“108号探案”2023年第4期（总第5期）

时间：2023年11月16日14:30

地点：南京市六合区人民检察院办公楼六楼大会议室

主办：南京市人民检察院、江苏省法学会案例法学研究会、南京检察案例研究基地、南京市检察官协会、南京市法学会刑法刑诉法学研究会

承办：南京市六合区人民检察院

记录整理：周辉、赵建欣、唐洁；审校：李勇

按：“108号探案”是南京检察案例研究基地的研讨活动平台，“108号”取南京市检察院所在地秣陵路108号，“探案”取探究、探讨之义，每季度举行一次，就个案或类案疑难问题进行研讨。南京检察案例研究基地是全省首个案例研究基地，于2022年11月17日由南京市检察院与江苏省法学会案例法研究会、东南大学法学院、南京师范大学法学院共建，以“研法先锋，探案为民”为宗旨，以“高质效办好每一个案件”为目标，立足南京本地，放眼全国，共同探究办案中遇到的难点问题，凝聚司法共识，努力打造成有全国影响力的业务培训交流平台、案例发掘培育平台、检察人才成长平台。截至目前，已举办五期，研讨形成的共识成果对于解决办案难题起到重要推动作用，受到实务界和理论界广泛关注和好评，南京检察“沉浸式研究”“高质效办案”的文化品牌和形象逐步彰显。

本期目录：

第一单元 “帮信”犯罪与“掩隐”犯罪的区分

第二单元帮信犯罪与掩隐犯罪的罪数关系问题

第三单元 “跑分”行为认定及帮信犯罪中的帮助行为认定问题

会议总结：

【内容摘要】研讨达成以下共识：

第一，帮信跟掩隐区分的标准，以上游犯罪既遂和未遂为根本标准，帮信罪只能在上游犯罪既遂前成立，为上游犯罪提供帮助，掩隐罪是上游犯罪既遂对赃款的掩隐。这个教义学的基础是不能放弃的，否则导致其他罪名标准紊乱，后果不堪设想。至于说如何查清上游是否既遂、到底是几级卡，有一个重要的抓手就是被害人的资金流向，从上游犯罪中被害人被骗资金的流向，可以顺藤摸瓜解决这个问题，也倒逼我们打击、侦查电诈犯罪要深挖上游，不能仅停留于“短平快”地侦查末端供卡行为。

第二，帮信的对象是否包括掩隐本身，这种情况下的掩隐一定是以网络的方式掩隐。也就是说为利用网络实施掩隐的犯罪人或团伙提供银行卡等帮助行为的，构成帮信罪。

第三，帮信与掩隐的罪数关系，一般情况下既提供银行卡又提供取现等其他行为的，择一重罪即掩隐罪。这种情况主要是前后行为连续相继、密切联系的。但两个行为之间区别非常明显、另起犯意，符合两个犯罪构成，要数罪并罚。

第四，跑分平台。如果跑分平台本身就是一个利用网络实施掩隐、洗钱犯罪活动的平台，行为人为这个跑分平台提供帮助，定帮信罪，如果能够证明共同犯罪，那就是掩隐或洗钱的共犯。

第五，支付结算。单纯供卡，如果没有提供刷脸认证、取现等其他服务的，不认定为支付结。但除了支付结算之外的单纯供卡行为，如果符合司法解释规定的其他情形，依法认定为帮信罪，如单向流入30万元资金、为三个以上对象提供帮助、违法所得1万元以上、两年后受过行政处罚等。

第六，挂失补卡手机卡。不能机械理解司法解释中的关于手机卡中的“他人”。行为人通过反复挂失补办100多张的“本人”手机卡提供给上游的电信诈骗分子，构成犯罪，不能机械地以司法解释规定的是“他人”为由而否定犯罪成立。

第七，量刑平衡。能够区分主从犯，通过认定从犯的方式来解决。无法查明主犯或无法区分主从犯时是难题。可行的办法是修改掩隐罪的法定刑及格次，以及掩隐罪的数额标准。

一、致辞环节

主持人：南京市六合人民检察院检委会专职委员冯上上

六合区检察院检察委员会专职委员  冯上上

尊敬的各位领导、教授，司法战线的各位同仁们：

大家下午好！

欢迎大家来到千载棠邑、大美六合,参加2023年第四期的“108号探案”学术研讨交流活动。

本次研讨会由南京市人民检察院、江苏省法学会案例法学研究会、南京检察案例研究基地、南京市检察官协会、南京市法学会刑法及刑诉法研究会主办，由六合区人民检察院承办，我是今天的主持人六合区人民检察院冯上上。

本次研讨活动采用“线上+线下”的方式召开，在主会场参会的有南京市人民检察院党组成员、副检察长蒯建欣，六合区人民检察院党组书记、检察长王卫东，南京市人民检察院法律政策研究室主任李勇，北京大学江溯老师，南京大学马春晓老师，以及来自全市检察机关、公安机关的代表们。除了主会场的各位来宾外，我们还邀请到5名与谈人员通过腾讯会议线上参加本次研讨，他们分别是华东师范大学钱叶六老师，最高人民检察院法律政策研究室杨新慧，最高人民检察院第四检察厅张颖，上海第二中级人民法院刑二庭庭长任素贤，北京京都律师事务所高级合伙人臧德胜，期待所有与会嘉宾稍后的精彩发言。

在正式开始研讨之前，我们首先请六合区人民检察院党组书记、检察长王卫东致辞。

致辞：

1.南京市六合区检察院党组书记、检察长王卫东

尊敬的各位领导、各位教授、同志们：

下午好！首先，我代表六合区检察院党组和全院干警，对现场到会和线上参会的各位学者专家、政法同仁和媒体朋友们表示热烈地欢迎！

南京市检察院决定在六合举办第四期“108号探案”案例研讨会，是对六合检察案例调研工作的鼓励，必将有助于六合检察工作的发展，对市检察院，省、市法学会等各位主办方的信任与支持、关心与指导，我们衷心地感谢，能与各位高校专家学者、政法工作同仁一道实务研讨，凝聚共识、共谋发展，我们深感荣幸。

今天参加活动的很多朋友都是第一次来到六合，请允许我向大家简单介绍一下六合检察。

六合检察院是一个年轻的检察院，一方面，六合区院是2002年原大厂区和六合县合并后成立的，今年才21岁；另一方面，我院67名在职在编干警平均年龄仅37.6岁，全市基层检察院最年轻。

六合检察院也是一个奋进的检察院，近两年来，我们锚定“全省‘五好’基层检察院”目标，一步一个脚印，扎实工作，高质效办案，时隔九年重回全市先进行列，各项检察业务取得明显提升。

六合检察院更是一个创新的检察院，我们依托六合地域特色，打造“政法网格员+片区检察官”工作品牌，全市检察机关召开现场会推广六合检察经验，相关做法被省委政法委、法治日报等转发推广。创新“茉莉飘‘乡’”检察文化品牌，入选“江苏十佳检察文化品牌”。

最高检应勇检察长明确提出，让“高质效办好每一个案件”成为新时代新征程检察履职办案的基本价值追求。随着我国进入新的发展时代，人民群众对公平正义有了更高的要求、更新的期待，新型犯罪案件不断发生，疑难复杂案件层出不穷，社会的公正标尺如何准确把握？公民的合法权益如何充分保护？这些都亟待司法机关在司法实务中把握法律适用、统一司法尺度。正因如此，南京市检察机关高度重视检察案例工作，在立足“四大检察”“十大业务”的总体布局下,借助身边高校智库的理论研究专长，打造了南京检察案例研究基地，开启了“108号探案”研讨平台，充分发挥“以研辅案”功能，为南京检察司法实践提供了强有力的理论指引和支持，也取得了丰厚成果，奏响了案例培育“丰收曲”，充分展现了新时代司法气象，体现了南京检察的法治理想追求与秉持的社会主义核心价值观。

一个案例胜过一打文件。我院高度重视案例调研工作，通过健全工作机制，侦协办源头筛选案例、召开案例讨论、案例工作联席会、专家授课等方式，实现在办案中培育典型案例；突出检察研究重点，发挥检察调研为工作大局服务、为党组决策服务、为检察业务服务的作用，结合检察工作实践，深挖案例线索背后的社会治理问题，及时研究解决并以此形成经验与参考，多篇案例及调研在省级以上报刊发表；加强理论人才建设，注意发现、培养和使用有研究特长和潜力的人才，加大培养力度，推荐参加高层次教育培训、跟班先进，畅通人才快速成长成才通道。

今天又是一次案例研讨的盛宴。在今天的探案会上，希望各位业务专家、一线办案检察官、还有刑法学领域的高校教授、学科带头人能够畅所欲言、各抒己见，在司法应用与理论研究的直接对话中碰撞出思想的智慧火花，为处理帮助信息网络犯罪中的实践难题提供法学理论上的指引和有益参考，实现司法实践和理论研究的良性互动，为新时代检察理论研究创新发展提供更加有力的智力支持。

最后，预祝今天的研讨会圆满成功！谢谢大家！

2.南京市人民检察院党组成员、副检察长蒯建欣

各位与会的领导、专家、同志们：

大家下午好！在这秋末初冬、橙黄橘绿的美好时节，“108号探案”2023年第四期（总第五期）在六合区检察院如期召开，向与会的各位领导、专家、同仁们致以诚挚的问候和热烈的欢迎！特别是北京大学的江溯教授远道而来。向承办此次研讨会的六合区院表示衷心的感谢！

2022年11月，我们在南京市检察院在全省成立首个案例研究基地，并“108号探案”研讨平台。到如今，“108号”探案研讨平台已成立整整一年。一年来，我们以“研法先锋、探案为民”为宗旨，以“高质效办好每一个案件”为目标，立足南京本地，放眼全国，共同研究新时代检察工作热点、难点问题，探讨社会关注度高的典型案例，针对袭警罪的司法认定、电信诈骗“黑吃黑”问题、“自洗钱”犯罪疑难问题陆续开展研讨活动，受到了广泛关注，引起了热烈反响，达成了重要共识，形成了丰硕成果，对于解决司法实践热点争议问题具有重要意义。“108号探案”聚焦司法实务中的痛点、难点和堵点问题，营造钻研业务、挖掘案例、研究案例的浓厚氛围，努力打造成有全国影响力的业务培训交流平台、案例发掘培育平台、检察人才成长平台。近年来，南京检察的案例工作全国领先，目前我们有9个案例入选最高检指导性案例，其中今年是4件。

随着“断卡”行动的深入，涉“两卡”案件量持续增多，帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪居于高位，在全国各类刑事犯罪中分别处于第三位和第七位。但两罪的实质化区分在理论和实务界一直存在较大争议，实践中判罚不一也严重影响了办案质效，也不利于电信网络诈骗犯罪的打击。为深入贯彻落实习近平总书记关于打击电信网络诈骗犯罪工作的重要指示精神，注重全链条打击、一体化治理、精准化预防，加强案例指导和类案监督，此次研讨紧紧围绕“帮信”与“掩隐”之辩这一主题，分三个单元由浅到深的探讨“帮信”犯罪与“掩隐”犯罪的界分、罪数关系以及如何认定帮信犯罪中的帮助行为。对这一问题展开研究，既是顺应严惩电信网络犯罪、深入开展“断卡”行动的时代要求，也是解决司法实践中同类型犯罪案件同案不同判现象的迫切需要，具有很深的理论价值和现实意义，也期待各位与会专家稍后精彩的发言。

2023年是全面贯彻党的二十大精神的开局之年，是全面推进中国式现代化江苏新实践的关键之年，南京市检察机关坚持从政治上着眼、从法治上着力，以高质效办理每一个案件为价值追求，以精细化打磨每一个案例为根本目标，自觉为大局服务，为人民司法，为法治担当。未来，我们希望与其他司法行政机关、更多法学高校加强沟通、深化合作、凝聚合力，开展更多的学术交流和实务研讨，不断延伸检察职能研究领域的广度和深度。也期待与会的各位专家同仁，以及更多的理论界、实务界专家共同加入，齐心协力将“108号探案”研讨活动平台打造成具有全国影响力的平台，持续输出更多有价值、有影响力、能解决实际问题的智慧成果。

最后，预祝本次研讨会圆满成功，祝各位专家学者、与会人员工作顺利、万事如意，谢谢大家！

二、研讨环节

主持人介绍研讨案件的背景情况：

近年来，电信网络诈骗及其关联犯罪持续高发，严重影响人民群众的安全感。电信网络诈骗及其关联犯罪案件办理出现许多新问题，涉及法律适用、证据审查、政策把握等方面，各地认识和把握不尽一致。其中帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间的关系复杂，司法认定面临诸多问题，在理论和实务界存在诸多分歧与争议观点，亟须统一标准，以指导并规范适用。为推动形成法律适用共识，更精准打击和惩治电信网络诈骗犯罪，本期108号探案聚焦“帮信”与“掩隐”之辩这一主题。

