内容摘要：《刑法》第21条上的避险行为，分为正当的紧急避险（第1款）、免除刑罚的避险行为（第2款）和减轻处罚的避险行为（第2款）。如果被告人不得已的避险行为旨在保护明显更优越的公共利益、人身权利或更大的财产利益，那么，其避险行为处于必要限度内，可期待被避险人忍耐相应的避险行为。必要限度内的避险行为是正当行为。紧急避险的正当化根据，不应局限于功利主义的法益权衡说，而应引入公平视角，进而采取限制的社会连带说。限制的社会连带是被避险人对避险行为负有忍耐义务，进而不再实施防卫或转嫁危险的学理根据。如果避险行为所保全的利益并不明显优于被损害的利益，或者会产生与《刑法》第20条第3款所列暴力犯罪相等同的效果，则难以期待被避险人忍耐相应的避险行为，此时可采取反抗措施。

关键词：避险行为；被避险人；正当化根据；限制的社会连带；忍耐义务

我国《刑法》第21条规定了紧急避险制度，第1款是不负刑事责任的紧急避险，第2款则规定紧急避险超过必要限度时，应当减轻或免除处罚。是否负担刑事责任和应否减免刑罚，这是从被告人（避险人）角度得出的认识。但与通常只涉及两方的正当防卫不同，避险行为常会涉及到第三人（被避险人）的利益。除了从被告人角度认定避险行为不成立犯罪或减免刑罚之外，该避险行为对于被避险人又会产生何种法律效果？这在以往未得到充分讨论。然而，却不宜忽视此方面的案例：

【抽水救火案】鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。[①]

【谭某某等强奸案】被告人谭某某等三人在某水库边，持刀对在此谈恋爱的蒙某某、瞿某某（女）实施抢劫，抢得280元。之后，谭某某等三人用皮带反绑蒙某某双手，用粘胶粘住其手腕，并威逼瞿、蒙二人性交。蒙因害怕，无法进行。被告人又令二者口交。口交过程中，蒙某某趁谭某某等人不备，挣脱皮带跳进水库并呼叫救命，方才逃脱。[②]

在这两例中，易引发如下两处认识疑难：

第一，甲的抽水救火行为和蒙某某的性侵犯行为，是否成立《刑法》第21条中的紧急避险？

第二，如果乙发现，可否上前阻止甲的抽水行为？以及瞿某某有无当场反抗强奸的权利？

这第一处疑难，属于紧急避险制度中的学理争议点，而第二处则涉及紧急避险实务中的棘手问题。以往的紧急避险论述对此有所忽视，本文即对其做专门分析。

一、被避险人面对避险行为时的反应

避险行为可分为防卫型和攻击型的避险行为。像某甲的狗要严重伤害某乙的狗，某乙被迫用木棍打伤了对方的狗，属于防卫型避险；而为了保护自己的孩子不被狂犬咬伤，父亲用力扯下他人庭院里栅栏上的横木，把狗赶走，则是攻击型避险。防卫型避险中，由于避险行为所防卫的对象即为危险源，因此，与正当防卫相似，它通常不涉及对第三人利益的损害。不同于此，在攻击型避险中，避险者遇到险情后，则是到被避险人处寻求救济，乃至对被避险人的人身或财产施加了伤害，而这是对第三人合法利益的损害。[③]既然避险行为有可能对合法权益造成损害，而我国《宪法》第51条明确规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，那么，被避险人就必定会对攻击型避险有所反应：要么对此容忍，要么不容忍。如果被避险人忍耐了避险行为，那就不会产生什么争议；此时只涉及从民法上对损害加以补偿的问题。但若被避险人不能忍耐相应的行为，便可能涉及暴力的使用。法律制度的功能在于减少对暴力的依赖，促成讲理。一旦涉及暴力，在法律上就绝非小事。对此需加以适当分析，以明确人们此时应如何行事。一般而言，面对避险行为，被避险人的不忍耐，可体现为三种形式：

第一，单纯的躲避。如果被避险人没使用暴力，而只是面对避险行为不予容忍，拒不提供便利条件，或撤走救助条件以致避险人无从避险，致使避险人无法抵御危险和遭受损失（例如，某甲被恶狗追击，跑到某乙的家门口，便试图进入躲避，某乙见状，赶忙紧闭大门，拒某甲于门外，致某甲被狗咬伤），那么，被避险人的不容忍行为，在法律上应当如何评价，需认定不作为犯罪吗？

第二，危险再转嫁。针对避险行为带来的危险，被避险人的另一种反应是将危险再次转嫁他人。由此产生不同于前述“单纯躲避”的所谓“连锁避险”问题。例如，某甲见到河水上涨，担心河水可能淹没自家田地（价值5万元），于是在农田旁挖出导引沟，以引导河水流向它处。他知道不远处有某乙尚未开种的烟叶田（价值6千元）。次日，某乙在家中听得天气预报，忙赶到现场，发现从某甲农田处源源不断有水流来，于是，挖沟将水引入某丙的池塘（价值3万元）。该夜雨未停，某丙池塘溢水，鱼苗流失，造成较大经济损失。此时，某乙转嫁危险的行为成立紧急避险吗？

