位。值得一提的是，理论上对私营企业、合伙企业是否属于单位犯罪的适格主体，时至今日仍有不同的声音。

对于该问题，否定说认为，对于法人犯罪的主体范围的确认，必须严格按照现行法律的规定，不能任意扩大其范围，对于法人组织内部下设的不具备一级法人资格的具体部门，不能认定构成法人犯罪的主体。肯定说认为，我国刑法之所以规定单位犯罪，就是因为单位的外延要大于法人，单位的分支机构能够作为单位犯罪的主体。“一些法人的分支机构如商业银行的营业部、营业所，单位的基建办等，具有一定的独立性，能够以自己的名义独立从事一定的经济社会活动，如果其从事了刑法规定的犯罪行为，应当是可以纳入刑法单位犯罪的处罚范围的。”还有观点认为，具有相对独立性的分支机构可以成为单位犯罪的主体，但没有独立的财产与经费、没有独立的行为能力的单位内设机构不能成为单位犯罪的主体。最高人民法院的相关文件也对单位分支机构能否成为单位犯罪的主体进行了明确，肯定了一定的条件下分支机构可以独立成为单位犯罪的主体。这是由于现代化大企业管理复杂，许多企业采取分权制衡管理机制，企业的分支机构在授权范围内有一定活动自由，甚至也有一定独立利益，分支机构有相对独立性，据此如果形成分支机构意志而实施犯罪的，单位犯罪的刑事责任并不由整个企业承担，而是应该由分支机构承担。这在一定程度上使单位刑事责任的扩大化得到了限制。

现行立法明确规定，机关可以成为单位犯罪的主体，“机关”是否包括国家机关，引起了广泛的争议。否定的观点认为，应把一切国家机关排除在犯罪主体之外。因为国家机关是代表国家行使管理职能的，它的活动体现的是国家意志，这种意志与犯罪的意志是不能共存的，否则就必然会得出国家犯罪的结论。此外，机关的财产来源于国库，对单位判处罚金等于国家自我处罚，也等于把金钱从一个口袋装入另一个口袋，没有实际意义。再从国外的情况看，大都没有把国家机关作为犯罪主体。肯定的观点认为，现实生活中确实存在着机关犯罪的情况，且已经成为腐败现象的一个重要表现，必须予以打击，规定机关可以成为单位犯罪的主体，与国家赔偿法的精神是一致的。也有学者认为，一个成熟的现代法治国家存在国家机关犯罪的可能性，但在国家层面，不能片面地将国家机关全部列为单位犯罪的主体，因为国家机关并不具备刑罚受罚性。1997年修订《刑法》时，立法机关根据实践中的情况，经反复研究仍将机关规定为单位犯罪的主体之一。从目前的司法实践看，“2014年至2020年，全国各级法院审结的国家机关单位犯罪案件总共190个”。由此可见，国家机关作为犯罪单位被追究刑事责任在实践中并非鲜见，但国家机关作为犯罪主体的适格性争议仍会延续。

否定说认为，一人公司不能成为单位犯罪主体。刑法分则不少条文对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的法定刑轻于自然人犯罪中的自然人，司法解释也对许多单位犯罪规定了高于自然人的立案标准，如果承认一人公司可以成为单位犯罪的行为主体，会导致一些人恶意利用刑法分则和司法解释对单位犯罪从宽处罚规定，逃避应有的法律制裁。还有学者分析认为，这些情况大多应作为该股东的犯罪行为进行处理，因为以单个自然人股东单独决定的公司犯罪不可能符合“公司意志”要件。肯定说认为，一人公司应视为刑法上的单位，可以成为单位犯罪的主体。因为要避免对其按照单位犯罪对待会受到较自然人犯罪更轻的处罚，就要否认其公司资格而将其当作自然人对待，显然与罪刑法定原则要求不合。还有学者指出，“我国有关单位犯罪的理论与实践，源于民商事法律对于法人制度的规定，不能在刑事法律中再次对法人（单位）主体采取不同于民商事法律的另一个标准”。区别对待的观点认为，“对于那些完全由股东控制干预而并未真正执行‘两权分离’的一人有限公司，应否定其犯罪主体资格；对于确有组织保障的一人公司，亦应承认其相对独立意志的存在，给予其独立的犯罪主体资格”。从司法实务看，存在着承认一人公司可以成立单位犯罪主体的倾向。