第一单元“帮信”犯罪与“掩隐”犯罪的区分

【案例1】2022年7月，被告人杨某为谋取非法利益，至天津市开设贸易公司并办理对公账户，在明知他人利用信息网络实施犯罪活动的情况下，为获取转赃返点利益，将该公司的对公账户和U盾等交给犯罪嫌疑人甘某。2023年1月，犯罪嫌疑人甘某冒充被害人领导，骗取被害人向指定账户转账200余万元，甘某收到钱款后再转至天津贸易公司的对公账户，随后又将该笔钱款转至另一被告人秦某提供的内蒙古物流公司对公账户中。

【案例2】2022年12月，电信网络诈骗犯罪被害人甲某、乙某分别被诈骗14万元、5万元，被骗资金流入以齐某（另案处理）为首的“取现”团伙（通过网络联络专门为电信诈骗团伙转移资金的团伙）掌握的银行账户中，齐某等人将银行账户内资金取现后存入上家指定的银行账户，经比对，其中14.65万元被存入被告人白某掌握的银行账户中。经查，被告人白某通过微信与昵称为“S”的犯罪人（身份不明）联系，向上家提供银行账户接收现金存款，然后按约定的高于市场价的价格换算成相应数量的USDT虚拟货币并支付至“S”指定的电子钱包，被告人白某通过USDT虚拟货币的价差获取非法利益。2022年11月至2023年1月，白某提供的银行账户共收到现金存款约1600万元人民币。

（一）主要问题

1.两卡犯罪中的帮信犯罪与掩隐犯罪的区分标准？

2.帮信犯罪的帮助对象能否是掩隐犯罪？

（二）研讨

【发言】（每人5分钟以内）：

1.张全建 南京市栖霞区人民检察院

为了有效地区分掩隐罪和帮信罪，2022年3月《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”纪要二》）第五条明确规定，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩隐罪论处。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮信罪论处。在这个纪要里面提到有转账、套现、取现或刷脸等后续 “窝赃、转赃”的实质行为才构成掩隐罪，单位结算卡的特点决定了其不会有刷脸等验证服务，如果只是单一的出售银行卡行为能否成立掩隐罪，在本案的处理过程中，我们作了分类处理，因为杨某客观上仅实施了售卖单位银行卡的行为，主观上杨某是为他人犯罪提供工具，至于他人实施何种犯罪再所不问，故认定其构成帮信罪。

秦某明知甘某所收款项为赃款仍然提供自己的银行卡用于转移，正是由于该行为使得甘某转账行为的顺利完成，对其转账行为进行了一定程度的“加功”，可据此认为秦某在事实上对甘某的事后不可罚掩隐实行行为的完成起到了实质性的帮助作用，秦某的行为实质上掩隐犯罪中“窝赃”的一种行为，故认定为掩隐罪。

2.李海波 南京市鼓楼区人民检察院

本案既涉及帮信与掩隐的区分，也涉及帮信与掩隐的罪数问题。

第一类观点认为本案仅构成一罪，帮信罪或掩隐罪。

第二类观点认为本案应以帮信、掩隐数罪并罚。

个人认为，本案应以两罪数罪并罚，主要从以下两个方面来看：

1.掩隐犯罪能否成为帮信犯罪的帮助对象。本案帮助的对象是掩隐犯罪，如果认定构成帮信犯罪，就要先明确掩隐犯罪能否成为帮信犯罪的帮助对象。帮信犯罪的条文对帮助对象的表述是“他人利用信息网络实施犯罪”，两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》将信息网络犯罪案件界定为三类，其中第三类为“主要行为通过信息网络实施的犯罪案件”。在网络诈骗、敲诈勒索猖獗的背后，是组织严密的庞大洗钱网络在转移、洗白犯罪所得，这种掩隐行为具有线上为主、线上线下相结合的特征，比如本案中，通过电信网络完成诈骗，诈骗所得通过转账进入掩隐团伙，然后通过取现、存现意图切断资金流，再通过虚拟货币的转换，完成了犯罪所得形态的变化，达到隐匿的目的，整个流程虽然具有线下的成分，但关键行为、核心环节均在线上完成，符合对信息网络犯罪的范围界定。所以，在掩隐犯罪符合信息网络犯罪特征的情况下，可以是帮信犯罪的帮助对象。

2.帮信犯罪与掩隐犯罪的区分与罪数。帮信犯罪的帮助行为多样，与掩隐犯罪的掩隐行为之间存在交叉，目前司法实践中的重叠部分集中在支付结算，由此带来连续实施支付结算行为应如何定性的分歧。

首先，按照帮信罪第三款的规定，帮信行为同时构成其他犯罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。比如为上游犯罪提供技术帮助的手段行为如果同时符合危害计算机信息系统安全类犯罪构成的，那么就应当按危害计算机信息系统安全的罪名定罪处理，同样，如果帮信行为同时符合掩隐罪的构成，那么按掩隐定罪处罚也是应有之义。

其次，为上游犯罪提供支付结算帮助的行为可能同时构成帮信罪、掩隐罪。帮信罪、掩隐罪都依附于上游犯罪，从行为人认知来看，帮信罪需要认知到上游实施信息网络犯罪活动，掩隐罪需要认知到其行为对象系犯罪所得。在传统掩隐犯罪中，犯罪所得以赃物为主，但在我们的讨论语境下，犯罪所得多为资金形式。这种情况下，行为人实施支付结算行为时，既然认知到上游实施信息网络犯罪活动，那么对涉及资金可能系犯罪所得也有概括的认知。其明知上游实施信息网络犯罪活动而提供银行账户帮助接收资金的行为自然应当评价为帮信，而对于其又帮助上游将可能是犯罪所得的资金转换为虚拟货币，如果该资金被查实系犯罪所得，则该部分依法应当评价为掩隐。

我们也可以从一个例子来看数罪并罚才具有合理性。甲、乙两人均明知上游实施信息网络犯罪活动，收款转账的资金可能是犯罪所得，仍提供银行账户并帮助上家收款转账，甲收款转账的100万元是赌博资金，乙收款转账的50万元是诈骗所得，那么应当对甲按帮信处罚、对乙按掩隐处罚。如果前述甲、乙的行为均是由丙一个人实施的，如果仅对丙处以一罪，显然未对其全部行为依法评价。

也有观点认为，可以按掩隐一罪处理，其余非犯罪所得的数额作为量刑情节考虑，这种方法在部分案件中固然可以从量刑结果上对行为人的责任作出合理的评价，但在更多的案件中这种方法难以达到理想的效果，本案中查明资金与未查明资金已经较为悬殊，还有些案件中更为悬殊，尤其是查明的犯罪所得数额只有几万元、几千元时，对未查明是否为犯罪所得的数额仅作量刑情节考量时，难以实现罪责刑的适应。所以，仍应当坚持对其不同的行为分别定性、数罪并罚。

【与谈】（每人8分钟以内）：

1.张颖 最高人民检察院第四检察厅

很荣幸受邀参加本次研讨会。自“断卡”行动开始以来，帮信、掩隐罪的适用激增，两罪的区分成为涉“两卡”犯罪案件中的突出问题之一，虽然此前《电诈意见（一）（二）》和两个《断卡会议纪要》均对此做出规定，但未能从根本上解决这一问题。以上两个讨论案例的讨论，为我们研究这一问题找到了一个很好的切口。关于第一单元当中所讨论的案例定性，我有一些不同意见（认为案例一为帮信，案例二为掩隐一罪）。帮信和掩隐二者在侵犯的法益（帮信罪侵犯的是国家对正常信息网络环境的管理秩序；掩隐罪侵犯的是司法机关查明犯罪、追缴赃款的正常活动）、犯罪对象（帮信是概括的网络犯罪，也即除了资金，还有服务器、互联网等；掩隐针对的是上游犯罪所获得的赃款赃物，即犯罪所得及其产生的收益）、发生时间（帮信发生于上游犯罪着手之后到行为实施完毕之前；而掩隐发生于既遂之后）、主观明知（帮信“明知他人利用信息网络实施犯罪”；掩隐“明知是犯罪所得或其产生的收益”）上均有不同。实践中，办案机关应当根据明知的内容、涉案资金的性质、是否实施或配合实施线下帮助行为、与信息网络犯罪的关联程度等方面进行全面审查，准确区分两罪。

下面我主要对支付结算型帮助行为如何定性谈一下自己的看法和观点。这类行为总体上分为提供银行卡和提供银行卡并转账刷脸两类行为。首先是单纯提供银行卡（或者对公账户）及U盾等套件的行为定性问题。行为人提供的银行卡可能会有两种用途，一种是用于接收被害人钱款，一种是用于转移犯罪所得。如果是被用于接收被害人钱款（也即俗称的一级卡），即诈骗的事中帮助行为，无疑应当认定为帮信罪；如果是被用于转移犯罪所得（也就是俗称的二级卡、三级卡），也就是案例一中的行为，该行为虽然发生在诈骗既遂之后，实际上是为后续的掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂，由于其所帮助的利用信息网络实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为尚未实施完毕，仍应按照帮信罪认定。另一种是提供银行卡后又提供转账、刷脸等帮助行为的认定问题。当前，随着打击工作逐步深入和金融机构风控的不断加强，为了规避金融机构风控措施、降低犯罪成本和减少风险，行为人在出售、出租本人银行卡时，多被犯罪分子要求到场配合转账或者提供“刷脸”等验证服务，这已逐步成为当前涉“两卡”犯罪案件的主要形态。也是目前争议比较集中的情形。《断卡会议纪要》规定了“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的情形可按掩隐罪定罪处罚的提示性条款，我们是这样理解的：从参与犯罪的程度来看，提供银行卡后又提供配合提供转账、套现、取现、实名核验等帮助行为的，对他人信息网络犯罪的介入程度显然要比单纯提供银行卡的行为更深，且实质参与了资金流转过程，可以推定行为人明知上游犯罪已经既遂，其行为就是掩饰隐瞒犯罪所得的一个过程。对于行为人所提供的“刷脸”等验证行为（实践中还包括收集验证码验证、接听银行核验电话等），有的是作为支付密码输入方式之一，属于典型的转账行为；有的是作为转账之前登陆银行卡账户的验证方式之一，这一行为与随即发生的转账行为密切关联。实践中应当将上述行为作为一个整体，统一评价为掩饰、隐瞒行为，依法以掩隐罪。所以我们对于案例二，白某把银行卡提供给上游用于接受资金，并以明显高于市场价的价格兑换USDT虚拟币，赚取差价，实质参与资金流转过程，应认为是掩隐。需要提示的是，对于掩隐的量刑上，要坚持实质判断和综合判断原则，防止“唯数额论”。要综合行为的性质、情节、后果以及对上游犯罪的作用等因素，全面把握社会危害性，依法妥当提出量刑建议。对组织、招募、介绍多人参与上述犯罪，或长期、多次参与上述犯罪的人员，应当依法从严惩处。对于仅协助、配合组织者转移赃款的“卡农”，在整个犯罪过程中起次要和辅助作用的，依法可以认定为从犯。尤其是涉及升档三年以上刑期的，要坚持罪责刑相适应。

关于第二个问题的讨论，网络帮助行为并不局限于为某一犯罪行为或犯罪的某一阶段服务。帮信罪帮助的是“他人利用信息网络实施的犯罪”，在电信网络诈骗案件中，其所帮助的既可能是诈骗罪，也可能是利用信息网络实施的其他犯罪，如掩隐罪等。但不论帮助的是诈骗罪还是掩隐罪等，其帮助行为均系在所帮助犯罪实施终了之前，即所帮助犯罪既遂前实施。

近期，两高也正在研究准备制定出台帮信有关问题的意见，对于帮信在法律适用过程当中存在的一些主要争议和焦点难点问题也还在研讨中。以上仅观点代表个人，供参考。我也是抱着学习的态度参加本次研讨会，吸收观点总结梳理，以期在下一步的工作中有所裨益。

2.臧德胜 北京京都律师事务所

尊敬的各位领导、各位专家！在这里向大家问好，很高兴参加今天这样一个研讨活动，就按照议题我首先谈一谈对于帮信犯罪与掩隐犯罪区分标准的理解问题。由于我们的刑法对于这种法网织得是越来越密，导致罪名之间的这种交织的情况也就越来越复杂，这就给实践带来一些难题。具体涉及到帮信罪而言，我们知道，在之前没有帮信罪的时候，其实很多问题我们通过其他罪名也能够解决，但是有可能导致打击不准，量刑轻重失衡问题。有了帮信罪可以做到了精准打击、罪刑相当，但是就对司法实践怎么准确把握提出了很高的要求。

特别是在电信诈骗领域涉及到两卡问题，就存在诈骗罪的共犯、帮信罪、掩隐罪进行界定问题。认定诈骗的共犯一般来说要求与犯罪分子有共谋，这一点来说还算容易界定，但涉及到帮信罪与掩隐罪的界限，单纯从理论上来说还是比较容易说清楚的，但是从实务上来说又存在很大的争议。因为从理论上看，二者侵犯的法益是不同的，行为方式也自然就不同。帮信罪它是一种事中的帮助，目的在于促成犯罪的发生，是在正犯的行为进行过程中提供了帮助。但相反，掩隐罪这个是事后的帮助，目的在于帮助对方逃避司法的追查，是在上游犯罪既遂了或者说告一段落之后实施的一些后续行为。