第三，对避险行为施加暴力反抗。若被避险人无法忍受避险人所造成的损害，那么，能否使用暴力来应对这种损害？比如，在【谭某某等强奸案】中，瞿某某就有可能对强奸行为加以反抗，乃至使用暴力；此时，蒙某某的避险行为能否认定为《刑法》第20条第1款“不法侵害”（即违法行为），从而使瞿某某可能使用的暴力反抗借助正当防卫合法化？倘使暴力反抗造成对方身体侵害，是否也成立伤害罪？对此，一种观点指出，在现实生活中，也存在为他人而非自己的利益实施合理避险的道德高尚的义举，不将之认定为合法行为，反而认定为违法行为，进而成为可以对之实施正当防卫的“不法侵害”，是难以成立的，据此，被避险人不宜对之采取防卫措施。[④]另一种观点则明确赋予被避险人以抵抗权：“紧急避险的行为对象通常是与危险形成无关的第三者，但第三者的合法权益同样受法律保护，第三者并不负有忍受危险损害的义务，因而可以予以对抗或对他人实行紧急避险”。[⑤]第三种观点认为，将紧急避险视为违法行为，允许对之实行正当防卫，这与法律规定紧急避险的目的不符，反之，若把紧急避险视为合法行为，不允许他人为保护自己的正当法益而予以抵抗，也有失公允。但这种抵抗紧急避险的行为，不能视为正当防卫。[⑥]可见，即使将紧急避险认定为合法行为，是否一律允许被避险人采取抵抗措施，也存在分歧。

以上的躲避、危险再转嫁、能否以及如何使用暴力的问题，都是从被避险人角度来讨论的。而以往的研究则并不从该角度来认识避险行为。而正如前文提到“不法侵害”是可以加以防卫的那样，法律性质（或者评价）上的不同，却会在被避险人处产生不同的法律效果。基于该思路，本文先从法条中明文规定的“必要限度”角度对紧急避险的法律性质作出论述（下文第二部分）；然后讨论紧急避险为何具有该性质以及得出该法律评价之后，会有哪些法律效果（下文第三部分）；最后，再对避险过当的法律效果（下文第四部分）加以分析。

二、“必要限度”的内涵及其检讨

《刑法》第21条中规定了“超过必要限度”，以作为区分紧急避险和避险过当的标志，而主流观点又认为，紧急避险是与正当防卫相并列的“正当”行为，属于明文规定的排除犯罪事由，[⑦]据此，“必要限度内的紧急避险”便属于正当化的紧急避险。避险行为是否处于必要限度内，即成为法律上是否将之判定为“正当”行为的决定性因素。在“必要限度”的认定上，理论上大体存在两种意见：一种意见（“轻于说”）指出，要成立紧急避险，避险行为造成的损害必须小于所避免的损害，为保护合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于，更不能大于所保护的权益。[⑧]而另一种观点（“必要说”）认为，“避险限度”是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。因此，避险行为所造成的损害可以小于，也可以等于（有时甚至大于）所避免的损害。[⑨]按照“轻于说”，【抽水救火案】中的甲不成立紧急避险，而依照“必要说”，则可以成立紧急避险。应采何种意见呢？

（一）从“轻于说”到“必要说”

在我国刑法理论上，“轻于说”占多数地位，这与苏联刑法学中的观点相仿。1960年《苏俄刑法典》第14条即要求紧急避难“所造成的损害轻于所避免的损害”，此即苏联刑法学中“轻于说”的法律根据。在苏联法流行的我国上世纪50年代，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》第5条和1957年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》（第22稿）第18条也要求紧急避难“引起的损害比所避免的损害较轻”。但是，1963年《中华人民共和国刑法草案（修正稿）》（第33稿）第18条又删除了“引起的损害比所避免的损害较轻”的字眼，而表述为：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任，紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”[⑩]由于第33稿构成了我国现行《刑法》的基础，这使得“轻于说”失去了立法材料上的明确支撑，同时为更合乎法条字义的“必要说”开辟了生存空间。

从理论上看，在保全利益大于损害利益时，“轻于说”和“必要说”二者并无区别；只是在保全利益等于乃至小于损害利益时，按照“轻于说”，将无法认定紧急避险，而按照“必要说”，则仍有可能因排除险情之必要而成立紧急避险。但在现实生活中，“轻于说”和“必要说”之间的这种区别却难以执行，因为在“危险正在发生”的紧急状态下，除非涉及到以财产换取人身自由或生命等显而易见之事，现场的当事人迫于危势并不能容易地对保全利益和损害利益的利益大小做出精确区分。在未事先询问过的前提下，被避险人通常很难当场就查清所涉不同财产的准确价格。具体到【抽水救火案】中，甲怎么可能当时就知道鱼苗价值为2万元呢？他怎么不可能将鱼苗价值判断为1.8万或者2.5万元呢？严格地贯彻“大于、小于、等于”的计算方法，尽管显得很精确，但在案发当场，人们却不易识别出较细微的大小差别，这就降低了“严格计算法”在避险活动中的实际操作意义。由此得出的结论必然是应将该“利益比较”宽松化：损害利益明显小于保全利益，依照“轻于说”可以成立紧急避险；按照“必要说”也属于“必要”的避险手段。而当损害利益明显大于保全利益时，无论是“轻于说”还是“必要说”都不会赞成当事人的避险行为。

（二）从“必要说”到“法益权衡说”

从前文可以推出，避险行为的保全利益和损害利益差距不明显时，在法律适用上不过分执念于两方孰轻孰重，乃是更合乎实际的选择，这使得严格的“轻于说”显得不够合理；同时，《刑法》第21条中“必要限度”的表述，也使“必要说”似乎更为占理。但即便如此，既有的“必要说”仍然存在疑问：首先，它仍没放弃互相冲突的利益之间“大于、等于、小于”的严格计算，这在公民行使紧急避险权时是不易操作的；其次，它将利益之间缺乏级差的“法益等同”的情形，也算作“必要限度内的紧急避险”（正当化紧急避险）。这会忽略对被避险人的合法利益的保护，与《宪法》第51条不相协调，也会压制被避险人对于避险可能持有的不同认识和合理意见。之所以“必要说”会将该种情形也算作“正当行为”，可能是没有考虑到在正当化紧急避险的情形下，被避险人很可能是需要忍耐避险行为的，对此下文将进一步论述。

