被告人李某把自己的一套房子租给周某，实际使用这套房子的人是一个贪官的密切关系人胡某。房子的租期是2年，2年到期后李某联系不上承租人，便和自己的妻子以及两名物业人员、一名开锁人员把房门锁打开了。检查房屋时发现储藏室内有一个保险箱（是胡某的）。当时李某想让锁匠开保险箱，未能打开。几天后李某夫妇又同3名物业人员、1名开保险柜的人员，共同将保险箱打开了。打开后发现里面放了很多的金条，每条1公斤，还有大量美元。李某让物业人员在现场见证，清点财物，清点过程中李某偷偷将10根金条搬到厕所洗脸池，物业人员小李看到了但是没吱声。清点完毕后写了清单，清单记载：黄色金属物298根（不包括李某拿走的10根）、美元5捆（每捆10万元），由李某保管，保管期限5年。等在场的所有人都走了后，李某把物业人员小李叫来，为了封口给了小李5根金条。又过了几天，李某接到物业人员电话，说有警察找他。找到李某的人是童某，他谎称自己是中纪委办案人员，在办案过程中了解到某贪官的密切关系人胡某在出租屋内有保险箱，存有大量财物，李某认同，童某问价值够不够5000万，李某说差不多。童某让李某保管好。又过了两天，童某说组织上说好了，现在要办移交，李某同意。童某把胡某的妈妈带来了，实际上不是为了把财物交给中纪委，而是为了据为己有，李某运来216根金条和10万美元，自己截留了82根金条和40万美元，李某按童某的要求向胡某的母亲移交。后来李某为掩盖真相，约物业的3个人到咖啡厅见面，拿出一份自己重新写的保险箱物品清单，后来的清单改成216根金条和10万美元，让物业的3个人签名。李某说先这么着，剩下的以后再说，许诺年底给3名物业人员几个大红包，其中包括小李。李某把原来的清单撕掉。春节时李某拿出40万元给物业的3名人员，要求保密。

张明楷：这个案件情节可以编成电影。我们就按事件发生顺序讨论一下吧，没有那么难，但有争议。首先，在最初清点保险箱里的金条、美元的时候，李某拿走10根金条的行为，怎么认定？

学生：保险箱及里面的财物归谁占有？

张明楷：当然归保险箱主人占有。

学生：也就是说，开保险箱的行为就是不对的。

张明楷：开保险箱的行为当然不对，如果李某要替承租人保管，根本不需要开保险箱，把整个保险箱换一个地方，或者仍然放在原来的房间就可以。

学生：肯定在开保险箱的时候就心怀不轨。

张明楷：对这10根金条定盗窃罪应当没有问题，其中5根给物业人员小李了，小李是盗窃的共犯吗？

学生：小李是帮助犯，因为他之前看到李某拿金条到卫生间时没有声张。

张明楷：小李有义务声张吗？或者说有义务制止吗？

学生：李某知道小李发现了自己偷走10根金条的行为吗？

张明楷：当然知道，所以李某后来又把小李叫回来，给了小李5根金条。小李成立不作为的帮助犯吗？

学生：作为义务是什么？

张明楷：小李是作为物业人员来见证的，他也在清单上签了名。如果说有作为义务，构成帮助犯，他就要对10根金条负责，而不仅仅是对5根金条负责。

学生：小李至少有心理上的帮助。

张明楷：是作为的心理帮助还是不作为的心理帮助？如果有阻止李某拿走金条的义务而没有阻止，当然有因果性，不仅有心理的因果性，而且有物理的因果性。

学生：肯定不是作为的帮助。

张明楷：我认为小李既没有监督义务也没有保护义务。一方面，小李对李某犯盗窃罪没有阻止义务；另一方面，小李与被害人也没有特别关系，不存在保护义务。此外，房屋也不是小李管理，小李不存在阻止义务。所以，难以对10根金条成立帮助犯。在场的其他人没有发现李某的行为，当然也不成立共犯。由此也可以发现，如果说小李有阻止义务，就是因为他发现了李某的行为，但这一发现具有偶然性。如果认为小李具有作为义务，就会导致谁发现了谁就构成盗窃罪的帮助犯，感觉不公平。不过，将小李的行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有障碍。

学生：掩饰、隐瞒的是5根金条，而不是10根金条。

张明楷：对。对前面的10根金条就这样认定了。接下来是李某把298根金条和50万美元拉到家里，这个不能说是盗窃吧。我在想保管期5年过了怎么办，清单上没有交代5年之后怎么办。