涉及到两卡的行为究竟如何认定？刚才几位也谈到两高一部网络电信诈骗意见二和2022年的断卡行动会议纪要，都确立了一个基本的原则：仅仅提供银行卡用于接收资金的是帮信罪，而除此之外，实施了帮助转移资金的是掩隐犯罪，这两个界定从法律规范的角度来看是比较清晰的，但是在司法实践当中，我们遇到的情形可能是千姿百态，界限就不那么清晰，就导致实践当中一些案件控辩审意见不一致，一审二审意见也不一致。

我们检索一下裁判文书，有很多法院改变定性的或者二审改变一审的认定的。那么如何更准确的处理，我想，在具体案件认定当中，除了法律规范层面的标准之外，我们需要通过罪刑关系来把握，也就是说要根据一个具体罪名的法定刑来评判它的罪状。帮信罪是一个新设的罪，主要用于解决一些无法或者难以通过共犯条款予以打击的这种新型犯罪，对于这些行为需要打击，但又不能打击过重，从刑法规范上必须是达到情节严重才能够定罪，而且法定刑最高是三年。

从司法解释层面看，司法解释规定了较高的入罪门槛，比如说要求帮助三个以上的对象，或者说支付结算金额达到20万以上等。这样一些高标准的入罪门槛，就需要降低对于这种行为不法程度的要求。

行为人所实施的行为，它违背社会一般规则的程度不能太高。如果是一个高度不法的行为，可能就不是帮信罪能够包括进来的犯罪。而对于那些不法程度较低的，按照帮信罪处理，对于参与程度深、所起帮助较大的行为，就不宜再按照帮信罪来认定，就要考虑按照共犯来认定，或者说按照掩饰隐瞒犯罪所得来认定。

那么说到掩隐罪，要把握这个罪，我想其实我们还要回归到这个罪的原本状态。因为现在叫掩隐，其实以前他就是一个窝藏、转移、销售赃物的犯罪，那么它的特征来说，就是要对赃物赃款存在转移转化这样一种方式。那么这样一来，两卡人员如果利用银行卡实施了转移资金的行为，就超出了帮信的范围，只能按照掩隐来认定。那么如果两卡人员提供银行卡，既有接收资金的行为，又帮助实施了转移资金的行为，这就涉及到行为和罪数的关系问题。从这里面来看，他确实实施了两个行为，接受资金的行为，转移资金的行为，是两个行为，但是我想可能还是只能按照一个罪来论处。这有两个解释路径，一个就是高度行为吸收低度行为，那么最终按照帮信处理；一种把接收行为和转移行为认定为属于一种目的和手段之间的牵连关系，那么最终也是按照一罪来处理。

我觉得这种情况可能不宜适用数罪并罚。具体到今天所讲的两个案例来看，第一个案例，这里边杨某他仅仅是将账户交给他人使用，用于接收资金，在这种情况下，他没有实施转移资金的行为，可能仅构成帮信罪。对于秦某来说，他也提供了账户接受赃款，虽然他所接受的赃款是在别人犯罪之后，已经形成了犯罪所得，但这个我想可能还不好按照掩饰隐瞒来对待，可能定帮信更准确，这个问题我想一会儿结合第二个议题简单说一下。

至于案例二当中来说，白某他掌握的银行账户不仅接受了资金，而且将资金转化为虚拟币予以转移，这种情况它的不法程度相对较高，妨碍了司法机关追查犯罪，可以按照掩隐来对待。那么至于第二个议题，就是说帮信犯罪的帮助对象能否是掩隐犯罪？我想可能也是根据这两个案例提炼出来的问题，这个问题我想可能要看怎么理解。整体上来说，我认为这个答案应当是肯定的。在我看来，行为人给掩隐犯罪提供帮助，他直接联系的人是掩隐的犯罪分子，但它实质上还是在给上游犯罪提供帮助，他还属于给上游犯罪提供，或者说给正犯行为提供帮助，符合条件的可以认定为帮信罪。因为从立法上来说，帮信罪它的行为人主要还是那种给实施相应的犯罪正犯行为的人提供帮助，而不是针对给下游犯罪提供帮助。如果一个行为人他给下游的掩隐犯罪提供帮助，那么从理论上说它构成掩隐罪的共犯，是和掩隐犯罪分子一起服务于上游犯罪，那就涉及到这种帮助行为，我们是给他定掩隐的共犯还是定帮信犯罪的问题，我想这也需要考虑到定罪和量刑的平衡问题。

如果一个行为人他仅仅给掩隐犯罪提供了一般的帮助，没有转移资金的行为仅仅是接受掩隐犯罪分子资金，那么这种行为虽然对掩隐起到帮助作用，但性质上来说，他不应该重于直接为上游犯罪提供帮助的行为，不能认定为更重的掩隐罪，可能认定为帮信罪更为合适，这是我的一点理解，不妥之处希望大家多批评指正，今天也是借这个机会跟大家学习，谢谢。

3.钱叶六 华东师范大学

关于帮信罪与掩隐罪的区分问题，我主要谈以下几点意见。

第一，帮信罪是在互联网犯罪态势高发，为有效惩治预防新型网络犯罪而设立的。本罪的设立主要是对无法按照刑法总则当中的共犯规定，但又有处罚必要的网络帮助行为进行的堵截性规定，旨在有效斩断网络犯罪利益链条，从而解决各种犯罪的帮助行为由现实社会向互联网迁移而给打击犯罪带来的困难。具体地说，在客观上，行为人对他人实施的网络犯罪提供了帮助，也就是说从因果共犯论的角度来说，行为的行为与实行犯，也就是与上游犯罪人实施的信息网络犯罪行为及惹起的结果之间存在因果性；在主观上，帮助者虽然明知他人会实施网络犯罪，但其对上游犯罪实施的犯罪性质不明知，或者帮助者与帮助对象的犯意不一致等原因，不能帮助者按照相关犯罪的共犯进行处罚，才有必要依照帮信罪来进行定罪处罚。

第二，关于帮信罪的性质，学界和实务界存在着共犯行为正犯化和分则特别规定的帮助犯亦即量刑规则的争论。我个人倾向于帮信罪在性质上依然属于帮助犯，对于本罪的认定仍要遵循共犯的从属性原理。

第三，帮信罪与掩隐罪的界限。首先是一般性标准。帮信罪是对他人实施的网络犯罪事前或者事中进行的帮助，行为人和被帮助者成立共犯。掩隐罪是对他人犯罪所得即赃物进行的处置，系事后的帮助。虽说是“事后的帮助”，但并非是说和被帮助者形成共犯关系。其次，以提供银行卡账户或者收款码实施帮助为例，具体可以区分不同情形加以讨论。

（1）行为人明知他人实施网络犯罪而提供银行卡账户或者收款码等收取款项的，这属于对他人犯罪的事中的或者事前的帮助，是对他人实施的网络犯罪行为的协力或者加功，应按照帮信罪来认定。如果能查明行为人明知他人实施电信诈骗、开设赌场等网络犯罪而提供上述帮助的，应以上游犯罪的帮助犯论处。与此相对，如果是在他人犯罪完成后，为其提供银行卡账户或者收款码予以资金转移的，这属于对他人犯罪所得的转移，应构成掩隐罪。

（2）行为人明知他人实施信息网络犯罪而提供银行卡卡账户或者收款码等收取款项的。后来，又受他人指示为其犯罪所得代为转账、套现、取现的。可以认为，行为人事前提供信用卡账户、收款码的行为属于对正犯实施的网络犯罪的参与，构成对正犯者犯罪的帮助；事后又为其代为转账、套现、取现，由于行为人主观上认识到卡内钱款系犯罪所得，因而属于掩隐。行为人先后实施的两个行为侵犯了不同的法益，构成数个独立的犯罪，应予两罪并罚。

（3）明知他人实施网络犯罪活动而提供银行卡、收款码，上游犯罪的行为人不仅将行为人提供的信用卡、收款码用于收取赃款，而且还用于赃款的流转或者转移，此种情况下，于行为人而言，可以说是出于一个概况的犯罪故意，实施了一个提供银行卡、收款码的行为，属于一行为触犯数罪名，构成帮信罪与掩隐罪的竞合，从一重罪处断。

（4）明知他人通过网络实施掩隐犯罪而提供银行卡、收款码，帮助其进行自己转移的，可以解释为掩隐罪的帮助。但是，如果行为人主观上他人实施掩隐犯罪这一点缺乏明知，但有证据证明行为人可能知道他人会利用其银行卡、收款码从事网络犯罪活动的，有成立帮助信息网络犯罪活动罪的余地。

最后想说一点的是，如果行为人事前与实施信息网络犯罪活动的他人通谋，就事后为他人的犯罪所得、犯罪所得收益予以掩饰、隐瞒达成合意的，应认为行为人与被帮助对象构成共同犯罪。这可能导致罪行失衡的现象。对此解决的路径有二：一是对于事前与实施网络犯罪的正犯进行通谋，事后帮助其掩饰、隐瞒犯罪所得的情形，应认定为帮信罪（或正犯者犯罪之帮助犯）和掩、隐罪的想象竞合，从一重罪处断。二是，实践中网络犯罪帮助行为表现为“一对多”甚至“多对多”，因而具有“积量构罪”、社会危害性大的特点。不仅如此，在被帮助对象实施的犯罪性质和危害后果严重的场合，仅仅因帮助者对被帮助对象的性质缺乏明知而只能认定为帮助信息网络犯罪活动罪，最多对其适用３年有期徒刑，的确存在违背罪责刑相适应原则问题。因此，在立法论上，有必要对情节严重的帮助信息网络犯罪活动的行为配置更为严厉的法定刑（可以考虑增设“３年以上７年以下的有期徒刑”）。这样一来，不仅有利于实现本罪刑罚配置的合理性，而且还可以避免上述刑罚适用失衡的现象。

总而言之，帮信罪是从共同犯罪演化而来，本质上是对他人信息网络犯罪行为的协力或者加功，是帮助犯；而掩隐隐罪性质上属于赃物犯罪，是对他人的犯罪所得及其收益的处置，与被帮助对象之间不属于共犯关系，对两罪的性质及其关系的解释必须立足这一点进行。

第二单元  帮信犯罪与掩隐犯罪的罪数关系问题

【案例3】2021年12月，被告人冯某为谋取非法利益，在明知他人可能利用信息网络实施犯罪的情况下，仍将自己名下工商银行卡、浦发银行卡以及微众银行账户提供给他人转账操作。被害人资金50万元先进入工商银行，再进入微众银行，最后进入浦发银行。后被告人冯某按照上游犯罪分子指示，至ATM机线下取现50万元，并从上游犯罪分子处收取好处费2万元。

【案例4】2019年12月至2020年9月，被告人宋某、李某在担任某通信公司客户部产品经理和业务助理，负责物联网卡审核和监管过程中，明知多家电子科技公司以虚假资料申购物联网卡，仍审核发放40万张物联网卡，并在上述物联网卡被上级单位多次通报“机卡分离”、“涉电信网络诈骗”等预警的情况下，将涉案40万张物联网卡导入“白名单”，以逃避监管。2020年9月12日，电信网络诈骗分子使用其中1张物联网卡登录微信，冒充领导诈骗被害人侯某琼人民币5万元。

（一）主要问题

1.帮信犯罪与掩隐犯罪的罪数关系问题？

2.帮信、掩隐犯罪与国有公司人员滥用职权犯罪等其他犯罪的罪数关系问题？

（二）研讨

发言（每人5分钟以内）：

1.周辉 南京市六合区人民检察院

很荣幸能够参加今天的研讨活动，下面我结合案例3谈谈帮信犯罪与掩隐犯罪的罪数关系问题。

对于冯某的行为，有两种观点：第一种观点认为，冯某构成帮信罪、掩隐罪，应当数罪并罚。该观点认为，帮信罪不适用于事后的帮助行为，被帮助对象限于犯罪准备或者犯罪行为实施过程中的利用信息网络实施犯罪的行为人，掩隐罪发生于利用信息网络实施犯罪既遂之后。对于被帮助对象犯罪既遂之后行为人实施的帮助转账等行为，应认定为掩隐罪。案例3中，行为人冯某事前提供一级卡工商银行，事后又参与浦发银行取现，对于事前供卡，构成帮信罪；事后取现行为，则构成掩隐罪，两行为之间相互独立，应当数罪并罚。第二种观点认为，冯某构成帮信罪、掩隐罪，应以较重的掩隐罪处罚。该观点认为，帮信罪中的帮助包括事后帮助，行为人事先提供银行卡，事后又帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，应以处罚较重的掩隐罪定罪处罚。