在本文看来，认定紧急避险时，以保全利益是否明显大于损害利益作为判断的标准，便已足够，而所谓“明显”，自应达到避险人当场足以甄别出来的程度，由此，实际上便走向了所谓“法益权衡说”。[11]该说是“严格计算法”的宽松化和实践化。在我国侵权责任法上也已有类似的认识。[12]基于法秩序统一的原理，通过权衡冲突法益的大小，以保护明显更为优越的法益，便成为了人们接受并在各部门法中认可正当化紧急避险的理论根据之一。我国学者在比较了世界上各种立法例后也指出，将紧急避险作为排除罪责事由的立法例（如《德国刑法典》第35条），一般不会出现“限度”一词。此时，出于在主观上不能对被告人加以责难之故，排除了行为的犯罪性，从而使得客观的损益界限的要求显得多余，也没必要使用“必要限度”这类字眼。而立法中明文使用“限度因素”，则意味着法律为紧急避险列出了社会整体利益所容忍的客观界限，这种紧急避险在学理上多被视为排除违法性的事由。我国《刑法》第21条和1935年《中华民国刑法》第24条一样，虽未揭示“必要限度”的内涵，但这只是说明理论界有在解释论上对其予以补充和明确的必要，不妨碍将第21条的紧急避险定性为以利益衡量为其核心的排除社会危害性事由。[13]本文大体支持这种看法。尽管“必要说”在“必要”这一字眼上更符合法条的表述，但是，“必要”的具体内容，却是需要解释的，因此，在对“严格计算法”加以宽松化之后，为了保护明显更优越的利益而实施的避险行为，便应认定为必要限度内的、正当化的紧急避险。在法益或利益衡量上，一般而言，国家利益、重大的公共利益大于个人利益；人身利益重于财产利益；生命较之健康、人身自由更为优越；在财产利益上，价值大的利益重于价值小的利益（当然这时的大小应有级差）。当然，这不是绝对的：在为了救助急症患者的生命不得已酒后驾车（饮酒较少）送其去医院的案件中，个人的生命就明显更重。以保护明显更优利益为内容的“法益权衡说”，在该类案件上也具有说服力。

不过，仅简单地定性说紧急避险属于正当行为，仍是不充分的：它回避了被避险人面对避险行为应怎样做以及为何要这样做的问题。紧急避险不像正当防卫那样，总有“正对不正”的性质，而是在特定情况（攻击型避险）下会体现出本文开头提到的那种“正对正”的特点，进而对无辜的被避险人的利益造成某种损害。被避险人当如何应对避险行为？苏联刑法学中曾尝试过解答：“因为紧急避难行动是合法的行为，所以不容许对它实行正当防卫。例如，为了拯救落水人，未经船主同意而使用他的小船，如果船主不让使用小船，并对使用者加以损害时，船主不得以行使正当防卫权为借口”。[14]依该见解，被避险人需要忍耐避险者的避险行为，不得抵抗。可是，这无法从根本上终结质疑的声音：既然避险行为对被避险人是有损害的，那么，作为正式的国家制度，法律不可以支持“损人”的事情，[15]为什么被避险人必须忍耐避险行为带来的损害？避险行为的合法性或正当化的根据何在？这就需要对紧急避险正当化根据进行深度的调查。

三、紧急避险的正当化根据和正当化的效应

由于理论整理工作的缺乏，在紧急避险的正当性根据上，已形成了多种不同的理解，这也是具体案件中出现分歧的理论根源。针对这种状况，此处尝试加以梳理：

（一）功利主义的方案之一：法益权衡（衡量）说

上文已提及法益权衡乃是认定紧急避险之“必要限度”的方法。但是，是否贯彻了这一方法就因此能使紧急避险变得正当呢？在该问题上，我国刑法理论多认为，避险行为“虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益社会的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到国家法律的保护、鼓励和支持”。[16]这种观点，在传统上被称为“整体利益说”或“有益行为说”。同时，由于这种认定避险有益的观点建立在对保全法益和损害法益的权衡之上，因而，它又被命名为“法益权衡（衡量）说”或“优越利益说”。[17]基于此，紧急避险的正当化根据似乎就在于，只要被告人的遇险利益大于被避险人的受损利益，就承认避险行为具有合法性。

该观点的优势在于简单、易操作。它不仅占据了我国文献中的“多数说”地位，而且在苏联、德国、日本等国的紧急避险立法中也分别有所体现。这是功利主义思考方式的结果：“不论是强调紧急避险有利于社会的有益行为说，还是认为紧急避险没有造成法益损害，从而欠缺社会危害性的见解，本质上都是社会本位的功利主义立场”。[18]但是，如果不加区分地采纳这种功利主义的方案，会出现一些法政策缺陷与解释上的疑难：

第一，不利于生命、身体健康、人格尊严等非金钱利益的保护。例如，在牺牲他人生命救助几个人生命的避险案件中，如果被牺牲一方人数少或生存机会不佳，功利主义的视角便倾向于认定成立紧急避险，可是，从人的生命所具有的根本价值、终极属性这一角度看，人的生命不能加以衡量。在急诊室的医生为了挽救重伤患者的生命，手术必须大量输血而又不能通过其他途径采到血液的情况下，从医院附近的行人中，强行抓去几人并违背其意愿采血以及在为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞的案件中，[19]如果通过认定紧急避险，进而排除犯罪成立，也显得不公平：为何要为他人的名贵衣裳而牺牲自己的尊严和行动自由，或者为他人的治疗而被迫献出自己的血液呢？或许正是意识到这种法政策上的缺陷，在支持“法益权衡（衡量）说”的论者那里，也出现了将“被避险人的自我决定权”纳入考察范围的做法。[20]