学生：5年之后全部据为已有了，也构成侵占罪，因为是他人所有的金条与美元。

张明楷：可以这么说，不过这是假定的事实，我们不讨论了，还是讨论真实案件。接下来是童某的行为构成何罪？

学生：童某的行为显然构成诈骗罪。客观上他谎称自己是中纪委办案人员，让李某将金条与美元移交给他，占有着金条与美元的李某信以为真，将金条与美元交给童某指定的胡某的母亲，所以，童某的行为完全符合诈骗罪的成立条件。

张明楷：如果说金条与美元就是胡某占有的财物，童某是让胡某的母亲占有这些财物，童某还构成诈骗罪吗？

学生：如果是这样的话，就需要判断胡某的母亲是基于什么目的这样做，还要判断童某与胡某的母亲是怎么安排，童某是要利用胡某的母亲据为己有，还是让胡某的母亲占有。

张明楷：是的，但这方面的案情没有交代清楚。案情是说童某想据为已有，如果是这样的话，童某就是利用了胡某的母亲，童某可能对胡某的母亲也冒充中纪委工作人员。如果是这样，童某构成诈骗罪没有疑问。如果童某是帮助胡某将金条与美元转移给其母亲，则难以认定为诈骗罪，但认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪以及帮助毁灭证据罪就不存在任何疑问了。

学生：如果说童某知道这些金条与美元是贪官犯罪所得，为了据为己有而实施上述行为仍然构成诈骗罪吗？

学生：构成诈骗罪是没有疑问的，只是是否同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者其他犯罪的问题。

张明楷：骗取他人犯罪所得赃物的也能成立诈骗罪。这并不存在疑问，因为赃物也是财物，即使是他人非法占有，童某也没有与之对抗的本权或者其他权利。如果说童某是想据为己有，能认为同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪吗？

学生：童某是自己决定实施上述行为的，认定掩饰、隐瞒犯罪所得需要获得本犯的同意，童某并没有获得本犯的同意，所以，不能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

张明楷：德国有这样的要求吗？

学生：德国有这样的要求，转移犯罪所得时需要本犯同意。如果本犯不同意，行为人转移本犯取得的赃物的，就是盗窃。

张明楷：我国刑法中的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是妨害司法的犯罪，而不是像德国、日本那样属于财产犯罪，所以，不能完全采纳德国、日本的学说。也就是说，如果从财产犯罪的角度来说，掩饰、隐瞒犯罪所得是为本犯掩饰、隐瞒犯罪所得，所以，需要本犯的同意。但如果从妨害司法的角度来说，只是要求掩饰、隐瞒犯罪所得的行为导致司法机关发现赃物的难度增加了，因而妨害了司法，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。所以，如果认定童某的诈骗行为同时触犯了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并非没有可能。不过，从法条表述来看，如果一些行为没有得到本犯的同意，是会成立其他重罪的。比如，窝藏、转移、收购一般应当是经本犯同意的，否则，就可能成立盗窃罪。但也并不绝对，不是所有掩饰、隐瞒犯罪所得的手段都要经本犯同意。比如，行为人没有非法占有目的，知道自己的好朋友即本犯被警方怀疑，也知道本犯盗窃了他人财物，为了使本犯逃避刑事追究，而将本犯盗窃的财物转移到隐蔽处所的，还是成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的。在这种为了本犯利益的场合，不一定要经过本犯的同意。

学生：是不是有可能同时成立帮助毁灭证据罪？赃物也是证据，童某客观上的确是帮助贪官毁灭了证据，主观上也认识到了这一点。

张明楷：在我国的刑法中，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是通过对赃物的掩饰、隐瞒妨害司法，帮助毁灭证据罪是通过使证据灭失等方法妨害司法，本质上是一样的，只是行为内容不同。如果说，隐匿证据的行为就属于毁灭行为，童某的行为也触犯了帮助毁灭证据罪。不过，既然童某隐匿的是贪官的犯罪所得，就没有必要认定为帮助毁灭证据罪了，只要认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪就可以了。

学生：可不可以说是掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助毁灭罪证据罪的想象竞合呢？

张明楷：虽然触犯了两个罪名，但侵害的是一个法益，还是认定为包括的一罪比较合适，仅认定一个重罪即掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不定帮助毁灭证据罪。至于有没有可能是法条竞合关系，可能有争议。也许可以认为，刑法分则第六章第二节是将赃物从犯罪证据中拿出去作了特别规定，所以成为特别法条。不过，掩饰、隐瞒犯所得罪的法益应当多于帮助毁灭证据罪的保护法益，刑法分则并不是将赃物仅作为证据对待的，认定为包括的一罪可能更好一点。但不管怎么说，本案中童某的掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪则是想象竞合。

