作者简介：张亚平(1973- )，河南固始人，宁波大学法学院教授，法学博士。浙江 宁波 315211
关键词：诈骗罪/ 处分行为/ 处分意识/ 处分意识不要说/ crime of fraud/ act of disposition/ disposition consciousness/ opinion of unnecessity of disposition consciousness/
原文出处：《法律科学：西北政法大学学报》(西安)2020年第3期 第169-178页
复印期刊：《刑事法学》2020年09期
内容提要：处分行为是诈骗罪的必备构成要素，也是诈骗罪区别于盗窃罪的关键特征，但处分行为是否要求处分意识，则存在根本分歧。我国多数学者坚持处分意识必要说，但是此说面临的问题是，其内涵不清晰，内容不明确，难以实现其作为诈骗罪构成要件的个别化功能，不能明确区别诈骗罪和盗窃罪。诈骗罪的认定不需要受骗者具有处分意识。从受骗者的角度看，诈骗罪的核心要素包括两方面内容，即错误认识和处分行为。错误认识体现了作为诈骗罪不法特征的交往沟通的过程，处分行为只要求受骗者客观上直接转移占有，便体现了诈骗罪的自损性特征。根据处分意识不要说能更加简明地认定诈骗罪，其结论更符合人们对诈骗罪的常识性认知。
T A A A收藏 | 打印 | 下载Word | 下载PDF
中图分类号：D914 文献标识码：A
文章编号：1674-5205(2020)03-0169-(010)
引言
理论上一般认为，诈骗罪客观上的基本构造是：行为人实施欺骗行为，使被骗者陷入或强化错误认识，被骗者基于错误认识而处分财物，行为人因而取得财物。其中，处分行为是诈骗罪的关键构成特征，但对于处分行为是否要求处分意识，则存在根本分歧。
处分意识(也称为处分意思)是指被骗者在对财物进行处分时的主观认识和决意，即被骗者应当认识到其行为的性质，并基于此而决意处分其财物。处分意识必要说者认为，被骗者处分其财物，不仅要求客观上的处分(交付或转移占有)，而且还要求主观上认识到其是在处分财物。处分行为是客观和主观的统一，没有主观上的处分意识，就不是完整的处分行为。如大塚仁认为：“财产性处分行为，需要处分财产的意思(主观的要件)和处分财产的事实(客观性要件)。完全缺乏处分财产的意思的幼儿和高度的精神病人等，不能说会作出财产性处分行为，所以欺骗这种人、夺取其财物的行为，构成盗窃罪。为了能够说存在处分财产的意思，需要处分行为人自己了解其处分行为的意义。”[1]247
处分意识不要说是德国的通说，[2]58在日本和我国台湾地区也有不少学者持此说。日本学者平野龙一认为：“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。处分行为、交付行为不以意思表示为必要，实施行为即可……而且也包含没有意识到交付的内容的情况(所谓无意识的交付)。”[3]587西田典之也认为：“只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪……无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”[4]137我国台湾地区学者洪福增认为，诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意识，只要具备客观上转移财产所有权的交付行为，即具有“导致财产丧失的直接性行为”，即使这种交付并没有移转所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴。[5]575
在我国大陆地区刑法学界，处分意识必要说居支配地位，不仅多数学者坚持必要说，司法实践也倾向于采纳必要说。例如，张明楷教授认为：“受骗者处分财产时必须具有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。”[6]1003黎宏教授甚至断言：“被害人在进行处分行为时，必须具有处分意思，即主观上对所处分财产的结果有认识，这是没有争议的。”[7]755近年，有个别学者主张处分意识不要说。如陈洪兵博士认为，处分意识不要说具有相对合理性。[8]秦新承博士认为：“只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体基于被骗实施了处分财产的行为，即使其主观上并没有处分财产的意思，也应当认定为诈骗罪的处分行为。被害人的处分意识只是学者们通过具有天然缺陷的不完全归纳法推理出的被害人特征，不是认定诈骗犯罪的必要条件。”[9]蔡桂生博士基于新型支付方式下诈骗与盗窃的界限，认为应该在诈骗罪的成立条件上适当放松要求，不能要求诈骗案件被害人必须具有“财产处分意识”。[10]笔者赞成处分意识不要说，这不仅因为处分意识内涵不清晰、内容不明确，导致处分意识必要说不能明确认定诈骗罪，而且因为处分意识不要说更能简明、准确地认定诈骗罪，结论也更符合民众的常识判断。处分意识不要说并不仅限于新型支付方式下诈骗罪的认定，在传统的财产诈骗领域，处分意识不要说同样更具合理性，而且新型支付方式下诈骗罪的认定必须以传统财产诈骗的认定为基础。
一、处分意识必要说的问题
(一)处分意识的内涵不清晰