第二，难以解释为何被告人对险情发生负有的责任越大，越不能要求被避险人忍耐其行为的现象。在这种情况下，如果只是纯功利地从整体上考虑遭受危险的被告人（避险人）利益和第三人利益之和的大小，得出的结论就不是“必须依照被告人对险情的责任来限制紧急避险的成立”，而是“不考虑被告人自身的责任，一概认定避险行为合法、正当”。不考虑被告人责任而笼统认定避险合法的做法，当然是错误的。在被告人对险情负有责任时，法律不要求被避险人完全忍耐被告人避险的现象，显然不是出于功利主义的考虑，而是因为如果在这种条件下仍要求被避险人忍耐，就会显得不公平。支持“法益权衡（衡量）说”的论者，也注意到了公平原则这种要求；[21]而公平原则的引入，就意味着不再是纯粹功利主义的利益衡量。

第三，仍然没有很好地回答为何被避险人必须容忍被告人的攻击。依照我国《宪法》第13条、第37条、第38条和第51条，公民的合法的私有财产、人身自由、人格尊严等不受侵犯；公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。在攻击型避险中，主张被告人遭遇危险的利益更大，所以被避险人就必须忍耐被告人的相应侵犯，实际上是等于宣称：被避险人的利益较之于被告人的利益，更不重要。可是，不管利益是大是小，只要属于正当、合法的利益，就属于《宪法》第51条保护的对象，没有充分的理由不能贸然地予以剥夺。只有在发现紧急避险这一制度更为根本的正当化理由后，才能够基于该理由确立利益衡量的规则，从而得出在利益冲突的情况下，谁的利益更为优越。[22]此外，不考虑根本理由的、单纯的利益衡量，还会不适当地导致被避险人的自主决定权被量化：[23]为了保全避险人价值三万元的财产而不得已损害被避险人两万元的财产时，如果认为三万大于两万便足以认定避险行为合法，那就意味着被避险人“同不同意容忍损失”的自主决定权价值小于或等于一万元。这样的“量化”是难以服人的。

（二）功利主义的方案之二：赔偿（补偿）对价说

除了法益权衡（衡量）的论证思路外，国外还有一种以事后救济为内容的论证思路，即以避险人或受益人的赔偿义务，来换取被避险人的忍耐。像日本学者便指出，在民法上，避险人或者受益人需要对被避险人较小利益的损失作出针对性的赔偿，所以，才能从法律上对被避险人提出“因为事后会赔偿，所以请忍耐”这种要求。据此，也就“基于社会连带亦即互助的要求，以事后的赔偿作为条件，将（被避险人的——引者注）‘正当防卫权’进行了收购”。[24]

较之于法益权衡（衡量）说，这种思路的明显优点在于，从被避险人的角度对为何要忍耐避险行为作出了说明。但它的缺点也很明显，即认为被避险人的自主决定权以及防卫权是可以通过金钱救济的方式加以收买的。可问题是：为什么被避险人一定会为了钱而不抵抗呢？因此，这种赔偿对价说仍然是纯粹功利主义论证方式的体现，当然也就兼具法益权衡（衡量）说的类似弱点。

在我国民法上，即便是合理限度的、未避险过当的避险行为，也有可能承担民事责任。《民法总则》（2017年）第182条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿”；《侵权责任法》第31条也规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”。可见，前述“赔偿对价说”在我国也有一定的论证空间。但需回答的是，既然紧急避险有民事责任，那它是否有民事不法？一种观点认为，避险人所承担的民事责任，正是紧急避险具有民事违法性的体现，而另一种观点认为，这种民事责任只是公平责任，不代表紧急避险具有民事不法。[25]应该讲，法律表述使用了“适当补偿”的字眼，正说明了这种民事责任是公平责任。公平责任不代表当事人有过错，不会从法律上否定紧急避险的正当性。

（三）社会连带的方案：团结义务说

晚近以来，在刑法理论上兴起了另一种理解，即社会连带说。狭义的社会连带说，又称团结义务说。[26]该说不再是仅从纯粹功利主义的角度来主张，“只要被告人的遇险利益大于被避险人的受损利益，避险行为就有合法性”，而是进一步引入了公平视角：只有针对被避险人的受损利益的侵害，也符合被避险人本人的利益或者得到了他的“同意”，被告人的避险行为才是合法的。有观点指出，“刑法上承认紧急避险……的理由，乃在于社会成员彼此之间参与社会共同生活的社会连带义务，生活在社会中的每个成员，均有义务牺牲自己少许利益来拯救陷入危难的其他社会成员。因此，为了保全自己或第三人利益，所不得不采取的侵害他人利益的避险措施，是基于人类社会不可或缺的互助要求，法律秩序将允许这种侵害行为，而被侵害的他人也必须容忍这种避险行为。”[27]“在个人面对紧迫的危险时，如果法律禁止行为人将危险转嫁给无辜的第三人……似乎是严格贯彻了法律对个人自由领域的保障。然而，这对没有其他危险回避手段的避险人来说，就意味着没有自由了。……在紧急避险中，如果法律允许行为人将危险转嫁第三人，就具体情形而言，似乎是对无辜受害者自由的侵犯，然而从整体来讲，其实也是对无辜的第三人自由的保障。因为任何人包括被避险人也随时可能陷入危险。”[28]可见，被避险人有财产、人身自由不受侵犯的权利，本无需忍受他人施加的损害，之所以要为了他人的安危而忍受他人的损害，乃是因为自己也有可能在社会生活的其他场合遇险，为了避免自己将来无处避险，有必要接受他人避险带来的损害，以换取未来自我保全的机会。当然，在没有立法化时，这样的“换取”只是道义上的愿望，只有立法固定化后，它才成为制度保障的社会保险或者福利。[29]