我个人观点是，冯某的行为构成帮信罪、掩隐罪，应以较重的掩隐罪定罪处罚，理由如下：

第一，帮信罪可以包括事后的帮助行为，行为人冯某构成帮信罪。帮助行为正犯化是帮信罪的设定缘由，但对帮信罪的把握还需要回到刑法条文本身。从刑法条文来看，帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形。换言之，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。本案中，行为人冯某明知他人利用信息网络实施犯罪，事前供卡、事后又帮助掩饰隐瞒，违法所得数额达到“情节严重”的标准，符合帮信罪的构成要件。

第二，行为人冯某取现行为构成掩隐罪。掩隐罪要求明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。本案中，行为人冯某供卡后，上游犯罪分子又安排其取现，此时行为人已经明确认识到卡内钱款为犯罪所得，再实施相应转账、取现的行为符合掩隐罪的构成要件。

第三，本案应当整体评价从重以掩隐罪定罪处罚。首先，本案针对同一笔被害人资金，行为人事先供卡、事后取现，取现行为建立在供卡行为基础之上，行为具有连贯性、紧密性，应当整体评价。其次，从主客观上看，行为人通过出租、出售自己账户谋取非法利益，帮助上游犯罪分子完成犯罪，属于电信网络犯罪中间一个环节。行为人基于一个犯意，同时触犯了两个罪名，应当择一重罪处罚。这也符合刑法第287条之二第3款的规定。最后，数罪并罚无疑会加重行为人罪责。在办理电信网络犯罪案件时，我们不仅要遵循刑法规定，也要考虑刑事政策精神，对于犯罪分子的惩罚，要在综合犯罪行为的社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性的基础上，做到罪责刑相适应。

2.霍亦 南京市鼓楼区人民检察院

自断卡行动以来，电诈关联的帮信罪、掩隐罪频发，犯罪手法和模式层出不穷，在办案中经常会遇到定性和罪数问题的困扰。

我们办理了案例4这一起通讯公司内部人员涉嫌帮信案件。通过这个案件我们发现，一些负有审核、监管等工作职责的国有公司人员，甚至是国家机关工作人员的渎职行为，客观上也会为电信网络诈骗等违法犯罪行为提供帮助，那么其渎职行为能否构成帮信罪，又能否认定国有公司人员滥用职权罪，对其行为应如何评价？

首先，渎职行为能否构成帮信罪应结合个案具体分析，本案宋某、李某的渎职行为符合帮信罪的构成要件。二人的行为客观上为电诈提供了帮助是毋庸置疑的，但是该类通讯公司内部从业人员可能没有非法谋利的故意，甚至会辩解是为单位业绩考虑，此时要注意审查行为人究竟是单纯的不正当履职，还是明知可能为他人实施犯罪提供帮助而故意为之。所以关键在于行为人主观明知的认定。两高2019年关于帮信罪的司法解释第十一条第一款规定了几种情形，其中一种是“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，有相反证据的除外。《电诈解释（二）》第八条第二款也特别规定了电信、银行、网络支付等行业从业人员履行职责或提供服务中主观明知推定的情形。正如本案中的宋某、李某，作为专业人员，对于“机卡分离”可能诱发的犯罪风险有超出一般人的认知，且在违规出售的物联网卡多次被通报出现在电诈高危地区的情况下，仍将有关物联网卡拉入“白名单”帮助逃避监管，足以认定其对上游犯罪提供帮助持有放任的故意，符合帮信罪构成要件。

其次，这种情形认定为国有公司人员滥用职权罪存在一定的障碍。宋某、李某的行为属于不正当履职的滥用职权行为，但国有公司人员滥用职权罪的入罪条件要求“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”的结果，在上游犯罪为电诈的情况下，被害人往往是个人，这个危害后果能否评价为国有公司人员滥用职权罪构成要件中的“损失”存有疑问。需要指出的是，在国家机关工作人员滥用职权罪中则有所不同，其入罪条件的表述是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，如果在实践中，通讯、网信等单位中负有监管职责的相关国家机关工作人员存在疏于审核、怠于监管的情况，致使电诈发生，那么电诈被害人的损失属于“人民利益遭受损失”，可以认定为滥用职权行为的危害后果，达到追诉标准的，构成滥用职权罪。

最后，通过以上分析，我们认为，在实践中帮信犯罪和滥用职权类犯罪完全有可能同时构成，但行为人实际上只有一个行为，同时满足两罪的构成，侵犯不同的法益，属于想象竞合，应当从一重罪处罚，这种处理也符合帮信罪第三款的规定。

与谈（每人8分钟以内）：

1.杨俊武 南京市人民检察院
各位与会领导、专家、教授及一线办案同仁大家好！在电信网络诈骗“支付结算帮助行为”类型中，“支付结算型”帮助行为又可以划分为“供卡型”、“供卡+转账型”、“转账型”三种类型。“供卡型”主要是指行为人仅实施“两卡”的收购、出租、出售等行为，未实施后期的转账等其他帮助行为；“供卡+转账型”主要是指行为人既实施“两卡”的收购、出租、出售行为，又实施后期的资金接收、流转行为；“转账型”主要是指行为人仅实施后期的转账、资金流转帮助行为，而未实施其他帮助行为。

目前，在司法实践中，对于单纯的“供卡型”帮助行为，符合“出租、出售信用卡”、“未实施其他行为”、“明知他人利用信息网络实施犯罪”主客观要素特征，可以认定为帮信罪；对于“转账型”帮助行为，则需要区分所帮助对象实施的网络犯罪行为类型是网络赌博型还是电信网络诈骗型。如果所帮助的对象实施的是网络赌博犯罪，行为人将赌资在多个账户之间多次转账，帮助完成赌客账户和上游网络赌博平台关联账户之间的资金流动，其帮助行为是上游网络赌博平台获得犯罪所得的重要条件，此时转账帮助行为发生在网络赌博平台相关犯罪行为实施之中、既遂之前，其主要作用在于促进上游犯罪的完成和危害结果的实现，帮助转移的赌资属于非法往来款项，无法认定为犯罪所得，如果行为人符合主观“明知”要件，可以帮信罪定罪处罚。如果所帮助的对象实施的是电信网络诈骗犯罪，帮助行为人通过多级卡将涉案资金分层转移，帮助完成网络诈骗被害人和诈骗团伙关联账户之间实现资金流动，此时所转移的资金如果可以证明为犯罪所得，可以掩隐定罪处罚。

那么，对于行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗银行资金，且行为人还实施了代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，应当如何评价认定？应当认定为一罪还是数罪，认定为一罪的话，应当认定为帮信罪还是掩隐罪，一直争议较大。

从案例3叙述的犯罪事实，行为人冯某明知他人可能利用信息网络实施犯罪的情况下，仍提供其名下的三张银行卡给他人用于转账操作，后按照指示将被害人的50万元资金再线下取现，并收取明显高于市场的好处费2万元。冯某的行为就属于“供卡+转账型”的帮助犯罪，那么如何区分是帮信还是掩隐，是一罪还是数罪？可以从主客观相统一的行为视角，区分两个罪名的适用范围。

对“供卡+转账型”的帮助犯罪，这里还要区分两种不同情况：第一种，行为人在向上游犯罪人“供卡”时，上游犯罪人就明确告知其需要在现场、刷脸等配合转账服务。第二种，如果行为人向上游犯罪人“供卡”后，上游犯罪人又安排行为人配合转账、取现服务的，甚至安排行为人帮助完成他人“供卡”后的取现服务等。针对这两种情况如何评价，先和大家分享一个案例：刑事审判参考第 1243号指导案例，被告人张某因琐事与被害人赵某、董某发生争执。其间，张某用尖刀向董某面部猛砍一刀，董某逃离后，张某用尖刀向赵某颈、左肩、胸及左臂等部位猛刺数刀，赵某因左腋动脉离断及有肺破裂致失血性休克死亡，董某面部所受损伤经鉴定为轻伤一级。那么该案的定性是成立故意杀人一罪还是故意杀人和故意伤害两罪？法院最终以故意杀人罪一罪追究张某的刑事责任。

一罪与数罪的认定并非以单纯的行为个数为标准，而是行为人外在的客观行为与内在的主观犯意的结合。依据犯罪构成标准说，确定是一罪还是数罪，应以犯罪构成的个数为标准：具备一个犯罪构成的，构成一罪；具备数个犯罪构成的，构成数罪。犯罪构成的标准强调的是主观要件和客观要件的统一。作为犯罪主观要件的犯罪心态（故意和过失）以及在该犯罪心态支配下的犯罪的客观要件（行为和结果）在犯罪构成中居于主导地位。在一定意义上可以说，犯罪构成的标准就是行为人在主观心态支配下实施客观行为的认定标准，不同主观心态与不同客观行为的结合决定了某一犯罪行为究竟是一罪还是数罪。其中尤其是客观行为，在区分一罪与数罪中具有举足轻重的意义，它在很大程度上决定着犯罪的个数。

在行为人实施多个连续的、近似的自然行为，若其主观心理是同一的犯罪故意或概括的犯罪故意时，明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但对于自己的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象的认识处于不确定状态，即属于对危害结果范围认识不明确的概括故意。如果行为人实施犯罪行为时对其行为造成多大的危害结果以及波及的犯罪对象并无明确认识，这种概括故意作用下的行为人实施行为时的客观表现以及危害后果可用一罪进行综合评判。换言之，在一定的概括故意下实施的连续行为，如果行为人对行为性质和行为对象均有明确认识，仅对危害结果存在不明确认识的情形下，可认定为系在一个主观犯意下实施的整体行为，构成处断的一罪。

所以，对于第一种情况，冯某在“供卡”时，就明确知道需要其在现场及刷脸等配合转账服务，行为人系在该主观帮助故意的支配下，短时间内连续实施了“供卡”和配合转账的行为，该行为客观上可以评价为“支付结算型”帮信罪行为，可以认为是同一个帮助犯罪故意的支配下实施的连续行为，冯某对行为的性质及行为对象均有明确的认识，虽然取现行为造成了另一个危害结果，也属于在同一犯意下对危害结果范围认识不明确的概括故意。在一定的概括故意下实施的连续行为，可认定为系在一个主观犯意下实施的整体行为，构成处断的一罪。从主客观相一致的角度，可以将该行为一体评价为帮信罪，而不宜人为切割为“供卡”行为构成帮信罪、配合转账行为构成掩隐罪，对冯某以帮信罪一罪定罪处罚具有法理上的依据。对于第二种情况，行为人向上游犯罪人“供卡”后，上游犯罪人又安排行为人配合转账、取现服务，且获得了明显不合理的好处费，可以认定此时行为人已经明确认识到卡内钱款为犯罪所得及其收益，再实施相应转账、取现等行为的，应当认为行为人犯意升高，应从重认定掩隐罪，其“供卡”的行为是为之后的“取现”行为做铺垫，供卡是手段，取现才是最终目的，可以评价为牵连犯，从一重，是处断的一罪，此时不宜以数罪并罚对其行为加以从重苛责。以上为个人现点，仅供探讨。

2.杨新慧 最高人民检察院法律政策研究室

非常感谢我们江苏省院南京市院，还有我们六合检察院举办108号探案的研讨会，我非常的荣幸能参加这一次研讨会，也感谢我们主办方提供了一个非常好的学习和交流的机会和平台。刚才我认真的聆听了我们第一单元的，包括我们第二单元的检察同仁，各位领导和专家的发言还有分享。我感觉前面的第一单元的张主任已经把“两高”对于帮信和掩隐案件办理的情况做一个比较全面的介绍；然后臧律师从实务的角度也提供了一个很新的思考和思路；钱教授从学理的角度对帮信的、掩隐的法律适用问题，特别做了一个理论上的分析和阐述；刚刚我们是市检察院的杨主任，也把我想举的案例也给举完了。我觉得再加上这个一单元和二单元的题目的设置本身来看，两个单位的案例可以说是你中有我、我中有你。一单元的嘉宾把我们二单元的问题也解决的差不多了，到我这我感觉就没有啥特别需要再说的了，所以就没有啥新观点，没有创新性，但是基于会议的安排，我还是想做几点注意性的提示。

第一个，我们现在帮信和掩隐法律规范，它的供给是比较丰富的，也就是说我们刑法规范还是写的比较清楚的。我们刑法287条之二的第三款已经明确的规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，要依照处罚较重的规定定罪处罚。”然后，相关的司法解释和司法解释性质的文件，也都对这个问题有一个比较多的关注。从我们现在两高的司法解释和会议纪要数量看得出来，我们实践当中对帮信和掩隐罪的分歧和适用上的标准上不统一这个问题确实是应当给予足够的重视。在此，我还是再重申一下，我们的刑法和司法解释其实都是很清楚的，如果只有供卡的行为的情况下，我们是按照帮助一罪来处理的；然后有供卡再加上帮助转移取现的行为，那么原则上来讲，按照刑法的规定，它是以掩隐一个罪进行评价。