在我国刑法和司法解释中，对同一性质的犯罪，单位犯罪和自然人犯罪往往在定罪标准或者法定刑的配置上存在差异。这种差异是否具有合理性，成为单位犯罪理论研究中的一个重要问题。对此立法机关曾解释，在单位犯罪的规定中对行为人的处刑有区别，是因为行为的性质和非法所得的归属不同，不应同样对待。而理论上则存在着不同的观点。否定的观点认为，法律为了更有力地控制单位犯罪而肯定单位犯罪，那么规定一个更高的台阶，会为自然人通过单位实施犯罪以逃避处罚提供法律上的帮助。无论是就解决司法实践中的困惑、实现刑事司法公正的价值目标而言，还是从犯罪构成以及刑法设立单位犯罪的目的、定罪量刑标准确立的依据来看，自然人犯罪与单位犯罪的定罪量刑标准都应当得到统一。

我国刑法规定，刑法明确规定为单位犯罪的，才构成单位犯罪。实践中，存在某犯罪没有单位犯罪的规定，但单位组织员工实施了该犯罪的情况。此时，由于单位犯罪具有法定性，该犯罪法定的适格主体不是单位，也就不能追究单位的刑事责任，但这种情况下，能否追究实施犯罪的员工的责任？肯定的观点认为，单位不论实施单位犯罪还是实施非单位犯罪，单位成员承担刑事责任的唯一依据是作为自然人其行为构成了犯罪，与刑法是否规定处罚单位无关。否定的观点认为，应坚持罪刑法定原则，对于单位实施的严重危害行为，没有相应单位犯罪规定的，不能违法追究单位刑事责任，也不能单独以直观上相应的个人共同犯罪分别处罚单位直接负责的主管人员和直接责任人员。最高人民法院持否定说的立场。全国人大常委会于2014年通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》对该问题作出解释，该解释解决了实践中单位实施非单位犯罪的责任问题。但理论论争并未完全定分止争，一些学者对解释提出异议，认为这直接导致了对所有单位实施的自然人犯罪均可以通过处罚行为人来对单位判处刑罚，导致法无明文规定的行为而被刑法评价。

▐ 三、挑战与转型：单位犯罪理论与治理模式的未来趋势

近年来，刑法理论界对单位犯罪的关注可谓热度不减，尤其是随着单位犯罪范畴的拓展，检察机关推行对涉罪企业的合规改革，引发了学界对单位犯罪理论的新思考。

尽管单位犯罪立法受到空前的重视，但单位犯罪立法在一定程度上缺乏系统性、整体性考虑，引发了一些矛盾，反映了现阶段单位犯罪的立法尚未完全成熟。

一是单位犯罪的一般规定流于空洞，对认定单位犯罪并没有太多的指导意义。对《刑法》第30条关于单位犯罪的规定，有学者指出，这一规定回避了单位犯罪的两个实质问题：一是单位犯罪的罪过形式到底是什么？二是“危害社会的行为”到底是如何具体实施的？易言之，刑法总则没有对单位犯罪概念的规定，没有揭示单位犯罪之所以成为单位犯罪而不是其他犯罪的本质属性。如此看来，该概念更多是宣言式的概念，对司法认定单位犯罪没有实际意义。

二是刑罚设置不一致，刑罚之间缺乏协调。单位犯罪的情况下，单位责任是否影响实施犯罪的自然人的刑事责任，缺乏统一的规定。在1997年修订《刑法》的讨论中，尽管有学者提出，对单位犯罪中直接责任人员刑事责任的标准应与自然人犯该种罪的刑事责任持平。然而，在我国刑法分则规定中，单位责任对实施此种犯罪的自然人刑事责任是否有影响，并不一致，有的影响，有的则不影响。

此外，单位犯罪的定罪量刑标准涉及与同种性质的自然人犯罪的定罪量刑标准如何协调的问题。实践中，是采二元标准还是一元标准，并无明确规定。通常是因罪而异，但是同一犯罪有时也存在前后标准不一致的问题。

在我国，有时尽管立法在前，但司法并没有随后跟进，迟迟不将立法付诸实施，事实上将立法虚置，造成所谓“象征性立法”的问题。这种立法与司法无法行动一致的现象，在单位犯罪的立法与司法实践中表现得尤为明显。虽然立法机关增设了大量的单位犯罪，但有学者通过实证调研认为，刑事立法中存在大量单位犯罪罪名虚设现象，刑事司法和立法脱节严重。在司法实践中，真正构成犯罪并被绳之以法的（法人）单位仍少之又少，即使偶有被确认为构成单位犯罪的，真正受到严厉打击的程度也与立法初衷的理论要求大相径庭。实践中一些司法机关采取“尽量不涉及企业”的办案方式，明明是企业犯罪，但却不移送起诉涉案企业。“两高三部”2019年印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》也承认，在一些地方，自然人犯罪多，追究单位犯罪少，单位犯罪难以认定。造成这种“象征性立法”问题的原因是多方面的，值得立法机关进一步研究。