社会连带方案的优点有二：

第一，能从被避险人的角度，说明为何被避险人需忍耐被告人的避险行为。尤其是当避险人是为了救助他人利益而实施合理避险时，被避险人就更有忍耐义务了。只要被避险人是理性的，他就“会同意”牺牲自己的局部利益以换得遇险的更大利益的保全，同时也换得将来自己利益遇险时通过牺牲他人利益以自我保全的机会。换言之，在别无他法的情形下，忍耐避险人的侵害，也就“符合”了被避险人的利益。针对人的这种社会连带性，马克思也指出：“真正的社会联系并不是由反思产生的，它是由于有个人的需要和利己主义才出现的，也就是个人在积极实现其存在时的直接产物。”[30]在该前提下，“社会连带”便是对被避险人未来安全机会的保障，有利于个人融入社会，加强个人和社会的联系。

第二，能解释被告人对险情发生负有的责任越大，越不能要求被避险人忍耐其行为的现象。该方案以别无他法排除危险时将第三人利益“连带”进来以“团结地”抵御危险为其内容。仅当被告人负有较低的责任（比如，过失引起火灾）时，才容易援引紧急避险条款来为自己的行为辩护。而如果被告人对险情发生负有完全的责任（比如，故意引起狂犬的袭击），那就有可能认定被告人的“自我危险”，而由他本人承担责任：毕竟只要他当初不去引起险情即可。如果让被避险人来承受此时的险情，进而使得作为正当行为的紧急避险成立，那就会在刑事政策上产生错误的导向，不但不会有利于减少这类现象，反而会鼓励人们的不负责任。[31]

（四）走向折中：限制的社会连带说

前述第（一）、（二）种思路，尽管具有易操作的特点，但都各具片面性，这是由于它们着眼于功利，未从被避险人的角度进行思考；第（三）种思路已经注意到了这一点，也开创性地引入了公平的视角，因而在很大程度上克服了功利主义思路的缺陷，但是，第（三）种思路似乎只是从一般哲理上强调“平等互助”，而未从刑法法理角度对被避险人所负忍耐义务的根据作出解答，在理论上显得不够充分。

在社会治理上，作为一种“最后手段”，刑法是维系公民得以共同生活的最低限度的保障。没有这种保障，社会交往的信任基础就会流失。因此，刑法的保障是社会运转不可或缺的纽带之一：它具有各自追求的不同个体“团结”在一起，组合为一个社会。社会运转的维系，不仅要求人们消极地不去创设危险、侵害别人（禁止规范），而且要求在特定场合去积极采取某些行为（命令规范），以排除某些较严重的危险。一般而言，禁止规范比命令规范更少出现合法性争议，但这两种规范都明文写在各国的实在法之中。近现代以来，法律制度的合法性建立在“公意”之上，[32]基于此，只要能为人们自由祥和生活排除相应的威胁，无论是要求个别的人消极地不作为，还是要求他积极地作为，在理论上皆可符合“公意”。只是若“要求积极的作为”，需有更好的论证。有人指出，在“只要不符合自己的利益，就拒绝给予他人任何帮助”这个命题中存在自相矛盾之处：除非拒绝帮助他人者没有“追求个人幸福”的目的，前述命题才有推广的可能。[33]而认定人们没有这种“福祉目的”是不理性的，因为任何个人都不是能力无限的个体，总会在特定时刻需求助于外界，这使得他肯定要同意为外界做些事（履行社会连带义务），无论其在口头上愿否承认。为外界适当地做事，最终也有益于他本人的福祉。这点也具有某种普遍性的意义。因此，人们才会在他人遭遇危难时通常地产生同情心，就像他自己的利益受损一样。[34]而“在法律领域，只有涉及排除险情之时，才有所谓的团结问题。为了恢复安全状态，可能需要干涉到他人的法空间，但只有这种干涉达到相应的被避险人必定也会同意的程度，才是允许的。”[35]

但是，现代法律秩序立基于每个人都管理好自己的事务且自我承担责任之上，因此，禁止干涉他人的支配领域和损害他人的法益，作为原则为世人所承认；至于照顾、帮助他人的义务，只应局限于例外情形。[36]人们有可能不那么短视地同意容忍一些不利，但绝不会同意承受大量的负担，否则就会因为要履行太多命令而不堪重负。如果某一负担从根本上违背了公民的意思，那在法律上就没有存在的必要。因此，刑法只能在最低的限度上要求公民履行“团结义务”，否则难以取得人们的“同意”，也会压缩人们活动的自由空间。[37]从社会角度看，以“人的集合”为表现形式的社会关系网，也并非任何时候都脆弱到需要单个的个体去照顾它。只有在紧急情况下，没有其他方法来保护重大利益时，才能产生社会连带义务。“同意”积极照顾他人利益在道德层面并无问题，而转化为法律就需有普遍推广的现实可能，如果无限制地强调社会连带，即便在避险行为所保全的利益小于其损害的法益时，也认定紧急避险成立，那就不仅可能造成对被避险人自由的侵害，使其完全沦为客体；而且会因为社会连带义务的范围和履行条件过于模糊，从而混淆道德和法律之间应有的界限。[38]因此，法律形式的社会连带义务不能普遍地存在于任意的避险场合。具体而言，避险行为所要求的社会连带义务，应满足的限制条件通常有三：第一，社会连带必须是为了排除刑法上值得保护的显著利益所遭遇的险情。[39]这里的“显著利益”，不限于个人的财产、人身权益，还包括公共利益、国家利益。第二，避险行为必须是旨在保护明显更大、更优越的利益，只有这样设限，才能削弱“义务内容不确定”的缺陷，他人才负有忍耐的义务。[40]第三，应当允许无辜者的牺牲在事后也能通过民事途径从受益人或险情引起人处得到相当的补偿。