那么，在此我想就重提一下我们前面学者、专家提到的一个问题，我也想回应一下，表达一下我自己的一个看法。关于行为人到底能不能对掩隐的行为成掩隐共犯的问题。在掩隐的环节，上游犯罪已经实施完毕了，然后到了掩隐的环节的时候，供卡人能不能成为一个掩隐的帮助共犯呢？我个人觉得从这个从罪责行相适应和主客观相统一的角度来考虑，如果要是说完全依附于上游犯罪是否既遂，来判断供卡的这个行为来定性是掩隐的共犯还是帮信，我觉得对于行为人来说可能要超出他的主观认知，客观上可能也会造成造成刑罚适用上的一个不平衡。具体说，那假如说上游犯罪人或者是说我有这个掩隐意图的人，在前期实施上游犯罪时，就大量地收集了供卡的卡号，那么他在什么阶段使用银行卡，直接决定供卡人行为定性，可能会超出供卡人的主观认知。从刑法歉抑和主客观相统一这个角度来讲，我倾向性认为可以定帮信适用轻罪比较恰当。对于这种就是偶然性比较大的入罪的这种可能性的情况下，对行为人的罪名选择上面，选择就轻的一个罪来适用，这是第一个问题。

第二个问题就是具体的司法实践当中，这个也是提供一个思路供大家参考。

我们在办案的时候还是要坚持行为人的主客观统一，因为客观上我们现在掩隐犯罪的数量确实是递增了，为了防止我们这个掩隐的本身，因为它没有设置入刑的门槛而导致的掩隐大量入刑，也为了避免出现不合理的处罚，或者是和上游犯罪罪行倒挂的这种情况，那么对于那种仅仅是协助配合组组织者转移赃款的这些卡农，在认定的过程当中是不是我们可以考虑认定为从犯。从这个角度能够实现一个罪责刑相适应的这么一个要求，这也是我们刑法的基本原则。这是第二个问题。

第三个我想提一下我们在关于案例四里面给出的这种情况，我刚才听我们承办人做了一个汇报和介绍，因为这个案例我当时看到的时候，就和我们部里的同事和领导也进行一个讨论，他也给出了我在最开始拿到这个案例的时候相同的疑问，通讯公司的员工他在没有获取个人利益的情况下，为什么要这么做？我对这种新类型的案件事实的认定和分析，我觉得应该更加谨慎，尤其是前面行为和危害结果之间间隔的介质比较多，因果链条比较长的情况下，尤其是要保持谨慎的的态度。具体到我们这个案例，通讯公司的员工，他加入白名单是一个什么操作，会导致什么后果？我们能不能进一步的去思考他没有获利的情况下，这么做的动机是什么？另外，40万张卡听起来是一个很大的数字，那是什么样的情况下允许他一次性办理这么多张卡，那么对于物联网卡的管理，我们的通信公司有没有制度漏洞，这些我们办案的时候都可以去做一些思考，是不是可以考虑通过检察建议或者是说其他的方式来堵塞管理上的一些漏洞，确实可能会发现一些公益诉讼的案件线索，不一定所有问题都诉诸刑法才是最好的解决办法。

那么关于他的行为定性问题，我个人认为还是不宜突破法律的明确规定，还是要坚持罪行法定的原则。对于国有企业公司人员的滥用职权罪，因为要求的是造成国有企业的财产性的损失。那么这种情况下，如果我们要把他这个国有企业员工的行为，因为他滥用职权行为造成了被害人的财产性的损失，把它以168条来评价的话，是不是突破了168条本身的刑法规定，我觉得还是要坚持遵循罪刑法定原则，至于他的行为是否可能构成帮信罪，我觉得还是如果符合帮信罪的犯罪构成，这个是没有入罪的困难的。

实际上我们目前为止几个已经出台的司法解释，还有司法解释中的文件在内容上确实是有交叉和重叠的，反复进行解释，而且我们地方检察院去反映这个理解和适用上也存在困难，对于某些问题的认定需要查找多个司法解释来解决，这个也是两高下一步可能要通过进一步的规定能够“一揽子”解决相关的问题，能够减轻我们的司法实践的一些适法的负担。

最后，我很想说我们目前的这种研讨学习方式非常的好，大大的改善了我们以前单兵作战的学习模式。以前，有什么问题我们要可能主要跟同事切磋跟领导探讨，自己去找书学习，但是现在我们可以聚在一起，把我们心中的疑问都拿到平台上，把我们的观点晒出来，可以供大家批判，也可以供大家学习，互相以提供不同的思路，很多人来给案件来把脉。我觉得这种机制非常的好，而且我对我们现在108号探案很感兴趣，我觉得我们选题也非常的贴合实际，能够回应司法实践的难点，回应理论研究的一个热点。我对选题产生的机制也非常的感兴趣，我个人觉得这个机制是可以推广和借鉴的，如果要是有可能的情况下，我认为这也是可以复制的。因为这个机制对于我们的业务能力水平提高，还有提高司法公信力，实现司法公正都有很大的帮助。以上发言仅代表我的个人观点，如果有不当之处，所以请各位专家、领导、同仁们批评指正，谢谢大家。

3.马春晓 南京大学

前面两位承办检察官和两位检察同仁就这个主题已经发表了全面的意见，我在此基础之上做一个补充。我下面分享三点观点。

一、帮信罪与掩隐罪的法条逻辑关系

判断罪名竞合的前提是准确厘清条文之间的逻辑关系。从条文规定看，原则上帮信罪与掩隐罪具有不同的保护法益和构成要件行为。

因此，实践中通说观点认为帮信罪与掩隐罪之间存在互斥关系，即以上游犯罪既遂时点为分界，发生在上游犯罪既遂之前的为帮信罪，上游犯罪既遂之后的为掩隐罪。上游电信诈骗犯罪自电诈资金汇入账户时取得占有达到既遂，因此当所提供的银行卡用于接收被害人汇入的电诈资金时，提供银行卡者构成帮信，当所提供的银行卡用于转移已经汇入的电诈资金时，提供银行卡者为掩隐罪。这个观点总体上是很明确的，判断标准也很清楚，但可能并不能完全解决实践中的所有问题。

一方面，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件中只要求被帮助的是信息网络犯罪活动，而没有限制被帮助的罪名范围。互斥说似乎陷入了一种僵化的思维误区，但实际上，既然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也可以通过网络犯罪实施，那么为掩隐提供帮助的行为，也同样可以构成帮信罪。

另一方面，实践中存在同时成立帮信和掩隐罪的情形。行为人可能一次性提供了多张银行卡，有的被用于接收电诈资金，有的被用于转移资金，比如案例3讨论的就属于这种情形，按照实践中观点提供用于接受电诈资金的银行卡成立帮信，提供用于转移资金的银行卡成立掩隐。行为人也可能在整个过程中实施了多个行为，比如先将提供银行卡用于接受电诈资金，再在电诈团伙转移资金到其他账户时提供手机验证码协助转移，按照通说观点，第一个行为成立帮信，第二个行为成立掩隐。此时就涉及到本单元所要讨论的罪数问题。

具体而言，如果行为人利用信息网络为上游犯罪活动掩饰、隐瞒其犯罪所得，则会同时触犯“支付结算型”帮信罪。这种竞合关系主要体现在两罪处于网络黑灰产业链的下游环节，通过支付结算的方式为各类网络犯罪活动提供资金代收代付活动，同时帮助上游犯罪掩饰、隐匿资金来源。简言之，在为网络犯罪活动提供支付结算帮助的范畴之内，（支付结算型）帮信罪与掩隐罪可能因具体的犯罪行为产生竞合关系。学理上对此需要判断的问题是，当一个行为既成立帮信罪的本罪行为，又符合掩隐罪的规定时，如何认定“同时构成帮信罪与掩隐罪的行为”，这涉及对竞合关系的理解。

持法条竞合说的观点认为，帮助信息网络活动并非刑法分则中的一个单独罪名，而是泛指对所有在信息网络犯罪活动行为的帮助。因此，帮信罪是一般罪名，其他犯罪是特别罪名，两者是法条竞合关系，就像诈骗罪和合同诈骗罪的关系一样，原则上应当是适用特别法优先于普通法。但是由于帮信罪第三款规定了“择一重处罚”，属于刑法分则的特别规定，故在本罪于其他犯罪竞合时，应当优先适用重法。

持想象竞合说的观点认为，帮信罪与掩隐罪无法满足两罪名之间的交叉或包容关系。析言之，想象竞合说认为，帮信罪与掩隐罪保护的法益不具有同一性，侵害法益的构成要件行为也存在不同。以想象竞合进行处罚，既能够实现对于不同法益侵害事实的全部评价，实现刑法的晓谕功能，也能够实现罪责刑相适应的处罚，确保个案结论的妥当性。

应当认为，想象竞合说的观点更为合理，但也需要说明的是，由于互斥说主张用牵连关系判断帮信行为和掩隐行为，法条竞合说也主张第287条之二款属于刑法特别规定，互斥说与竞合说观点最终处理竞合关系的结论是一致的，即“择一重处罚”。如果是有先后关联性关系的帮信行为和掩隐行为，原则不数罪并罚；如果是同一被告人涉及的帮信行为与掩隐行为缺乏相应的关联性，可以考虑认定为数罪。

二、帮信罪与掩隐罪竞合的具体判断

（一）行为样态的规范判断与限制解释

2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第11条规定，行为人利用网络支付接口、收款码或其他方式对于诈骗罪所得进行取现、套现、转账的，以掩隐罪论处。这一条文强调的重点是必须完成转移资金的行为。

然而，在整个网络犯罪环节，不止包括“转移”资金行为，还包括“提供”两卡、账户的行为，如果行为人仅仅实施“提供”行为，那么应当成立帮信罪；如果既有“提供”行为，又有后续的“转移”行为，则同时在满足主观明知的情况下，则可能成立帮信罪与掩隐罪的想象竞合。

整体上，帮信罪和掩隐罪关系之所以复杂，与实践中对这两个罪名实行行为的扩大解释有密切关系：提供两卡的行为原本不属于典型的网络帮助行为，但被司法解释解释为了帮信，提升了帮信罪的适用率，提供账户的行为本不属于掩隐的实行行为，现在也变成了掩隐罪的构成要件行为。就导致了两罪在提供两卡案件中被大量重合。要解决这个问题可能最终还是要回到对两罪的实质限缩解释。

（二）主观明知的判断

就明知而言，两罪的相似之处在于行为人对上游犯罪存在概括的认知，但不同之处在于，帮信罪对上游犯罪的具体类型只能持有概括性的认知；而掩隐罪则要求对于自己正在实施帮助上游犯罪转移、隐匿财产所得或其收益的行为应当有所明知。

上述理解也得到了权威性司法规范性文件的支持。2022年3月22日最高法刑三庭、最高检四厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》指出，应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例：（2）行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。（3）明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

三、帮信、掩隐犯罪与国有公司人员滥用职权犯罪等其他犯罪的罪数关系问题

关于罪数与竞合问题区分的通说是构成要件说。构成要件的主要内容是实行行为。对于构成要件意义上的一行为，原则上应当成立一罪；对于构成要件意义上的数行为，原则上应当成立数罪。对于国有公司人员具有滥用职权行为，符合帮信罪构成要件，但不符合国有公司人员滥用职权犯罪情节要件的，只成立一个构成要件，定帮信罪；个别情况下同时符合国有公司滥用职权罪与帮信罪条件的，根据具体案件情况，从完整评价不法侵害和禁止重复评价的角度，分别考虑适用从一重处罚或者数罪并罚。

我简要汇报这么多，不当的地方请大家给予指正，谢谢。

第三单元 “跑分”行为认定及帮信犯罪中的帮助行为认定问题

【案例5】2022年1月以来，被告人鲍某在“XX支付”平台注册账号，并向该平台充值保证金，上传支付宝收款码，待收到平台转移的资金后，将其提现至自己准备的银行卡中，再通过银行转账至平台提供的银行账户中。

“XX支付”平台系无资金支付结算业务资质的“第四方支付平台”，俗称“跑分平台”，平台雇佣了财务、客服等工作人员。该平台通过招募码商，为上游商户的违法犯罪所得资金提供支付结算业务，俗称“洗钱”。码商在从事非法资金支付结算业务前需向平台缴纳一定的保证金。商户在平台内发布洗钱的消息，码商可以抢单，抢单成功后，商户通过扫刷码商在“XX支付”平台内提供的支付宝收款码方式将违法犯罪所得转移至码商支付宝内。平台客服人员确认该单是有效订单后，将该信息通过团伙QQ群反馈至平台财务人员，财务人员扣除码商相应保证金后按照商户的要求将“洗好”的钱转至商户指定的银行账户内。“XX支付”平台在整个“跑分”过程中抽取1.2%的佣金，码商抽取1.5%的佣金。

