| 非法取回他人合法占有的本人财物之行为定性 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2023-04-08 22:16:31 阅读：次 |
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刑事法譚邓自华 刑侦案审 2023-04-08 09:37 发表于江苏
笔者按：《争议丨非法取回被公安机关扣押的本人财物应如何定性》，文章以《刑事审判参考》第108集收录的第1177号指导案例“何弦、汪顺泰非法处置扣押的财产案”为基础，主张财产犯罪侵犯的法益为他人对财物的占有状态，且被告人主观上具有非法占有目的，认为对上述案件应当认定为盗窃罪。事实上，对上述类型案件的性质认定，论者的观点及理论适用，已逐渐成为刑法学界的通说，且实践中对于相关案件的处理，亦契合了理论界所提倡的从“所有权说”向“占有说”的演变。我们以最高人民法院刑庭主办的《刑事审判参考》中收录的指导案例为例，可以比较清晰地看出上述转变过程。
一、对在盗窃自己被公安机关依法查扣的机动车辆的过程中致人伤亡的行为认定为故意伤害罪
《刑事审判参考》第16集收录的第104号指导案例为“王彬故意杀人案”，该案经青岛中院审理查明：1997年3月28日10时许，被告人王彬驾驶自己的一辆简易机动三轮车在204国道上行驶。因王彬无驾驶执照，其所驾车辆被执勤交通民警查扣，停放在棘洪滩交通民警中队大院内。当晚10时许，王彬潜入该院内，趁值班人员不备偷取院门钥匙欲将车盗走。值班人员吕某发现后上前制止。王彬即殴打吕某，并用绳索将吕某手、脚捆绑，用毛巾、手帕、布条堵、勒住吕某口鼻，致吕某窒息死亡。
青岛中院据此作出一审判决，认定被告人王彬成立抢劫罪，对其判处死刑；但二审法院认为青岛中院“定性不准，量刑过重”，改判上诉人王彬犯故意伤害罪，对其判处死刑，缓期二年执行，从而否定了一审法院作出的本案系财产犯罪的性质认定。《刑事审判参考》对该案的具体分析中认为，“王彬在现场并未实施侵犯其他公私财产权的行为”，从而认可二审法院的意见。
二、聚众以暴力手段抢回被依法查扣的制假设备应认定为妨害公务罪
《刑事审判参考》第28集收录的第205号指导案例为“江世田等妨害公务案”，该案经漳州中院审理查明：1999年11月间，被告人江世田等人购买制售假烟设备。同年12月10日上午，国家有关部门组成的联合打假车队将江世田等人隐匿的制假设备查获。江世田等人得知后，即以每人50元报酬聚集数百名不明真相的群众，拦截、围攻打假车队，将查扣的载有制假设备的农用车上的执法人员董某等人拉出驾驶室进行殴打，其他同案被告人趁机开走3部装有制假设备的农用车。经法医鉴定，执法人员董某等人的伤情为轻微伤。
漳州中院据此作出一审判决，认定被告人江世田等人成立聚众哄抢罪，对江世田判处有期徒刑十年；但二审法院认为“原判对各上诉人定聚众哄抢罪与我国刑法规定的犯罪构成要件不符，量刑有误”，因此改判上诉人江世田等人犯妨害公务罪，对江世田判处有期徒刑三年。《刑事审判参考》对该案的具体分析中认为，“本案被告人并不是要非法占有公私财物，而只是不法对抗国家机关的打假执法公务活动，意欲夺回自己已被国家机关工作人员依法查扣的制假设备。也就是说，被告人只有妨害公务的目的，并无强占公私财物的目的。”
三、窃取被交通管理部门扣押的自己所有的车辆后进行索赔的行为可认定为盗窃罪
《刑事审判参考》第43集收录的第339号指导案例为“叶文言、叶文语等盗窃案”，该案经苍南县人民法院审理查明：2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的某桑塔纳轿车进行非法营运，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠合谋将该车盗走，并购置了两套与交通管理部门制服类似的服装。10日晚，叶文言驾车将叶文语、王连科、陈先居、叶启惠送至三联汽车修理厂停车场，由叶文语、王连科爬墙进入，换掉被链条锁住的轿车轮胎，陈先居乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，与王连科、叶启惠一起将价值9.2万元的轿车开走，并由叶文言与陈先居销赃得款2.5万元。2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。
温州市苍南县人民法院据此作出一审判决，认定各被告人以非法占有目的，结伙窃取已被交通管理部门扣押的车辆，构成盗窃罪，判处叶文言有期徒刑十年六个月，各被告人上诉后，二审法院裁定维持原判。《刑事审判参考》认为，本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象。当然，本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象，并不意味着行为人秘密窃取他人占有的自己的财物的行为都构成盗窃罪。是否构成盗窃罪，还要结合行为人的主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，只是为了与他人开个玩笑或逃避处罚，或者不愿将自己的财物继续置于他人占有、控制之下，并无借此索赔之意的，因其主观上没有非法占有的故意，不以盗窃罪论处。构成其他犯罪的，按其他犯罪处理。
四、窃取本人被司法机关扣押财物的行为应认定为非法处置扣押的财产罪