对单位犯罪，现阶段缺乏稳定的刑事政策指导。一方面，有关惩治单位犯罪的政策不断出台，立法不断加密单位犯罪的法网，体现了严格主义的规制精神；另一方面，也有不同的政策传递出相反的信号。近年来，一些政策强调民营经济的发展和民营企业的保护，对民营企业的单位犯罪尽可能从宽处理，体现了宽缓主义意旨。对大多数中小型企业，特别是中小型私有企业而言，会实实在在地受到扩大法人犯罪处罚范围的影响。

理性的刑事政策目标并不是一味从宽，也不能一味从严。寻找一条合适的路径，既能体现立法从严规制单位犯罪的精神，又能在一定程度上给予涉罪企业生存机会，成为单位犯罪刑事政策研究的重点。

无论是法人犯罪还是单位犯罪，主要的犯罪主体都是企业。对企业采取严格规制的立场，是将企业作为一个单纯的营利性的经济组织。但现在人们普遍认识到，企业不完全是一个以营利为目的的经济组织，而是一个既具有商业能力，又服务社会的经济组织，不能仅为股东谋利，还要保护雇员合法权益，遵守商业和行业法规，以及为公众利益负责，换句话说，公司的员工、客户、合作方、所在社区，乃至公司所处的国家和社会，都是其利益相关方，需要在公司运行中被关照到。这促使了对企业犯罪惩治的刑事政策转型，即对企业强化外在制约的同时，通过培育企业的法律文化，实现社会外在的规范与企业内在的自律相结合的应对策略。

作为应对企业犯罪的一种策略，国际上出现了一种合作性的企业和国家对企业犯罪“合作共治”的模式，企业通过制定有效的合规计划来控制刑事风险和预防犯罪，而国家对企业涉罪时实施了风险控制措施给予一定的激励。从某种意义上说，该模式是一种调和与平衡严格主义和宽缓主义的方式。企业合规作为共治理念产生的应对企业犯罪新途径的新模式，得到了英美法系和大陆法系刑法学者的普遍肯定。在我国，一系列重大法人犯罪的案件表明，如果不对法人刑事责任立法进行深刻反思和改革，那么通过刑罚实现对法人犯罪的有效预防是镜花水月。作为反思中的建构，刑事合规受到了各界的重视。大多数学者尽管对“合作共治”的刑法功能仍有一定争议，但还是肯定了其刑事政策意义。

（1）充分发挥企业合规改革的刑法激励功能。国家积极提倡企业进行有效的合规管理，或将合规作为阻却单位犯罪的事由，或将合规作为单位犯罪从宽处罚的事由，对合规进行了刑事政策意义上的激励。实际上这种激励就是落实宽缓主义政策的“胡萝卜”。未来单位犯罪立法和司法的发展，需要在“合作共治”的理念下进行修正和调整。

首先，企业的事前制定和实施合规计划作为阻却犯罪或者从宽处罚的事由。企业的事前合规的员工个人犯罪与单位犯罪的区分点切断了员工犯罪与企业的联系。事前的合规性使得员工的行为不能归责于单位，因此合规符合刑法规定的阻却单位犯罪成立的事由。企业可以根据“已建立并实施有效的合规计划”作为在其成员涉嫌犯罪时已尽合理注意义务的辩护理由。我国学者认为，一些法律已经规定了此种合规计划可以作为阻却犯罪的事由。

其次，企业的事后合规作为免除处罚或者不起诉的事由。企业“亡羊补牢”式的事后合规机制构建，意味着降低了特殊预防的必要性，随即影响了预防刑的供给需求。因此，采取相对不起诉、暂缓不起诉等措施具有实体法上的正当性。

（2）严以济宽，企业合规改革不能放纵单位犯罪。企业应当承担刑事责任，一定程度上是企业合规推广过程中刑罚威慑效应和刑法强制效力的前提条件。这些都是企业合规改革推行中的真知灼见。通过合规改革，涉罪企业减免处罚甚至不起诉是一种司法的妥协。这种妥协是必要的，但并非没有原则。合规不起诉对单位涉罪行为的刑法评价不能模糊。虽然对单位犯罪采取刑事政策，但并不意味着在犯罪评价上退让。法定量刑原则的基本要求，对企业犯罪进行严格的定性评价是原则性问题。