适度采用“法益衡量”和“赔偿对价”的做法，以限制住“社会连带”的无限扩张，是在“社会连带”中融入功利主义思路，属于有限制的“社会连带”。以明显较小利益的受损换取未来的避险机会，只要这样的“换取”是理性的，那就会在更深刻的意义上维护公民权利，一定程度上也有利于保障《宪法》载明的公民人身自由、人格尊严。这种“社会连带”，已不再是单纯考虑对社会是否有益，它也考虑了对被避险者个人是否有益。只有在该层面，才能认为，紧急避险制度体现了国家利益、公共利益与个人利益在根本上的一致性，它对于保护合法权益，促进社会成员间的相互关爱，培养公民的全局观念具有重要意义。[41]因此，有别于原来纯粹功利主义的“整体有益说”或“赔偿对价说”，“限制的社会连带”对功利主义和社会连带进行了“折中”，是一种“新整体有益说”。

针对这种社会连带的论证方式，或许有人会指责其渗入了整体把握或集体主义的思想，与传统的个人自我决定的法律思想存在抵牾。对此，本文难以苟同。社会连带政策作为一种刑事政策，虽不似自我承担责任那般在刑事立法思想中占据主导地位，但也可以纳入刑法的解释框架内。像在行为理论中，有观点便提出，“刑法上的行为”指的是没有避免刑法要求当事人应当避免的举动。[42]据此，不履行忍耐义务，是“不帮助他人”，也是“没有避免产生法律上所关注的人身危险或财产危险”。在正当化的紧急避险中，被避险人的“忍耐损害”，就意味着和避险人一道“共同避免或者抵御外来的危险”。正如团结是为了共同应对危险那样，社会连带政策便成了危险防控政策的一部分。这种安全的保障虽有有别于财产那样的有形利益，但也是一种社会利益。

（五）正当化的效应：不忍耐他人正当的避险行为的法律后果

根据以上得出的限制社会连带的方案，被避险人不忍耐避险人的正当避险行为，相当于没有共同地抵御相应法益所遭受的危险；如果被避险人还进一步加以抵抗，就有可能对避险人的利益造成实际损害。面对避险行为带来的损害，被避险人予以相应的忍耐，是以不作为（不抵抗）的方式来共同促进险情的化解。被避险人此时履行的社会连带义务，是立法者通过将被避险人牵涉进来以共同对抗危险的社会连带政策的体现。这是一种用法律预防、治理危险的方法。但是，如果被避险人不忍耐避险人的避险行为，而是加以暴力抵抗，那么，就违反了社会连带义务以及相应的忍耐义务，这种暴力行为，在法律上应如何评价？换言之，避险行为被认定为“正当”后，会产生何种效应？

在刑法上，如果某一规范是命令规范，则当事人需采取的是主动的作为，以防止相关危害的发生；如果某规范是禁止规范，则当事人需放弃某一会引起结果的主动作为。[43]忍耐义务要求的是被避险人放弃抵抗，因此，如果被避险人不放弃抵抗，而是直接促成了避险人的损害，那就显然触犯了禁止规范，有可能成立故意伤害罪、故意损坏财物罪等犯罪；如果被避险人应认识到，却没认识到相关险情而径直加以抵抗，那么，应构成相应的过失犯罪。当然，如果误以为避险人所实施的不是紧急避险，而是“不法侵害”，从而加以抗击，造成相应损害的，则应比照假想防卫来处理。

面对合法的避险行为时，如果被避险人未主动加害于避险人，而是将可供于避险的财物撤离或者见他人被狂犬追击却关闭大门令其无处躲避，那么，被避险人这种无加害的单纯“不忍耐”，在刑法缺乏见危不救罪等类似罪名的前提下，不能成立不作为犯罪。[44]若被避险人主动加害于避险人，那么，依照竞合理论中的补充关系，具体危险行为只是实际的损害的补充，应当退居其次，这使得单纯的“不忍耐”也不再成立不作为犯罪或具体危险犯罪，此时自应认定实害犯罪。

在被避险人不容忍避险的情形中，还存在所谓“连锁避险”。针对这种“危险的再转嫁”，我国学者认为，“应该允许这种情形下的避险行为，因为紧急避险虽然是法律所允许的行为，但这一行为毕竟会损害无辜第三者的合法利益，而作为第三者，他自然不能对这一避险行为实施防卫行为，但并无义务承受因他人的避险行为所造成的自身权益的损害。在这种情况下，他为保护自身的权益不受损害，转而对他人实施紧急避险，有理由认为该行为是法律所允许的行为”。[45]本文认为，应当结合具体情况加以讨论。结合前文第一部分“某乙挖沟入某丙鱼塘”一案，既然第一避险人（某甲）的避险行已是不得已的、已挑选最小利益加以损害的正当避险，就意味着已无其他合理排除危险的方法，这时允许第二避险人（某乙）再避险，就不再是合理的避险，此时会造成不成比例的伤害（比如，未开种烟叶田的6千元损失明显小于给鱼苗造成3万元的损害），故不宜支持这种连锁避险行为。第二避险人这时更合适的做法是对避险受益人（某甲）行使包括田地修复费在内的民事补偿请求权。除非第一避险人的避险所保全的利益并不优越，或者并未挑选最小利益加以损害，尚有其他更为合理的避险选项，第二避险人才能依照紧急避险的规则再次避险。

四、避险过当对被避险人的法律效果

我国主流观点认为紧急避险是正当行为，只是在它为何正当的理论根据上存在分歧，对此上文已详加论述。《刑法》第21条除规定“必要限度内的紧急避险”（第1款）外，该条还规定，避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应减轻处罚或免除处罚（第2款）。此处“减轻处罚”，明显对应的是有罪的情形：在造成被避险人死亡、伤害或者不应有的财产损失的情形下，避险者分别可能成立杀人、伤害犯罪和损坏财物犯罪。[46]可见，避险行为之中，只有一部分是正当行为，而另一部分不属于正当，甚至属于有罪的避险行为。这些“不正当的避险行为”，即为“避险过当”。此方面较有争议的案件有：