【案例6】2023年6月间，被告人徐某明知他人可能利用信息网络实施犯罪的情况下，以五千元价格向上游犯罪分子提供银行卡。上游犯罪分子供述以办理保险赔付名义要求被害人将钱款转入徐某银行卡。期间，徐某未提供刷脸、取现等帮助。经查，单向流入徐某银行卡资金额为30万元，其中，已核实被害人金额为5万元。

【案例7】2020年7月至2022年1月间，水某明知上家“A”利用信息网络实施犯罪，从沈某等人处，收购手机卡45张出售给“A”，另自行多次补办手机卡累计104张出售给上家。

（一）主要问题

1．“跑分”行为如何定性？

2. 帮信犯罪中支付结算的认定问题？

3.反复挂失补办自己的手机卡，后出售、出租他人用于犯罪的行为认定问题？

（二）研讨

发言（每人5分钟以内）：

1.周剑超 南京市玄武区人民检察院

案例7中水某多次补办本人手机卡累计104张出售给上家，是否构成帮信罪。

第一，立法目的并不排斥出售个人手机卡的行为。首先，入罪符合立法目的。帮信罪的立法目的在于惩治为实施网络犯罪行为提供各种便利支持条件的行为人或单位。以实施的网络犯罪行为来看，只要该行为对于实施的网络犯罪行为具有帮助性，在满足一定罪量要求的情形下，就应该认定为帮信罪。在明知对方实施网络犯罪行为的情形下，出售个人手机卡的行为显然对于实施网络犯罪行为具有明显的促进功能。其次，符合刑法解释的体系化。两高关于帮信罪的司法解释中，对于违法所得作出了规定，如果出售名下手机卡获利1万元，片面理解出售的是个人手机卡则不构成犯罪，则会造成司法解释体系上的混乱和适用上的偏差。

第二，出售个人手机卡和他人手机卡的行为社会危害性相当，区分入罪并不合理。评价一行为是否构成犯罪的前提条件需确认该行为是否侵害了法益。在主观明知确定并实施了出售手机卡的行为，则在客观上助益了上游信息网络犯罪活动，具有显然的社会危害性。本案中，水某多次补办其本人名下手机卡104张并予以出售，其行为与出售他人手机卡均帮助了电信网络诈骗等上游犯罪嫌疑人，而非出售自己名下手机卡就没有起到帮助作用，出售他人名下就起到了帮助作用。两种行为的社会危害性相当，均有处罚必要，也符合当下从严打击电信网络犯罪刑事司法政策。

第三，不能用司法政策代替刑法的规范判断。从法规范上看，水某的出售个人手机卡并获利的行为完全符合帮信罪的犯罪构成。而《断卡意见（二）》在位阶上属于多部门出台的规范性文件，其将出售、出售手机卡的情形限定于他人手机卡的，本质上是基于典型出租、出售手机卡行为的刑事司法政策考量。但不能用刑事司法政策代替刑法的规范性评价。

第四，入罪符合民众的一般法感情。明知上游利用信息网络实施犯罪活动，出售他人名下手机卡数量达到20张构成帮信罪，出售个人名下手机卡20张则不构成犯罪，这种观点不符合一般社会民众的法感情，有违预见可能性，不利于犯罪预防和法益保护。

2.丁亚男 南京江宁经济技术开发区人民检察院

对于跑分行为的认定，有两个争议点：首先是共犯问题。“跑分工具人”帮助上游犯罪分子洗白资金，客观上是上游犯罪的帮助行为。就主观认知而言，“跑分工具人”与上游犯罪分子接触仅在于“洗白”行为，对于上游犯罪本身不存在共谋或商议，“跑分工具人”只是在平台上接受“任务”，只是网络不法产业链条上的一个环节，仅单纯向上游犯罪分子提供帮助，原则上不宜以上游犯罪的共同犯罪论处。

其次，关于帮信罪与洗钱罪、掩隐罪区分。其一，“跑分工具人”对于其帮助转移的资金的主观认知，这一方面，可从“跑分工具人”的行为持续性、接触资金情况、资金转移方式、获利情况等综合认定。在非法平台注册账号，长期从事资金短期大额转移，获取佣金，能够推定其认识到所帮助转移的资金是犯罪所得。其二，客观层面，只看行为构成，注册平台提供账户并实施后续转账帮助行为，这是典型的支付结算型帮信行为，而提供资金账户协助资金转移也是“洗钱”方法之一。但单纯的提供资金账户的行为，不构成掩隐罪，而在提供资金账户之外，继续实施转账等支付结算行为，则符合掩隐罪的构成要件。纯粹行为区分难度较大。但一般理解，帮信罪规制的上游犯罪既遂之前的辅助行为，而掩隐罪发生在上游犯罪既遂以后，属事后帮助行为，同时这牵连资金违法性的问题，只有犯罪所得及其收益才构成掩隐罪对象。因此，行为相似时区分两罪需要具体判断跑分行为的介入时间，也就是“跑分工具人”提供的卡是否直接接收被害人被骗资金。上游犯罪即已经完成，再为上游犯罪提供资金结算帮助，转移资金，就超出帮信息罪发生的时间节点，进入掩隐罪规制范围。

对于案例6中帮信行为中支付结算的认定问题？有一种意见认为，被告人徐某在供卡行为之后，但未实施刷脸等验证服务或转账、套现、取现等行为，根据《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第四条的规定，不应认定为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条“支付结算”行为，所以，不应认定徐某犯罪。我认为上述意见不妥当，是对于《纪要》内部条文关系及与《解释》对应关系的误解。尽管徐某并未实施《纪要》第四条所要求的支付结算行为，但是根据《纪要》第五条的规定，徐某供卡行为的评判应当结合行为实际造成的违法后果，徐某明知他人可能利用信息网络实施犯罪的情况下为牟利供卡，已有犯罪主观故意，而卡内流水已经达到30万元，其中查证电诈资金五万元，远超三千元，已经构成《纪要》第五条对于《解释》第十二条其他情节严重情形的解释。《纪要》并不否定《解释》的效力，《纪要》第四条与第五条也不是对立的，而是针对不同情形对于《解释》第十二条的进一步解释与补充。也就是，《纪要》对于帮信罪支付结算行为做了限制解释，要求达到二十万元才入罪，但对于单纯供卡行为，不需要犯罪人实施严格意义上的支付结算行为，而通过抬高金额，限定其他严重情节事项来实现入罪精细化，二者是同一体系内的不同面向。

与谈（每人8分钟以内）：

1.李勇 南京市人民检察院

这个单元涉及到跑分，跑分现在是两卡犯罪当中出现的一种新的类型，也是帮信当中一个新的类型，我觉得解决这个定性问题跟前面的理论基础是密切相关的。这一单元还涉及支付结算和手机卡重复挂失补办这三个问题的观点。

第一，关于跑分平台的问题。刚才丁亚男检察官他区分了情况，看加入这个跑分平台的时间节点，是既遂还是未遂，是事前还是事中，我觉得这个思路是正确的，基础理论还是帮信罪跟掩隐罪的区分标准。核心标准今天也是有广泛共识的，就是以既遂为分水岭，帮信罪最早出现这个问题的时候，我最早在检察日报写文章就是这观点。其实初期的时候，大量的承办人是没有认真考虑既遂、未遂，所以曾经一段时间帮信罪井喷。但这次讨论的时候，我说这一期主题是“王炸”的主题，我本以为这个问题已经解决了，但是实际上从收集来的案例看，还是没有解决。很多案例该定帮信定了掩隐、该定掩隐的定了帮信，且没有说理，甚至同一种类型有的地方定帮信有的地方定掩隐，所以我觉得这个讨论还是非常有意义的，能引导我们的司法实践跟上理论上的主流甚至通说的观点。丁亚男讲的跑分，我觉得按照既遂、未遂的分水岭仍然是以一贯之的。

那么跟它密切相关的一个问题就是，跑分平台涉及到掩隐罪能不能作为帮信的对象，如果说掩隐能作为帮信的对象，这个案例就好解决了。因为大家可以看到这个案例当中的跑分平台，其实就是一个“洗钱”平台，这个“洗钱”平台如果上游犯罪是金融犯罪等特定的犯罪，那就定洗钱罪，这个平台本身定洗钱罪。如果是普通犯罪，那这个平台本身就是要定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们今天讨论的不是要对平台本身进行定性，是定本案的嫌疑人加入了跑分平台，给跑分平台供卡、提供帮助。如果说帮信罪的对象可以是掩隐罪，那就没有问题。我们本案的嫌疑人就是为跑分平台提供帮助。如果说帮助的对象可以是掩隐，而跑分平台是典型的网络方式进行掩隐，如果在跑分的钱既遂之前，加入并且提供帮助，那就是帮信。如果这个跑分平台的钱转到第三人张三的卡，从张三的卡然后再到本案的嫌疑人，这时候怎么办？这是既遂之后了，上游跑分平台的帮助掩隐已经既遂了，既遂完了之后又转了一层，这叫掩隐的掩隐，定性还是掩隐罪（如果跟跑分平台有共谋符合共同犯罪的则是掩隐罪的共同犯罪）。所以刚才最高检杨新慧检察官也讲到，原则上大家也都同意，帮信的对象可以是掩隐，如果是未遂之前定帮信，那么之后就成了掩隐的掩隐。就本案来讲，他知道这个线下支付平台是一个跑分平台、洗钱平台，也就是说明知这个平台是用网络来进行掩饰隐瞒犯罪组织活动，他提供相应的帮助，那就是帮信，所以我觉得这样以既遂、未遂为分水岭还是比较容易解决的。这是第一个问题。

第二个问题是支付结算，单纯提供银行卡，没有提供刷脸认证等，按照《断卡纪要》不属于支付结算。如果一个案件，他提供银行卡，但是就没有提供刷脸、取现，就提供一张卡，但卡内单向流向资金超过30万，怎么办？或者曾经被行政处罚过，怎么办？居然实践中有承办人认为，那就不定罪，这个是重大误解。《断卡纪要二》当中讲的仅仅提供卡没有提供刷脸套现等服务的，是指不属于支付结算20万资金，不定帮信，但是如果数额超过30万，或者提供三次以上，或者受过行政处罚或者违法所得2万元以上，仍然是要定帮信的。正如刚才丁亚男讲的，《断卡纪要二》跟《解释》和《断卡纪要一》之间不是冲突的关系。因为《2019年解释》列举的严重情节有7种情形，只有第二种情形是支付结算金额20万元以上，如果你不满足第二项，但是你满足了三个以上的对象，违法所得1万元以上，或者广告投放资金5万元以上，或者两年内受过行政处罚或者其他严重情节的，仍然是可以定的。其他严重情节包括哪些情形呢？《断卡纪要二》里面就讲，2020年《会议纪要》第五条规定，出售、出租信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，卡内资金超过30万元的，属于《解释》第十二条当中的“情节严重”。所以千万不要认为20万支付结算就把前面的解释内容给废掉了。从效力位阶上来讲，《断卡纪要》只是两高部门之间的纪要，显然不能够废除司法解释的规定，而且两个解释之间不冲突。我为了弄清楚这个情况，曾经问过起草人，目的是把20万到30万之间的单纯供卡的行为作出罪化处理。

第三个问题是反复挂失。《解释》当中写的是他人的手机卡，如果是本人的手机卡呢，原则上不定。《理解与适用》解释了当时司法解释起草人的意图，即三大运营商1个人只限办5张手机卡，最多办15张，这种15张单纯提供手机卡，出于宽严相济的考虑，缩小打击面就不定了，所以限定于他人15张以上。但是没想到的就是我们玄武刚才汇报的案例，他钻了这个漏洞，虽然三大运营商你只能办15张，但是办15张，一个月之后挂失再办15张，一个月之后再办15张，他办了100多张，给上游电信诈骗集团使用，这个行为显然是应当作为犯罪处理的。所以这个司法解释只是列举当时三大运营商的情况，但是预见不到实践当中还有人这么去干，钻这个空子。所以千万不要去机械地理解司法解释的条文，还要看社会危害性。

但是我还是有一点疑点，就是帮信的对象到底能不能是掩隐本身，我还是多少有一些疑惑。好，在总结环节再说，谢谢大家。

2.任素贤 上海第二中级人民法院

正如刚才李勇主任说的这是一个“王炸”主题。2020年9月至今，我们司法实践中帮信罪的案件数量开始大幅度上升，讨论到现在我们已经讨论了三年多，现在是个什么样的情况呢。这个问题它始终是反复的需要我们去讨论的时候，这本身它就是一个问题，也就是说这个问题在我们实践中非常重要，而且实践中我们一直需要解决。所以我今天主要从两个方面来分享。第一个方面就是我们司法实践中它究竟存在怎么样的困惑。第二部分帮信和掩隐的法律定位。