处分意识包括两方面内容，即对处分行为的性质及其结果的认识，以及决议实施处分行为，其中对处分行为的认识是处分意识的核心和关键。但是，对处分行为的认识是必须认识到财产所有权转移，还是认识到财产占有权转移？对此问题的回答不同，诈骗罪成立的范围也就不同。
所有权转移说认为，被骗者必须认识到自己的处分行为是将自己对财产的所有权转移给他人，才能构成诈骗罪，仅仅认识到自己是将财物临时给他人保管、借用、欣赏、试用，都不是诈骗罪的处分意识。例如，2006年3月，被告人梅某某以借手机打电话为名，先后骗走同学、朋友多部手机。对于此案，法院判决认为：“本案中被告人梅某某虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打电话，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人的处分行为与处分意思，被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备，秘密占有，故被告人梅某某的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。”①法院判决的理论依据显然是所有权转移说，认为没有转移所有权的意思就不是诈骗罪的处分意识。
所有权转移说虽被个别学者和实务判决采纳，[11]但过于限缩了诈骗罪的成立范围。刑法不仅保护财产所有关系，而且保护稳定的财产占有关系。尽管被害人在被骗时没有处分所有权的意思，但是在其占有权受到侵害时，所有权也不可能得到完整保护。如果严格采取所有权转移说，实践中以借用、试用、欣赏、看管等方式取得他人财物的行为，都将被认定为盗窃或其他犯罪，但这将严重偏离人们日常生活经验。例如，以虚假的身份证明欺骗租车行，取得租赁汽车后，转手倒卖或抵押贷款。如果以所有权转移说，骗取汽车的行为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，这是令人无法接受的，司法实践中也无人认为此行为构成盗窃罪。
当前更多学者主张占有转移说，认为只要具有转移占有的意思，就可认定为具有处分意识，进而成立诈骗罪。例如张明楷教授认为：“受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三人占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。”[12]根据占有转移说，被骗者只要是基于因被骗而产生的错误认识，以保管、借用、欣赏、试用的意思而将财物转移给他人占有，施骗者都可能构成诈骗罪。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。占有转移说可以较好解决所有权转移说过于限缩诈骗罪范围的缺陷，也更符合生活常识对于诈骗罪的认识。但是占有转移说同样并不能准确认定诈骗罪，不能明确区别诈骗罪与盗窃罪。
上一页1234567下一页跳转全部展开
原文参考文献
[1][日]大塚仁.刑法概说(各论)(第3版)[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.
[3][日]平野龙一.刑法概说[M].日本东京：东京大学出版会，1977.
[4][日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武，译.武汉：武汉大学出版社，2005.
[5]陈子平.论诈欺罪之财产处分行为[M]//许玉秀.刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑.台北：学林文化事业有限公司，2003.
[6]张明楷.刑法学(下)(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.
[7]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.
[8]陈洪兵.盗窃罪与诈骗罪的关系[J].湖南大学学报(社会科学版)，2013，(6)：134-141.
[9]秦新承.认定诈骗罪无需“处分意识”[J].法学，2012，(3)：155-160.
[10]蔡桂生.新型支付方式下诈骗与盗窃的界限[J].法学，2018，(1)：169-181.
[11]蒋铃.论诈骗罪中的处分行为[J].政治与法律，2012，(8)：46-60.
[12]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006.
[13]刘明祥.论诈骗罪中的交付财产行为[J].法学评论，2001，(2)：66-72.
[14]王钢.盗窃与诈骗的区分[J].政治与法律，2015，(4)：28-48.
[15]魏振瀛.民法(第4版)[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010.
[16]王立志.认定诈骗罪必需“处分意识”[J].政法论坛，2015，(1)：119-131.
[17][日]山口厚.刑法各论(第2版)[M].王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2011.
[18]车浩.盗窃罪中的被害人同意[J].法学研究，2012，(2)：101-121. | 
联系我们