学生：李某是不是认识到了保险箱里的金条与美元是犯罪所得？

张明楷：这一点案情没有交代。如果李某认识到是犯罪所得，影响其前面的行为成立盗窃罪吗？

学生：不影响，但可能成立盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者帮助毁灭证据罪的想象竞合。

张明楷：李某转移10根金条的行为显然违反了胡某的意志，肯定成立盗窃罪。如果他知道自己的行为妨害了司法，确实可能同时触犯妨害司法的犯罪。

学生：如果说胡某放在保险箱里的金条与美元是犯罪所得的赃物的话，也就是说，如果胡某原本就成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的话，李某与其他人还能就这些赃物再成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪吗？

学生：没有问题，老师的《刑法学》就是这样写的。因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪本身就是犯罪，而这个犯罪就可能存在犯罪所得，所以，其他人能够掩饰、隐瞒这一犯罪所得。

张明楷：对！在我国是没有疑问的。接下来要讨论李某后来截留82根金条和40万美元的行为性质了。

学生：这个容易判断，李某将自己占有的他人财物据为己有，是典型的侵占罪。

张明楷：是侵占委托占有物还是侵占遗忘物？

学生：没有谁委托李某占有，是他自己主动占有的，只能认定为侵占遗忘物。

张明楷：对！只能认定为侵占遗忘物。对此，应当没有不同看法吧？

学生：按照老师给遗忘物所下的定义，是没有争议的。

学生：遗忘物侵占罪应该可以定，至少从理论上找一个所有权归属不是问题，必有一方有所有权。

张明楷：是的！接下来是李某后面的行为，他为掩盖真相，约物业的3个人到咖啡厅见面，拿出一份自己重新写的保险箱物品清单，将清单改成216根金条和10万美元，让物业的3个人在清单上签名。李某是为掩盖盗窃与侵占的事实而实施的行为，李某对此行为当然不成立犯罪，问题是物业的3个人在上面签名是否成立犯罪？

学生：这个签名后来起到什么作用了呢？

张明楷：案情没有交代，但应当是让童某相信了金条与美元的数量。

学生：如果是这样的话，就等于使童某少骗走了一点，不构成犯罪。如果这个签名妨害了司法机关对赃物的追缴，则可能构成帮助伪造证据罪。

张明楷：这样说是可能的。不过，你们要注意其中的细节，物业的小李在重新写的清单上面签名，其实是帮助李某掩盖了先前盗走10根金条的罪行，对盗窃10根金条的行为还是成立帮助伪造证据罪的吧？

学生：还真是！

张明楷：也就是说，小李就自己先前得到的5根金条成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，就掩盖李某盗窃10根金条的行为成立帮助伪造证据罪。至于物业的3个人是否就李某后来的侵占行为成立帮助伪造证据罪，需要判断情节是否严重。

学生：如果司法机关调查全部案件时，3名物业人员的签名对司法没有任何妨碍，可以不认定为情节严重，因而不以犯罪论处。

张明楷：这样说也是可以的，由于帮助伪造证据罪是妨害司法的犯罪，所以，情节严重与否，主要看行为对司法有无妨碍以及妨碍的程度。如果妨碍了司法机关调查贪官的犯罪所得，或者妨碍司法机关认定李某的罪行，则应当认定为帮助伪造证据罪。事实上，后来公安机关确实查处了李某的犯罪，而且是将李某先前盗窃10根金条与后来截留82根金条和40万美元，都认定为盗窃行为。

学生：将后面的截留行为认定为盗窃不合适吧？

张明楷：是不合适，如果李某将保险箱整体搬到自己家了，倒是可以全部认定为盗窃。我是想说明3名物业人员后来在修改的清单上签名，妨碍了司法，能认定为情节严重，因而成立帮助伪造证据罪。接下来是李某给3名物业人员40万元的行为，怎么认定？