我先说一下我们司法实务中究竟存在什么样的困惑。正如刚才检察官和李勇主任所讲，收集的案例发现本来应该定帮信的定了掩隐，有的应该定掩隐的定了帮信。我们的会议纪要已经有了一、二，不断出现这样的一些法律规定之后，依然还出现司法实践中的一些困境，我们就得想一想，我们的问题究竟是什么？昨天到出差之前，我们的法官专业委员会就专门讨论帮信和掩隐的一个问题，这个问题和我们现在这个问题不一样，但是我觉得可能是能揭示出我们现在帮信和掩隐的问题究竟是出在哪里。定了掩隐，被告人现在是退赃了，他要退多少，他现在想把上游犯罪的电信网络诈骗的所有金额一共是30多万，在我们的二审期间，想把所有的钱都退掉，我们收不收？如果收，会带来一个问题，掩隐的下游犯罪，他可不可以帮上游犯罪来退赃？如果可以，那我们之前的司法实践中很少出现掩隐的下游犯罪帮上游犯罪来退赃，但是我们现在出现这样的情况，为什么？这是第一个问题。第二个问题，现在帮信和掩隐区分以后，根据会议纪要，提供两卡并代为转账、套现、取现、提供刷脸服务的，我们就定掩隐，那带来了什么问题呢？带来了我们司法的一线人员觉得定掩隐太重了，罪责刑明显不相适应怎么办？就像我们现在做法一样，我给你定从犯，那主犯在哪？我们原来定主从犯是怎么定的呢？根据你在共同犯罪里面的作用，地位的大小，是不是起次要或辅助作用，来给你定罪。但是在掩隐里面，不是考虑作用地位大小，而是我现在不得已，因为罪责刑太重了，我要判到3年5年以上怎么办？我给你定了从犯，把这个最终的刑罚降下来，这和我们以前的做法也不一样。第三个问题，我们前面一直在说，我们对两罪之间的区分是看你上游是不是既遂了这样的一个思路，但是我们在司法实践中碰到的问题是，所有的案子你能查清被告人在做这件事情的时候，他是上游还是下游？你现在能知道上游已经既遂了吗？你现在能知道我提供两卡，我代为转账、套现、取现的时候，上游犯罪他已经实施完毕了吗？这个就是我们司法实践中我讲的第三个困境。我们现在有个案子，为了查清这个，就跟着被告人到了现场，看你几点钟到那提供两卡、几点钟去刷脸的。我们后来提出一个观点，如果我早早就到了现场，看着对方实施这样的犯罪行为，我在旁边等着，等你的行为实施完毕，再打入我的账户，提供刷脸服务，他为什么是共同犯罪？我们实践中出现了各种各样的问题，而这些问题产生的原因，我觉得是两个方面，一是法律定位，二是其中有很强的逻辑性在里面。

所以下面第二个问题，我就想讲讲帮信和掩隐的法律定位问题。首先我们先讲帮信，因为掩隐大家都知道这是一个下游犯罪，但是帮信到底是上游还是下游？如果是上游犯罪，一个上游犯罪为什么会和下游犯罪之间出现了竞合呢？我们先要看看帮信罪的法律定位，帮信罪的司法实践中，我们现在看到的理论观点主要是两种，第一种观点是共犯行为正犯化，把给电信网络诈骗实施帮助的人提出来作为正犯来打击。也有人说他是一个独立的正犯，但是无论是独立的正犯还是共犯的正犯，都是共犯，是从共犯中分离出去的。第二种观点认为是一个特殊的量刑规则，还是共同犯罪，但是对这样一个提供电信网络诈骗的帮助行为的人，我给你做一个特殊的量刑方面的考虑，这是理论上的主要评论。这两种观念有一个共同点，即都认为帮信罪是共同犯罪里面出来的，无论是分离还是不分离，是特殊量刑规则还是独立的正犯，都是共犯。好，如果一个罪是共犯，那也就是它是一个上游。一个上游的共同犯罪为什么和下游的掩饰隐瞒会交织在一起，导致我们现在会说帮信罪的对象可以是掩饰隐瞒，在传统犯罪里面我们是不会碰的，但是我们现在碰它的原因就是就是帮信罪的犯罪行为表现：支付结算，因为帮信罪的行为模式主要有三种，一：技术支持，二：广告推广，三：支付结算。我们怎样理解支付结算？如果支付结算是掩饰隐瞒，那就是下游，但如果是个共犯，那就是上游。我们现在产生风险原因就是支付结算，认为它带有掩饰的性质。我想当初刑法修正案出现帮助信息网络犯罪活动罪的时候，利用三种情况方式去做，一开始并没有像我们现在这样统一用法，我们现在要打击电信网络诈骗那种帮助的，我们找来找去找到了这个罪。但是这个罪名有一个先天的问题，这个问题就叫做支付结算，因为支付结算是什么？有钱出来了，有赃款出来了，我给你提供帮助，那就导致说有赃款出来了那不就是掩饰隐瞒了吗？如果是这样，那帮信罪的空间在什么地方？我们如果都定掩饰隐瞒，那以后我们在什么样的情景之下，才能定帮助信息网络犯罪活动罪。

所以在2022年1月份的时候，中国刑法学会是专门开过一个帮信和掩隐的研讨会，在研讨会的时候我们特地搜集了一下全国关于这两个罪名的犯罪案件数量，发现2020年9月份之前，上海的数量是个位数，2020年之后它的数量开始激增，跑到了全国的第四位，有的基层法院可能已经是第一位了。但是这几年随着《纪要二》出来以后，这个数量已经不是第一，有可能已经被掩饰隐瞒取代了，也就是出了这个会议纪要以后，掩饰隐瞒已经是翻倍的涨。在我帮高法做帮信和掩隐的司法解释前期的调研之后，发现掩隐罪有的地方的增长比例已经达到了十几倍，我们不定帮信而定了更重的掩隐，这是不是我们现在无论是司法解释，还是我们刑事政策，是他们所想要往这个方向鼓励的呢。

我想我们今天开会讨论到现在，大家有一个共识，就是肯定不希望帮信的数量和掩隐的数量一直居高不下，有没有什么方法能把它给打下来，这也是我们今天要讨论的一个方面。如果我们把帮信的支付结算等同于掩饰隐瞒的话，在司法实践中就会出现一个现象，只要提供两卡就是帮信，提供两卡代为转账、套现、取现并提供刷脸的就是掩隐，帮信罪里面的法条的构罪要件和我们现在司法实践会不会存在不完全契合的现象。因为它的法条是有规定的，要有支付结算的这样的一个行为，支付结算行为怎么样来体现？

关于帮信和掩隐，我最后说一下我个人观点，无论是会议纪要还是法律规定，我们都要严格按照现在的规定来办的话，就要注意到，两会期间会议纪要也明确规定了，帮信罪的前提是明知他人实施犯罪，而掩隐罪的前提是明知是犯罪所得及其收益，但是在司法实践中，什么是明知他人实施犯罪呢？什么是明知是犯罪所得及其收益呢？有的法官、检察官跟我说，我们现在司法实践中很难做出一个明确的区分，就是因为我们现在的证据情况，有的时候连上游犯罪和下游犯罪，我们的证据都不一定能够很清楚地知道，你做这件事情的时候，上游既遂了吗？下游开始了吗？搞不清。在这样的情况下，我个人认为，如果我们不知道也难以区分是明知他人实施犯罪还是明知犯罪所得及其收益，我们为什么要定更重的掩隐罪呢？在这样的情况之下，刑法的谦抑精神，难以查清他主观上是明知犯罪所得还是明知是他人实施犯罪，我们为什么不可以定相对较轻的帮信呢？这就解决了现在司法实践中，为了解决这个问题明显不相适应，然后不得不用主从，有的地方甚至觉得主从也不好定的时候，我送你一个自首。还包括，如果我们不区分共同犯罪、帮信、掩隐三个之间的法律定位的话，就像我刚才说的，我现在想要帮你上游退赃了，我现在把掩隐也提到前面作为共同犯罪的一部分一起来考量，所以我个人认为先把三者之间的定位先给准确定位好。帮信是上游犯罪。我要定帮信之前，先看看他是不是共同犯罪的一份子。这几个案例就像我们刚才李主任说的，确实存在一些交叉，但是这些交叉里面我们要看，如果在上游犯罪里面有更多的细节证明你是共同犯罪里面的从犯，先考虑共犯，共犯定不了，我们再来看看如果你是上游犯罪是帮信，但是如果我发现有明确的一些证据指向，你是有掩饰隐瞒的下游的行为，我来给你定。

最后我想说一点，电信网络诈骗里关于什么样的情形应该定掩饰隐瞒犯罪有一些规定，这些情形的规定里面有一个很明显的特例，就是掩饰隐瞒犯罪的行为带有很明显的积极性、主动性，即明知他人在做这样一件事情，我依然提供了一个明显的帮助，像现在帮信里面的帮助，即明知他人实施犯罪依然提供了两卡并刷脸，这个刷脸的行为和前面提供两卡的行为，带有一定的随附性和被动性。因为为什么要提供刷脸？因为中国人民银行为了技术上反制电信网络诈骗，要求当转账到了一定的金额、次数，需要提供刷脸，这个时候提供两卡的人不得不去提供刷脸。所以我想我们在区分两罪的时候，是不是在行为的主动性和积极性、被动性上做一个考量，当然了这个问题的最终解决可能还得需要我们两高出台相关的规定，比如到了一定的金额、卡数、资金等做一些规定以后，可能才能从根本上解决现在的困境。

3.江溯 北京大学

非常荣幸有机会来参加南京市检察院的研讨会，不是第一次参加这个研讨会。有一次李勇主任邀请我来参加的时候，我觉得真的是受益匪浅。参加我们实务界的研讨会总是很受益，大开眼界。

关于帮信和相关犯罪的界限，之前我们觉得理论上应该很清楚了，但是现在这一次研讨会之后，我感觉界限好像不是那么清晰了。我觉得可能这里面非常重要的原因主要是刑罚的问题，主要是因为帮信和掩隐在刑罚上的差距，所以导致我们在认定的时候，出现了很多“犹豫”。怎么样解决这些问题，我觉得不管是理论还是解释，其实都有一个有一个边界，或者说有一个限度。有的问题不是我们理论或者说司法解释能够解决的，可能有的问题还是需要用立法的方式来解决。对今天我们讨论的这一些问题，我想从三个方面谈一下，可能还不是很成熟。是作为我们探讨的帮信和帮信相关的犯罪的理论前提，在我们今天讨论案件里面其实都涉及到的几个问题。

第一个问题就是涉及到帮信和共同犯罪的区分问题，这个问题在相当长的时间里面可能都是有很大争议的，不管是理论上还是实践中。司法解释和《断卡会议纪要》有一些明确，但还是需要强调帮信和共犯二者的区别。我觉得理解帮信罪，其实最好的比方是，在年轻人之前存在这样一种关系，叫做“友达以上、恋人未满”，就是说是朋友，但是还没有到达恋人的程度。我认为帮信就是叫“违法以上、共犯未满”，它的确是违法行为，在网络空间里面给他人提供各种各样的帮助，肯定是违法行为，但是它还没有达到刑法上的共同犯罪的程度，所以我认为它是缩略版，或者说一个简化版的共同犯罪。那么它和共同犯罪的区别最核心区别还是在于，在共同犯罪的情况下，按照我们现有立法的规定，要求要有一个共同的犯罪故意，也就是这个帮助者和正犯之间，必须要有一个意思联动，这也是办卡行动，像会议纪要里面谈到的，如果是和上游的犯罪人之间存在很明确的意思沟通、相互配合，这种情况下要按照相关的上游的共犯来定，这个是正确的，那么帮信恰恰是用来规制那些没有这样的意识联络的行为。因为现在网络空间里面是大量的情况，提供帮助的人跟上游犯罪的人根本就不认识，或者说它是一种可能的融资。所以在这种情况下我们才设立了这样的一个犯罪，而且对它配备了比较相对来说比较低的一个刑罚，三年以下有期徒刑。它相对于电信诈骗的诈骗罪的共犯来说，一般来说肯定还是要轻很多的。关于这个问题我觉得首先还是应该要强调一下。

第二个问题就是我们今天讨论的关于帮信跟掩隐的区分问题，其实在设立帮信罪之后不久就已经开始有所讨论了。当时李勇主任在《检察日报》上发了文，在我们中国刑法学会的专题讨论里边，喻海松处长其实提出了不同的看法。立场上我基本上还是赞成李勇主任，包括我们今天很多报告人讲的。对于帮信和掩隐，应该原则上还是以犯罪既遂作为一个分水岭，或者作为一个划分标准。因为如果一旦是没有这样一个分水岭，产生后果是帮信和掩隐根本就无法区分了，特别是涉及到支付结算型的这样的帮信的话，根本就没有一个标准，无法区分。所以我觉得这样的一个标准原则上还是要坚持的。当然坚持这样的一个原则，可能会造成在有些案件里边可能会导致定掩隐之后对被告人来说他的刑罚过重的问题，但是我必须要回到我最开始讲的这个问题，可能需要通过立法来解决，也就是我们的立法在未来的修法里面肯定要考虑掩隐的刑罚规定，把最高刑罚也规定为三年以下的这样一个范围，因为掩隐本身是一个妨害司法的犯罪，或者在传统理论我们把它叫事后共犯，是一个用来为犯罪转移赃款赃物的行为，它的危害性肯定无法跟上游犯罪进行比较，现在立法上对于情节严重的掩隐配备了最高刑为7年的有期徒刑，这个是立法造成的问题，我觉得不能用立法的问题来反过来去推翻我们的标准，我觉得这个代价是更大的。