（一）“以生命换取生命”的案件

【换人逃生案】李某（女）下乡遇张某抢其自行车，因张某俯身检查自行车，李某见机用气筒打晕张某，并逃去报案。天色将晚，途中遇一户，便投奔该户，户中母女同情并挽留其住宿。不久，张某回家，于院中发现李某的车，并从母亲口中得知李某正由妹妹陪睡于己家。张某惊慌，问明李某睡于炕外侧后，摸黑入屋朝睡该位的人的颈部猛砍一刀。随后，回母亲屋告知已杀人，两人恐事发，遂用被褥摸黑入内裹尸抬出，并抛入枯井以湮灭罪迹。原来李某未曾入睡，详听得张某母子对话，恐惧中将张某妹妹悄悄推至炕外侧，自己躺于内侧。李某趁张某母子抬尸外出之际，骑车赴县公安局报案。[47]

在该案中，出现了以生命换取生命的情形，有人认为，李某的处境较为尴尬，不能要求李某自己等死或者与抢劫犯殊死搏斗。相对合理的解决办法是认定李某的行为为避险过当，构成故意杀人罪，但由于杀人行为毕竟非其本人实施，且有无法克服的困难，应对其免除处罚。[48]如此处理，解决了被告人是否需负担刑事责任的问题，但却未明确该被避险人乃至局外人有何法律效果。在该案中，李某毕竟导致了张某妹妹的死亡，虽不能要求她放弃这么做，但也不宜从法律上提倡人们这么做，因此，李某的避险行为便在名义上成了针对张某妹妹的“不法侵害”（《刑法》第20条第1款）。为了救助张某的妹妹，不能排除他人在条件允许的情况下，[49]也可以介入破坏李某这种避险行为。由于避险“超过必要限度”时，不一定造成不应有的损害，所以，对于避险过当的行为，介入者也不可以无限使用暴力。这种暴力的使用，通常必须在“相当性”的范围之内，适用“躲避—防御性防卫—攻击性防卫”这样的“三步骤方案”，即被避险人没必要忍耐避险人的侵害，在无法“躲避”的情况下，可以采取防御性措施，甚至较轻的攻击性措施加以防卫。被避险人最后迫不得已的防卫措施，在法律上可以认定为正当防卫。

（二）保全法益不明显大于损害法益的案件

针对保全法益和损害法益无甚区别或没有级差的案件，理论上还存在将保全法益和损害法益相同的避险认定为阻却违法事由，却将侵害他人生命以保护其他生命的避险认定为阻却责任事由的观点。[50]之所以会如此理解，应该也是由于忽略了避险行为对被避险人可能的法律效果。从现实角度看，在利益冲突的场合，何者为优越利益，必须较为明显，才能在当场被识别出来，进而成为紧急避险制度所保护的对象；不可量化的同种利益相冲突，或者像【抽水救火案】那样需权衡的是可量化但却没级差的利益，则一般难以当场得出应保护谁的结论，此时不应从法律上确立一个带有提倡、鼓励性质的一般化的“正当行为”，而应由当场的公民来自行判断。而且，只有保全利益较之于损害利益明显较优，才宜从法律上对被避险人提出“因为事后会赔偿（补偿），所以请忍耐”这种要求；如果冲突的法益等同或者没有级差，甚至是以“生命对抗生命”，就不宜简单地向被避险人提出诸如“因为事后会赔偿（补偿），所以请允许我现在杀害你”这种要求。[51]

另外，由于《刑法》第20条第3款明文列出了可用特殊防卫权加以遏制的暴力行为，这意味着在我国的现实生活中，难以期待被害人忍耐这些行为，因此，若避险行为所造成的损害结果在效果上与这些暴力犯罪相当，就不能认为其保全的利益明显优于损害的利益。在【谭某某等强奸案】中，不认定“必要限度内的紧急避险”，而认定“可以免除处罚的避险行为”，显得较为合理，因为瞿某某的行为，虽属被迫且未能进行，但“强奸”毕竟是《刑法》第20条第3款所列的可用特殊防卫权加以遏制的暴行，此时赋予受害人以反抗权来排除“被强奸的危险”，更具有说服力。值得注意的是，我国持“必要说”的论者针对该案也指出，应承认此时瞿某某对抗强奸的反击权，蒙某某的行为只属于“没有期待可能性”的情形，否则会出现如果犯人亲自强奸可以施以防卫，而避险人强奸却无法防卫的不合逻辑的现象。[52]

可见，前文提及的将保全法益和损害法益相等同的避险认定为阻却违法事由，而将侵害他人生命以保护其他生命的避险认定为阻却责任事由的做法，不仅不易操作，而且没考虑“以生命对抗生命”之外被避险人人身权利遭受类似第20条第3款所列暴力侵犯的其他情形。因此，在冲突法益没有级差或者面对具有与第20条第3款所列暴力犯罪相同效果的避险行为时，不宜认定为必要限度内的、作为正当行为的紧急避险，不能期待被避险人忍耐相应的避险行为。

综上，《刑法》第21条第1款未超过必要限度的不负刑事责任的紧急避险，属于一般地予以肯定的正当行为（保全利益明显大于损害利益）；而第21条第2款超过必要限度但可以免除处罚的避险行为，则属于法律无法宣判其为正当，而应由公民自行判断的情形（保全利益等于或不明显大于损害利益）。依照《刑事诉讼法》第173条，免除处罚的案件可以作出不起诉决定。

五、结语

以往的刑法理论多从被告人（避险人）角度来认识避险行为，但是，避险行为不仅可以针对危险源，它在很多情况下也针对危险源以外的第三人。在针对第三人的攻击型避险中，无法期待被避险人忍耐避险行为所造成的一切损害。避险行为造成的损害处于必要的限度内的，可由被避险人忍受；而超出必要限度的避险行为，则难以期待被避险人忍受。