此外，任何人与任何单位都不能从犯罪中获益。通过刑罚手段有效剥夺企业实施违法行为获得的违法利益，对于削弱企业实施违法行为的动机具有十分重要的意义。因此，即使在宽缓主义刑事政策下，单位可以通过合规实现不起诉，但不起诉并不意味着从犯罪中获得的非法利益合法化。

我国学者指出，“目前有关单位犯罪的教义学研究始终步履蹒跚，在单位犯罪与自然人共同犯罪的区分、单位与自然人刑事归责的差异等一些重要而关键问题上没有提供有效的判断标准”。这既反映了目前的现实，也提出了现阶段理论研究的重点。未来单位犯罪理论研究，重点需要在以下几个方面进一步补白和提升。

应该说，在单位犯罪得到立法肯定之前，研究的重点是单位犯罪的刑事政策。在解决了单位应当承担刑事责任问题后，单位犯罪的核心问题和研究焦点就是单位刑事责任的归责基础是什么，或者说，不同于自然人个人犯罪，单位犯罪归责基础的特殊性是如何展现的。“进入刑法之后，单位责任论就成为教义学的重要范畴。”尽管学界对此已经进行了不少研究，但各种理论观点不一，远未形成理论共识。美国即使承认法人犯罪的历史超过一个半世纪，但对法人犯罪的归责问题，法学界迄今仍有争议。替代责任和组织体责任等各种学说主张不一，尚未形成共识。即使组织体责任渐成主流，但如何结合我国单位犯罪的规定认定组织体责任，在实践中仍是难题，需要理论上进一步破解。

在单位犯罪中，单位成员与单位的关系存在着一元论和二元论之争。一元论强调单位犯罪的主体就是单位。单位成员在单位犯罪中并非独立主体，只是单位组成部分。单位成员在单位犯罪中承担刑事责任，只是承担单位整体责任中的部分责任。个人的刑事责任是以构成犯罪并被追究刑事责任的单位为前提的。单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然也就不存在单位主管人员和单位直接责任人员以个人身份承担刑事责任的问题。二元论强调，我国单位犯罪是一种特殊的犯罪形态，是自然人犯罪与单位犯罪的一种聚合。直接责任人员犯罪是一个客观实在的自然人犯罪，直接责任人员因自身的犯罪行为而承担刑事责任。目前两种观点用来解释直接责任人员的刑事责任，都存在着无法自洽的问题。该问题如果不能在理论上有所突破，就难以确定单位犯罪的刑事合规激励对象。

3.单位犯罪司法认定中仍有不少具体问题的解决需要进一步的理论探索

（1）单位犯罪主体是否需要排除国家机关。尽管理论上大多主张应排除国家机关作为单位犯罪主体，因为对国家机关判处刑罚难以执行，对直接责任人员按照单位犯罪处理可能轻纵犯罪，实施行政处分也可以达到应有的效果等。这些理由当然是有道理的。不过，从实践中看，国家机关涉嫌的大多是腐败类的职务犯罪，现阶段利用公权力集体作恶的现象仍有发生，在没有找到替代性的预防和惩治措施的情况下，贸然排除国家机关成为单位犯罪主体，是否妥当，需要放到从严惩治腐败的整体环境中加以衡量。

（2）如何确定对单位犯罪负刑事责任的主管人员和其他直接责任人员。在司法实践中，对直接负责的主管人员认定较容易，对其他直接责任人员的认定裁量余地大，把握不当会导致缩小或者扩大追责范围，尤其是涉众型的单位犯罪案件。

（3）单位犯罪中的共同犯罪问题。在承认单位与单位成员是独立的不同主体的情况下，是否成立共同犯罪；在成立共同犯罪的情况下，单位与单位成员能否作主从犯的划分，单位成员之间能否作主从犯的划分，这些都是值得研究的问题。

通过对45年来单位犯罪立法和理论研究的梳理，可以把握其产生与发展的大致脉络以及进一步研究的问题域。与传统自然人犯罪相比，单位犯罪是新型犯罪，其刑事责任基础等问题仍需要理论上深耕细作予以夯实。单位犯罪实践中的难题，也需要理论创新予以积极回应。在推进社会治理现代化的征途中，单位犯罪的治罪与治理，需要通过刑事政策予以进一步考量。因此，单位犯罪仍将是未来刑法理论研究重要的关注点。