学生：李某构成向非国家工作人员行贿罪，3名物业人员构成非国家工作人员受贿罪。

张明楷：3名物业人员见证金条与美元的行为是不是职务行为？

学生：3名物业人员的见证行为还是与他们的职务有关联的吧。小区里开一个房屋的锁需要有物业人员在场，转移房屋里的财物也要有物业人员在场乃至同意。

张明楷：一般来说是这样的，李某为什么不在路边随便找人，而是找物业人员呢？

学生：如果说前一次见证行为与物业人员的职务具有关联，后一次在清单上签名也有关联吗？

张明楷：前一次有关联，后一次签名就有关联，因为后一次签名是修改了前一次的清单。

学生：前一次是李某直接找的这3名物业人员，还是物业办公室安排的？

张明楷：这个没有交代。一般来说，我们有事都是跟物业办公室打电话，由物业办公室安排人员来办理。不过，即使是李某直接找的这3名物业人员，也不能否认他们的行为是职务行为吧。

学生：不能否认。

张明楷：如果是这样的话，李某给3名物业人员40万元的行为就构成向非国家工作人员行贿罪，3名物业人员就成立非国家工作人员受贿罪。

学生：老师，如果认为物业人员的行为与职务有关联的话，小李是不是也可以认定为盗窃罪的帮助犯？

张明楷：就最前面的10根金条来说，如果小李有义务阻止李某的行为，是可以认定为不作为的帮助犯的。但肯定3名物业人员的行为是职务行为，并不直接推导出小李具有阻止李某盗窃的义务。因为物业是为业主服务的，而胡某并不是业主，只是租用了李某的房屋。小李没有保护胡某财产的义务，也没有监督李某不犯罪的义务，所以，还是不能认定小李对李某盗窃10根金条成立不作为的帮助犯。

学生：如果说3名物业人员的行为构成帮助伪造证据罪和非国家工作人员受贿罪，应当实行数罪并罚吧？

张明楷：对于这种情形我是一直主张数罪并罚的，因为两个行为侵害了两个法益，不可能成立想象竞合，我也不认为这种情形存在牵连关系。但《刑法》第399条第4款规定对类似情形从一重罪处罚，我一直认为这一款规定是将数罪拟制为一罪。但《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第229条，原本的第2款是直接规定了较重的法定刑，修改后的第2款规定：“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是，提供虚假证明文件同时索取或者非法收受他人财物的，也是从一重罪处罚。如果这一规定不是将数罪拟制为一罪，那么，行为人帮助伪造证据同时索取或者非法收受他人财物的，也是从一重罪处罚。

学生：如果说《刑法》第399条第4款与第229条第2款是法律拟制的话，法律拟制就越来越多了。一旦法律拟制越来越多，人们就会认为它不是法律拟制，而是一般性规定了。

张明楷：是的，尤其是就相同或者相似的情形而言，如果法律拟制多了，就会被认为是一般性规定或者注意规定。

学生：因为这种情形总会被认为有牵连关系，所以，不少人还是会认为不能实行数罪并罚。

张明楷：其实，这种情形没有牵连关系，表面上看提供虚假证明文件是手段行为，索取或者收受他人财物是目的行为，但事实上并非如此。你们可以将这种情形与伪造国家机关公文然后利用该公文骗取财物的情形相比较。后一种情形是典型的手段行为与目的行为的关系，但前一种情形并不是如此。前一种情形也不存在原因行为与结果行为之间的关系。

学生：许多人在理解牵连犯时，扩大了牵连关系的范围，不是按刑法理论关于牵连犯的定义去理解的，而是按一般生活用语去理解的。

张明楷：如果按一般生活用语去理解，牵连犯的范围就太宽泛了。我早就发现了这个问题：如果一个用语明显是专业用语，人们一般还是从专业角度来理解的。如果一个用语是专业用语，但在日常生活中也是一般用语时，许多人都是从一般用语来理解的。比如，想象竞合，一般不会从生活用语上去理解它。但是，牵连犯、故意、过失等概念，许多人就是从生活用语上去理解的。比如，司机明知是红灯却闯过去，以为不会撞倒人的，但还是致人死亡了。很多人说这种交通肇事案件，行为人对行为是故意的，对结果是过失的。可是，这个对行为是故意的，明显不是刑法上的故意。再比如，很多人都是正当防卫时行为人有故意，这个故意也是一般生活用语上的故意，而不是刑法上的故意。“牵连”这个词一般生活中都会使用，所以，许多司法人员就是在一般意义上理解牵连关系与牵连犯的。

学生：盗窃是不是也是这样的？

张明楷：也可以这么说。在一般人的用语中，盗窃就是指偷，偷就是指秘密窃取。所以，绝大多数人也是从一般用语来理解盗窃的。

原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P484-496。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。