仅当将要保全的法益明显大于它所损害的法益，避险人才容易当场认识到避险行为的正当性，法律也才有理由要求被避险人忍耐相应的损害，此时，应认定避险行为处于必要限度之内，属于正当化的紧急避险。面对这种正当行为，被避险人不应采取抵抗措施或将危险不合理地转嫁给他人。避险造成的相应损害应以民事补偿方式解决。如果被避险人采取暴力抵抗，并造成了不应有的损害，则可能成立相应犯罪；如果误将合理的避险行为视为“不法侵害”，进而施加反抗，应比照假想防卫处理。之所以必要限度内的紧急避险是正当的，不只是因为从功利主义角度看，避险行为保全的法益明显大于它所损害的法益或者受益人事后要对被避险人作出民事补偿，同时也是由于在避险人与被避险人共处于一个危险共同体之内，被避险人负有相应的社会连带义务以共同抵御避险人所遭遇的险情。将“必要限度内的紧急避险”认定为不可以暴力抗拒的正当行为，不仅有益于社会，也有利于避险和被避险两方的个人。

除了正当化紧急避险以外，我国刑法上还规定了免除刑罚的避险行为和减轻刑罚的避险行为，此两者皆属超过必要限度的避险行为。针对保全法益等于或者不明显大于它所损害法益的免除刑罚的避险行为，被避险人并无完全予以忍耐的社会连带义务，但在应对这种避险时，宜采取先行躲避，躲避不成再行防御性防卫，最后才能进行攻击性防卫的“三步骤方案”。而减轻刑罚的避险行为则因为有可能成立相应犯罪，被避险人自然可以对之进行一般性的正当防卫。

注释

*本文系教育部留学回国人员科研启动项目“刑法中抽象危险的法理研究”（SEA201500008）的阶段性成果。刘明祥教授、柏浪涛博士对本文的完善提供了参考意见，在此表示感谢。

[①]该例为2015年司法考试真题卷二第4题，参考答案为：甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为。

[②]最高人民法院主编：《中国刑事审判指导案例：侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2009年版，第427页以下。

[③]被避险人可以是避险人本人以外的自然人，也可以是法人、单位，乃至国家。

[④]参见陈璇：《对紧急避险正当化根据的再思考》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年版，第168、188—189页。

[⑤]黄明儒：第21条，载高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第354页。

[⑥]参见刘明祥：《论紧急避险的性质》，载《法学研究》1997年第4期。

[⑦]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第127页以下；前引④，陈璇文，第172页以下；王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，载《中外法学》2011年第3期。

[⑧]参见前引⑦，高铭暄、马克昌主编书，第140页；刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第63页（“轻于加必要说”）。

[⑨]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第220页；黎宏：《紧急避险法律性质研究》，载《清华法学》2007年第1期。

[⑩]参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第153页。

[11]相似地，亦见前引⑤，黄明儒文，第347页；

[12]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第211页。

[13]参见前引④，陈璇文，第176页，粗体为引者所加。

[14]苏联司法部全苏联法律科学研究所集体编著：《苏维埃刑法总则》，中央人民政府法制委员会编译室、中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第323页。

[15]在为他人利益而采取的合理限度的攻击性避险中，是只“损人”不“利己”。

[16]前引⑦，高铭暄、马克昌主编书，第137页；前引⑤，黄明儒文，第333页；全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年版，第28页。

[17]参见前引⑨，黎宏文。

[18]前引⑦，王钢文。

[19]前引⑨，黎宏文；前引⑧，刘明祥书，第66—67页。

[20]前引⑨，黎宏文。

[21]参见前引⑨，黎宏文。

[22]参见谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第50页。

[23]参见前引⑦，王钢文。

[24]参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第116—117页。

[25]参见前引④，陈璇文，第165—166页。

[26]参见Seelmann, in: Recht und Moral, 1991, S. 298 ff.

[27]林山田：《刑法通论》，作者自版2008年版，第334—335页。

[28]前引22，谢雄伟书，第51—52页。

[29]将“道德义务法律化”并非决然不可之事，这在各国法律实践中也不少见，参见桑本谦：《理论法学的迷雾》，法律出版社2015年版，第261页以下、第279页以下。

[30]《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第24页。

[31]正如有观点指出的，此时被告人已经“不值得保护”，他也无权要求他人履行“团结”义务。Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 16, Rn. 62; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2008, § 8, Rn. 142.

[32]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第47页。

[33] Henrich, in: Sein und Ethos, 1963, S. 361 ff.

[34]“恻隐之心”的心理学解释，参见前引29，桑本谦书，第258页。

[35]前引31，Kühl书，第8节，边码9。粗体为引者所加。

[36]参见[德]施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第73页。

[37] Gallas, ZStW 80 (1968), 24.

[38] Vgl. Seelmann, FS-Schreiber, 2003, S. 866.

[39]参见前引31，Kühl书，第8节，边码9。

[40]参见前引22，谢雄伟书，第51—52页。

[41]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2015年版，第116页。

[42] Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, S. 177.

[43]Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 50 f.

[44]当然，由于避险人的正当避险行为不是“不法侵害”，此时，被避险人的单纯“不忍耐”，也不成立正当防卫。

[45]前引⑤，黄明儒文，第338页。

[46]参见前引⑤，黄明儒文，第351页。

[47]参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究·刑法总则》，法律出版社2004年版，第446页以下。

[48]同上注，第449页。

[49]例如，在有能力对张某的杀人行为施以控制时，才可以阻止李某的避险。

[50]参见前引⑨，张明楷书，第221页。

[51]参见前引24，松宫孝明书，第116—117页。

[52]参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第146—147页。