作者简介：陈洪兵(1970- )，男，湖北荆门人，博士，东南大学法学院教授，博士生导师（南京 211189）。
关键词：共犯脱离/ 共犯中止/ 预备/ 未遂/ 因果共犯论/
原文出处：《甘肃社会科学》(兰州)2021年第2期 第127-134页
复印期刊：《刑事法学》2021年07期
内容提要：共犯脱离是学者按照单独犯预备、未遂、中止的成立条件苛求共犯未完成形态而“炮制”出的一个理论概念。共犯的未完成形态存在两种类型：一是按照单独犯预备、未遂、中止成立条件来把握的典型的未完成形态，例如要求同时具备“自动性”与“有效性”的共犯中止；二是根据共犯的特点和共犯的处罚通过因果共犯论来把握的专属于共犯的未完成形态——共犯脱离。共犯脱离成立的判断标准是基于因果共犯论的“因果关系切断说”。脱离者切断了与剩余共犯的行为及其结果之间的因果关系，就当然符合了成立犯罪预备、未遂、中止所要求的“未着手实行”“未得逞”或者“自动有效地防止犯罪结果发生”的条件，而分别成立犯罪预备、未遂与中止。因此，现行刑法中第22、23、24条关于犯罪预备、未遂与中止的规定，就是共犯脱离的法律适用依据，而根本无需通过完善立法来处理共犯脱离问题。
标题注释：基金项目：国家社会科学基金项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”(18BFX104)。
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中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1003-3637(2021)02-0127-08
一、问题的提出
案1：甲、乙、丙三人商议第二天凌晨三点抢劫某珠宝店，邀请丁帮忙望风。丁因闹钟故障一觉醒来已是第二天早上八点。甲、乙、丙三人当晚抢劫了该珠宝店。问题：丁构成抢劫既遂还是预备？
案2：A、B、C、D四人预谋抢劫银行，由A、B负责拿枪威胁银行职员，C、D负责装钱。D在准备装钱时突然晕厥，A、B、C三人完成抢劫并逃离现场。问题：D构成抢劫既遂还是未遂？
案3：张三、李四将王五带到张三的家里进行殴打。半小时后李四说“我走了”，就独自离开。李四走后，张三又对王五进行殴打。王五因伤势过重而死亡，但不能查明致命伤是发生在李四离开之前还是之后。问题：李四应否承担故意伤害致死的刑事责任？
案4：王某应张某要求偷配雇主黄某家的钥匙后提供给张某去黄某家行窃。王某在张某出发前反悔，劝张某放弃盗窃并坚持要回了自己之前提供的钥匙。张某表面答应放弃，却用自己偷配的钥匙盗窃了黄某家的财物。问题：王某是成立盗窃预备阶段的中止还是盗窃既遂？
案5：林某和梁某合谋绑架十岁男孩唐某勒索财物，在二人挟持唐某前往外县途中梁某反悔，劝说林某放弃无效后独自离开。梁某离开后，林某因唐某吵闹不休一怒之下将其杀害。问题：梁某是仅承担绑架罪基本犯既遂，还是绑架杀人加重犯的刑事责任？
以上均为共犯脱离的适例。共犯脱离是指在共同犯罪实施过程中，个别共犯人中途退出而由剩余共犯人完成犯罪的一种现象。共犯脱离的核心问题在于，脱离的共犯人应否对脱离之后剩余共犯人所实施的行为及其结果(通常就是指既遂结果)承担刑事责任，以及对其脱离之前的行为应承担何种刑事责任。众所周知，共同犯罪不同于单独犯罪，共同犯罪的进程系由共同犯罪人共同控制，即使个别共犯人中止自己的行为而从共犯中退出，剩余共犯人也可能将犯罪进行到底。因犯罪不以行为人的意志被推进到下一阶段甚至既遂，按照传统中止犯的“中止的有效性”(既遂结果的不发生)要件，就不能成立中止犯[1]。但是，让脱离者与继续实施犯罪的共犯承担同样的刑事责任(未遂或者既遂)，有违罪刑均衡原则和刑罚个别化原理。我国刑法总则并未专门规定共犯的中止与脱离问题，因而如何在现有的法律框架内，通过对现行《刑法》第22、23、24条规定的“犯罪预备”“犯罪未遂”以及“犯罪中止”进行合理的解释，妥当确定共犯脱离者的归责范围与归责程度，是当前共犯脱离理论所亟待解决的问题。
本文的基本立场是：一、共犯脱离是不同于共犯中止的另一种犯罪未完成形态；二、即使发生了未遂(危险结果)和既遂结果，脱离者仍然可能仅承担犯罪预备或者未遂的责任，而且在脱离具有自动性的情况下，还能成立犯罪中止；三、无需为共犯脱离进行专门立法，通过对我国刑法总则中有关犯罪预备、未遂与中止规定的重新诠释，就能妥当处理共犯脱离的中国问题。
二、共犯脱离的理论定位
关于共犯脱离的理论定位，涉及共犯脱离的界定和共犯脱离与共犯中止的区分两方面问题。
(一)共犯脱离的界定
有关共犯的脱离，存在“共犯关系的消解”“共犯的脱离”“共谋关系的消解”以及“共犯的中止”等各种表述，但如后所述，共犯的脱离与共犯的中止应属不同理论层面的问题，不应混为一谈。
有关共犯脱离的界定，有观点认为，是指自共犯关系成立直至犯罪最终完成，尽管部分共犯已退出该共犯关系，但其他共犯仍继续实施犯罪，并达到既遂(在着手实行之前退出的，也可以是未遂)的情形[2]99。也有观点认为，是指自共犯关系成立直至犯罪完成，尽管部分共犯已经退出该共犯关系，但其他共犯仍继续实施犯罪，并达到既遂的情形[3]100。应该说，上述两种界定并不准确，因为共犯人在预备阶段存在退出的可能性，如案1，同时，剩余共犯可能着手实行但停止于既遂之前，对于预备阶段退出，剩余共犯因为意志以外的原因终止于既遂之前的，对于预备阶段的退出者也应认定为共犯脱离。还有观点则认为，是指在共同犯罪的任何阶段，部分行为人放弃了犯意，脱离了共同犯罪，而其他共犯人仍继续实施并完成了犯罪的情形[4]748。这一观点强调“放弃了犯意”，存在混淆共犯脱离与共犯中止之嫌。从罪刑相适应和刑罚个别化考虑，对于不具有“自动性”，而是因为意志以外的原因终止于预备或者着手实行阶段的脱离者，也应享受脱离的待遇。此外，由于普遍承认所谓既遂后的脱离[5]471，因此，既遂之后，加重结果(如故意伤害“致死”、绑架“杀人”)发生之前，仍有成立共犯脱离的可能。
综上，笔者认为，所谓共犯脱离，是指在共同犯罪过程中，部分共犯人中途退出共同犯罪，其余共犯继续实施犯罪而发生了未遂(危险结果)、既遂结果或者加重结果的情形。从共犯脱离发生时空看，可以发生于着手实行之前(预备阶段)，也可以发生于着手实行之后(实行阶段)，甚至可以发生在既遂结果(如基本犯、结合犯的前罪既遂)出现之后、加重结果出现之前。部分共犯人既可能基于自己的意志主动退出，也可能基于意志以外的原因被动退出。
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