疑难问题

1.何谓“伤害”？

案1：甲右手长有六根手指，乙觉得甲的六根手指碍眼，遂乘机用刀剁掉了甲多余的一根手指。

本案中，虽然乙自认为将甲多余的一根手指头剁掉，没有侵害甲身体外形的完整性，按照故意伤害罪的法益是侵害身体外形的完整性的立场，就不构成故意伤害罪。但是甲天生就是六根手指，剁掉一根就会侵害甲身体外形的完整性。所以即便按照“身体外形的完整性侵害说”，也能构成故意伤害罪。如果认为故意伤害罪的保护法益是身体（如手指）的机能，乙的行为确实没有损坏甲的身体机能，因为多余的一根手指是没有什么机能的（也不尽然）。从这个意义上讲，似乎没有侵害故意伤害罪的法益。但是，用刀剁掉被害人的手指，这就形成了创伤，导致流血等，这本身就是一个伤害结果。也就是说，在这种场合，伤害的结果不是甲的第六根手指没有了，而是在被害人的身体上形成了创伤，这个创伤就是伤害结果。所以，无论怎样把握故意伤害罪的法益与结果，都应认为乙的行为构成故意伤害罪。

何谓“伤害”，或者说故意伤害罪所要保护的法益，理论上有所谓“身体外形的完整性侵害说”与“生理机能健全侵害说”之争。按照前者，切掉人的指甲、剪掉人的胡须，都可谓伤害，按照后者则不是伤害。我国《刑法》中没有规定暴行罪，而且我国《刑法》中的犯罪都是严重侵害法益的行为。单纯破坏人的身体外形的完整性，如切掉指甲、剪掉胡须，不值得科处刑罚。只有造成了人的生理机能的侵害才值得作为犯罪处理。因此在我国，应将人的生理机能的健全视为故意伤害罪所保护的法益。所谓“健全”，是指生理机能没有障碍地发挥作用，即使行为没有使他人生理机能永久性地产生障碍，只是在一定时间内产生障碍的，也侵害了伤害罪的法益。

2.我国故意伤害罪的司法实践存在什么问题？

应该说，我国故意伤害罪的立法不存在大的问题，问题出在司法适用上。故意伤害罪的司法实践存在严重偏颇，主要体现在：（1）对故意伤害罪的轻伤害要求太高。事实上，在国外几乎属于重伤害的，在我国才成立故意伤害罪。《刑法》条文规定的是“伤害”，实践中却把轻微“伤害”排除在故意伤害罪之外。（2）根本不考虑对精神的伤害。（3）在《刑法》没有规定暴行罪的情况下，司法机关基本上不认定故意伤害罪的未遂。（4）将正当防卫中的伤害广泛认定为故意伤害罪。（5）将承诺了轻伤害结果的“互殴”认定为故意伤害罪。

3.我国司法实践对伤害罪入罪的门槛是过高还是过低？

应该说，“两高两部”颁布的1990年版的“人体轻伤鉴定标准”确定的轻伤标准本来就偏高，时隔20多年后修订的2013年版《人体损伤程度鉴定标准》规定的人体轻伤标准不仅没有降低，反而有所提高。可以说，我国的伤害标准在全世界几乎都是最高的。我国没有像大多数国家一样规定暴行罪或者殴打罪，本来就对公民人身权的保护不力。而随着人们物质文化生活水平的提高，要求保护身体安全的意识也必然越来越强烈。《刑法》第234条第1款规定的故意伤害罪的基本犯的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，最低刑是管制，这几乎跟国外刑法规定的暴行罪的法定刑相当（日本刑法规定的暴行罪的法定刑为2年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料）。所以，为有效保护公民的身体安全，完全可以将国外刑法中暴行罪所规制的情形纳入我国故意伤害罪的保护范畴。也就是说，条文表述可以不变，但可以通过重新界定“伤害”来扩大故意伤害罪的处罚范围。不仅轻微伤可以毫无疑问地纳入“伤害”的范畴，而且可以将实施暴力导致他人鼻青脸肿、皮肉疼痛认定为“伤害”。应该说，这主要是司法人员的观念的问题，不是法律的问题。

4.伤害的承诺有效吗？

一般认为，轻伤的承诺是有效的，所以“互殴无伤害”。

至于重伤的承诺，张明楷教授认为，危及生命的重伤的承诺是无效的。理由是，首先，如果法益主体行使自己决定权（承诺伤害）导致其本身遭受重大伤害时，作为个人法益保护者的国家，宜适当限制其自己决定权。其次，从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害人承诺的杀人（包括未遂）没有例外地构成故意杀人罪，既然如此，将造成了生命危险的同意伤害（即重伤）行为认定为故意伤害罪比较合适。最后，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对生命有危险的重伤的承诺是无效的。（张明楷《刑法学》第六版P1119）

本书认为上述主张重伤承诺无效的理由不能成立。首先，国家对法益主体行使承诺伤害的自己决定权进行限制的根据不足。其次，从得承诺杀人构成故意杀人罪得不出承诺伤害构成故意伤害罪的结论。因为只有生命的承诺是无效的这一点为大家所公认。最后，聚众斗殴造成重伤的以故意伤害罪论处，是拟制的伤害罪，不是保护个人法益的伤害罪，因为聚众斗殴中受伤者本人（首要分子）也可能构成故意伤害罪。再者，认为参与聚众斗殴的人都承诺了重伤结果，也很牵强。

应该说，除了生命的承诺是无效的外，包括重伤在内的伤害的承诺都是有效的，这是对公民自己决定权的尊重。如果认为重伤的承诺是无效的，也很难为医疗行为和竞技体育活动造成重伤结果找到出罪根据。只有承认重伤的承诺是有效的，才能阻却医疗行为和竞技体育活动的违法性。

5.互殴造成轻伤，构成故意伤害罪吗？

我国司法实践中出现了一种很奇怪的现象，明明是主动挑事的一方，反被对方打成轻伤后，不依不饶要求司法机关追究对方故意伤害罪的刑事责任，司法机关为息事宁人，往往追究对方故意伤害罪的刑事责任。

应该说，实践中的做法是错误的，是对纳税人的司法资源的浪费。既然相互斗殴，就意味着承诺了轻伤结果，受伤后应当“各回各家，各找各妈”，而不应要求司法机关为其出头，追究所谓故意伤害罪的刑事责任。