所以在这两个前提之下，对于我们今天讨论的这些问题，我想再谈一下。首先在这些案例里边，有的涉及到在不仅是有供卡行为，而且是供卡的人和我们的上游犯罪的犯罪人之间形成了明显的意思联络的情况下，这种情况下按照上游犯罪的共同犯罪来认定，我觉得这个是没有争议的。第二种情况是单纯的供卡，现在按照会议纪要的规定，符合一定的条件情况下，要按照帮信罪来定。有个问题我不知道实践中有没有去考虑过，也就是说这种单纯的供卡型的帮助，它到底是属于一种怎样的帮信？因为刚才任庭也讲到，我们法条是规定了有三种，包括支付结算型、技术支持型、广告推广。它到底是属于哪一种？按照我们现在的理解，如果是单纯的供卡，只是被害人把这个钱打到了卡里，能够构成帮信，但问题是哪种帮信，是支付结算型的帮信吗？这个问题我觉得很值得思考，因为现在断卡行动里面大量打击的都是单纯的供卡型关系。但是我们似乎是没有去思考过，单纯的供卡是不是支付结算型的帮信，那么这个问题恐怕需要去思考。刚才李勇主任也谈到，在会议纪要里面也谈到了，如果只是单纯的供卡、没有转账行为，这不宜认定为支付结算。当然李勇主任刚才跟我们讲过，这样的解释是在一个特定的语境下在理解，我个人觉得这样一个解释恰恰是向我们提示了真正的支付结算的含义，就是说不仅仅是要供卡，还得要完成后续的工作，这个才叫支付结算。这样一来的话，我们就必须要说单纯的供卡的行为，它到底是一种怎样的犯罪行为？在我看来可能有两种思路，一种思路就是把它解释成除了这三种类型之外的其他帮信行为。第二种思路就是把单纯供卡的行为解释为对于支付结算的帮助，也就是帮信罪的帮助，这样在刑罚上可能就要进一步的加以考虑了。第三种情况是我们刚才探讨的更为复杂的情况，就是在供卡之后，还有转账，按照我们现在的会议纪要，对这种行为是按照掩隐罪来定罪，主要是考虑到行为人不仅仅是一个单纯的供卡行为，在上游犯罪既遂之后，他还有一个事后的、也是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益这样的行为。所以在评价的时候，实际上要么按照处断的一罪，要么按照牵连犯，诸如此类的思路对他定了掩隐罪。刚才任庭讲到的那样，供卡加转账的情况，按照我们的会议纪要定掩隐之后，一定会导致掩隐的数量大幅度增加。如果是供卡加转账这样的一种犯罪形态，在我们的实践中如果是比例很大的话，一定会导致我们掩隐数量变大，而导致帮信的数量变少。帮信实际上就是被吸收了或者被牵连之后，被评价到是掩隐里头去了。在这种情况下，刚才任庭就是说，把后续的这种转账解释到帮信的支付结算里面，从而把前行为和后面的行为做一个统一评价，统一评价为帮信。这样处理之后当然是会导致掩隐的数量减少，帮信的数量会增加这样的一个处理从刑罚的角度上来看似乎是更合理的，但是它同时也会带来一些后果，如果一个人只是单纯的实施了后续的帮助转账的行为，没有实施前边的帮信行为的时候，他反倒比一个既实施了帮信又实施了掩隐的人处罚要更重。还会出现一种情况，我们检察官在发言的时候所指出的那样，还会出现当帮信的行为人和上游的犯罪人之间在事前没有约定，事后才又产生了一个新的转账需求的时候，这个时候又不得不要按照掩隐来定，这就和刚才所说的这个既供卡又转账一体完成的时候定帮信，会产生不均衡。所以在这种情况下应该还是要坚持，以犯罪的既遂作为区分帮信和掩隐的分水岭，这样的话才能够正确评价前行为和后行为。

第三个方面就是涉及到罪数的问题。第一个问题就是帮信的对象是不是帮信和掩隐发生竞合的。我讲实话，这是我第一次知道帮信和掩隐可以竞合，真的是这样。因为我们的帮信的构成要件里面讲的是明知他人利用信息网络实施犯罪，但我以前没想到掩隐也是可以通过信息网络来实施的一种犯罪。在这种情况下，帮信和掩隐会产生一个竞合，那么这种竞合是一种怎样的竞合？我觉得这种竞合应该是一个想象竞合，因为你在实施帮信行为的时候，这个行为本身又触犯了一个更重的掩隐，所以这种情况由掩隐来定。关于竞合更为复杂的，回到我们刚才讲的，供卡加转账，这种情况可能更加复杂， 刚才我们的检察官在表达看法的时候，说这种情况要分两种情形，一种情形是如果之前就和我们的上游犯罪的犯罪人已经商议好了，在被害人的钱打进来了之后，提供一条龙服务，这种情况下就按照一个罪、按照掩隐来定。但是如果是事后又产生了一个新的需求，在这种情况下又把前面定帮信后边定掩隐，这种情况下是有可能按照数罪并罚来定的，当然也有可能是按照牵连犯来认定。我个人觉得这两种情况下，可能不需要做是否事先存在约定的区分，我觉得在这两种情况下，统一按照牵连犯，从一重来论处就可以了。好的，以上就是我今天一个学习了之后的不太成熟的发言，谢谢。

【共识归纳总结】

总结：李勇 南京市人民检察院

下面我把今天研讨的成果总结一下，总结的目的是为了形成共识，把有共识的地方总结出来，供司法实践办案参考，这是我们“108号探案”跟其他的一般研讨的不一样的一个重要地方，就是要形成一定的共识指导办案，起到服务办案的作用。

第一，帮信跟掩隐区分的标准。这个标准今天总体上是有共识的，就是既遂和未遂分水岭的教义学的基础理论是不能放弃的，就像江溯教授刚才讲的，如果放弃这一点的话，它的后果将不堪设想，就是解决了帮信和掩隐的罪名，那其他罪名呢？其他整个共同犯罪的基础理论就没有了，这个后果是不堪设想的，会导致其他所有的罪名只要涉及到共同犯罪，整个都会紊乱，所以大家比较有共识的是既遂未遂分水岭，帮信只能是在犯罪既遂之前，共同犯罪的帮助，只能是事前或者事中而不可能是事后。这一点，最高检四厅的问答纪要也明确了，就是以既遂、未遂为分水岭，这是非常正确的，这个基础的理论逻辑是坚持的。其实之前的电信网络诈骗的解释里面都讲到，用的词是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，是定上游犯罪的帮助的共犯或者帮信，这里的“明知他人实施”就表明正在实施和准备实施（事前、事中）。而对于掩隐规定的是“明知电信网络诈骗犯罪所得及收益”，用的是“所得和收益”，只有既遂之后才能有“所得和收益”，所以无论是理论上还是现有的司法解释，这第一点应该是有广泛共识的。这也是今天研讨的最大共识！至于说如何查清上游是否既遂、到底是几级卡，有一个重要的抓手就是被害人的资金流向，从上游犯罪中被害人被骗资金的流向，可以顺藤摸瓜解决这个问题。这也倒逼我们打击电诈犯罪要深挖上游，不能仅仅“短平快”打击末端供卡行为。

第二，帮信的对象是否包括掩隐本身，这是给刑法理论界提出了一个新的挑战性的问题。今天总体上大家多数意见有共识的，还是认为帮信的对象可以包括掩隐，但这种情况下的掩隐一定是以网络的方式掩隐，如果这个掩隐不是网络方式，那么根本不可能构成帮信罪。所以大家在办案实践当中一定要特别注意，一定要清楚作为帮信罪对象的掩隐一定是要用网络的方式进行，否则是不符合帮信这个罪的犯罪构成要件。最高检问答纪要里面也说帮信的对象可以是掩隐，但这个掩隐一定是网络方式的掩隐。

第三，帮信与掩隐的罪数关系，这里面涉及到想象竞合还是连续犯，还是牵连犯，多少还是有些争议的。就像钱叶六老师刚才补充的，今天的各个专家观点其实也不完全一致，当然多数意见提到想象竞合，包括江溯老师刚才讲了，如果不区分情形，要么按照想象竞合或者按照牵连犯。马春晓老师我刚才私下我再次跟他确认，他的观点是想象竞合，但是我刚才跟马春晓老师也沟通了一下，包括刚才钱老师也说到，我们杨俊武主任刚才提的要不要区分情形，我的观点跟钱老师和春晓老师的观点一致，要区分情形：如果说前后行为连续相继、密切联系的，那就评价为一罪，择一重罪，就定掩隐就可以了。但是像钱老师刚才讲的，两个行为之间区别非常明显，完全符合两个犯罪构成、两个法益、两个独立的行为，还是要数罪并罚。这种数罪并罚在实践当中典型表现为，前期提供卡的时候没有讲还需要帮上游取现等，但后来出现了意外情况，卡被银行冻结，冻结之后上游分子取不到钱了怎么办，上游又跟供卡人联系，“你能不能到线下到银行去再帮我取一下”，供卡人说“当时没说啊，我不干，这个行为有风险”，上游说“再给你2万块钱，你干不干？”供卡人说“那行吧”。这叫什么？典型的另起犯意，是单独一个行为，跟前面的行为应当数罪并罚，特别是中间隔了两个月、三个月，肯定要数罪并罚。这种情况要不要定牵连犯，还是不能定牵连犯，牵连犯我们两高的总体立场是严格限制牵连犯的成立范围，牵连关系要有通常意义上的根据社会一般观念的密切相关的行为。所以根据司法解释，受贿和滥用职权怎么办？数罪并罚。受贿和串通投标怎么办？数罪并罚。这与国际上广泛在立法当中废止牵连犯是有密切关系的，所以要么归到吸收犯、连续犯，要么归到数罪并罚。所以这个还是有一些争论，但是多数意见还是认为如果行为之间区隔非常明显、另起犯意的应当数罪并罚。

第四，跑分平台。讨论中涉及的案例大家争议不大了，因为如果承认帮信的对象可以是掩隐（限定为网络方式）的话，这个案例当中涉及到跑分平台，这个平台本身就是一个利用网络掩隐的平台，所以定帮信就没有太大的争议了。如果能够证明共同犯罪，那就是掩隐的共犯。

第五，支付结算。总体上来讲，多数意见包括纪要里面已经明确，单纯供卡，如果没有提供刷脸认证、取现等其他服务的，不能认定为支付结算，这是纪要明确的，这一点没有争议，是有广泛共识的。但是除了支付结算之外的单纯供卡行为是不是帮信的帮助行为？当然是的，司法解释有明确规定，出售出租银行卡属于提供犯罪工具或者提供帮助，千万不要认为帮信的行为只有支付结算一种，还有做广告以及其他七种行为，更不能认为支付结算20万这个规定就把之前司法解释或文件中的30万元废止了。

第六，挂失补卡手机卡。大家没有分歧。就是当时司法解释限定为“他人”是考虑到本人办手机卡，电信运营商都有限制，最大一个运营商只能一个人办5张卡，但是行为人通过反复挂失补办100多张的手机卡提供给上游的电信诈骗分子，这种行为当然构成犯罪，严厉打击。不能机械理解司法解释中的“他人”。司法解释只是对刑法的解释，不是对刑法的修改。

第七，量刑平衡。这个问题确实难以解决，解决路径：第一，区分主从犯，大家有共识的意见是如果能够区分主从犯，通过认定从犯的方式来解决当然是绝好的路径。但这一点是共识。但正如任庭提到，如果区分不了主从犯或者主犯找不到，没有主犯何来从犯，这给我们提出了严峻的挑战。路径一：修改法律，这里面有两种途径，一种是降低掩隐罪的法定刑，这是江溯老师的观点，一种是提高帮信罪的法定刑，这是钱叶六老师的观点。我同意江老师的观点，就是降低掩隐罪的法定刑，我们已经进入轻罪治理时代，掩隐罪它是上游犯罪的一个赃物犯罪，跟上游犯罪的法益侵害性来讲，要弱一点。所以可行的路径我个人认为要把帮信保持不变，仍然是轻罪，但掩隐罪把它降低或者调整量刑格次。事实上，掩隐罪的立法法定刑设置以及司法解释规定的数额标准可能都需要进行修改。最高人民法院已经意识到这个问题，最高人民法院意识到了是怎么解决的呢，把掩隐罪的数额标准给删掉了，删掉的目的就是让你们自己裁量把握平衡，但是实践当中效果并不好。看来解决的方法还是通过修改法律比较好，今天的研讨就到这里，谢谢，再次谢谢各位的光临。