《刑事审判参考》第51集收录了第404号指导案例“陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案”，该案中，无锡市南长区人民法院经审理查明：被告人陆惠忠与刘敏原系夫妻关系。2005年2月21日，江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（以下简称开发区法院）受理了谢某与陆惠忠买卖纠纷一案。同年3月28日，开发区人民法院作出（2005）新民二初字第0096号民事判决，判决被告人陆惠忠于判决发生法律效力之日起10日内给付谢某货款人民币2．5万元，并承担诉讼费用。在诉讼期间，被告人陆惠忠与刘敏协议离婚，约定所有财产归刘敏所有（财产中包括登记在陆惠忠名下的号牌为苏BB9162的起亚牌轿车1辆，但双方约定陆惠忠仍享有对该车的使用权，且离婚后，二人并未至车辆管理部门办理车辆登记变更手续），所有债务由陆惠忠负责偿还。因被告人陆惠忠未在判决确定的履行期内支付货款，2005年4月29日，谢某向开发区人民法院申请强制执行。同年4月30日，开发区法院向陆惠忠发出执行令。5月10日上午，开发区人民法院依法裁定扣押了陆惠忠所有的起亚牌轿车（号牌为苏BB9162），并加贴封条后将该车停放于开发区人民法院停车场。当天下午2时许，陆惠忠得知其汽车被法院扣押，即让刘敏以汽车归刘所有为由去法院交涉。当得知若陆惠忠不履行判决确定的付款义务，法院将依法拍卖该车的信息后，刘敏即唆使陆惠忠将汽车开回来。当天下午5时许，陆惠忠至开发区人民法院停车场，乘无人之机，擅自撕毁汽车上的封条，将已被依法扣押的起亚轿车开走，并将该车藏匿于无锡市新区坊前镇新芳园宾馆停车场内。
无锡市南长区人民法院据此作出一审判决，认定二被告人构成非法处置扣押的财产罪，判处陆惠忠有期徒刑一年，判处刘敏有期徒刑十个月，缓刑一年。一审判决作出后，检察机关未抗诉、被告人未上诉，判决发生法律效力。《刑事审判参考》认为，在司法实践中经常遇到行为人盗窃本人被他人合法占有的财物（如本人借给他人的财物、被执法机关依法扣押的本人财物）的情况，对此是否构成盗窃罪，应当根据行为人是否具有非法占有目的进行分别处理，无论是所有权还是一定占有关系均受刑法保护。对于行为人具有非法占有目的的，应当以盗窃罪论处；对于行为人不具有非法占有目的的，不应以盗窃罪处理。
五、伪造证明材料将借用他人车辆质押，得款后又秘密窃回的行为，应认定为盗窃罪
《刑事审判参考》第84集收录了第751号指导案例“孙伟勇盗窃案”，该案中，经上海市闸北区人民法院审理查明：2010年4月26日，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银（均另案处理）经预谋，由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车，并伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后，由刘古银冒充弓寿喜，与孙伟勇一起将该车以人民币（以下币种均为人民币）72000元质押给被害人薛春强，并向薛作出还款赎回的书面承诺。得款后，孙伟勇与梁建强、刘古银共同分掉。同年5月8日，梁建强等人用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。
闸北区法院据此作出一审判决，认定被告人孙伟勇秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为构成盗窃罪，对其判处有期徒刑判处有期徒刑二年九个月。二审法院维持原判。《刑事审判参考》认为，被告人从被害人处盗窃质押物，客观上造成质押物在质押期间灭失的既成事实，导致被害人要为此承担质押物灭失的责任，被害人遭受了财产损失，应当认定被告人的行为成立盗窃罪。
六、帮助他人盗回本属于自己公司经营的财产应认定为盗窃罪
《刑事审判参考》第91集收录了第849号指导案例“廖承龙、张文清盗窃案”，该案中，经丰城市人民法院审理查明：2011年6月，张华镇将一辆价值78000元的本田雅阁轿车委托张文清经营的浙江省金华市百通汽车租赁有限公司出租。同年7月21日廖承龙使用伪造的名为“孙勤新”的机动车驾驶证，从张文清处租赁该本田轿车，签订租赁合同并交纳2 000元租车费后，将该车开回江西省丰城市。7月28日，廖承龙以资金周转困难为由，向廖梅借贷45 000元，并将租来的本田轿车质押给廖梅，双方约定廖承龙在10日内归还50 000元本息以赎回该车。廖承龙将借款用于赌博，到期未能还款。同时，廖承龙向张文清陆续支付8 000元租金后未继续支付。同年1 1月5日，张文清因无法联系到廖承龙，遂赴丰城市找到廖承龙要车，廖承龙表示该车已被其当掉，无钱赎回。当晚，张文清与廖承龙在丰城市上塘镇找车未果，张文清回到金华市。11月7日，张文清通过浙江省某公司GPS定位系统发现该车停在丰城市上塘汽车站，遂于当晚到丰城市找到廖承龙。11月8日6时许，张文清、廖承龙来到上塘汽车站，廖承龙持张文清提供的备用钥匙，将该车从汽车站车库内开走并隐藏。1 1月9日廖承龙将该车交给张文清，张文清驾驶该车返回浙江途中被抓获。
丰城市人民法院据此作出一审判决，除认定廖承龙构成合同诈骗罪之外，另外认定廖承龙、张文清盗回在廖梅合法控制之下汽车的行为成立盗窃罪，判处张文清有期徒刑五年。二审法院经审理认为，原审对张文清量刑过重，以盗窃罪对张文清免予刑事处罚。《刑事审判参考》认为，本案中廖承龙盗回汽车的行为将导致廖梅承担质押车被盗的责任，从而给其造成损失，廖承龙由此获得非法利益。张文清在犯罪过程中系帮助犯，只是基于本案特殊情况，对其量刑时予以充分从宽。
七、抢夺本人因质押而被第三人保管的财物应认定为抢夺罪
《刑事审判参考》第95集收录了第933号指导案例“李丽波抢夺案”，该案中，经越秀区人民法院审理查明：2008年1月,被告人李丽波在广州市越秀区文园停车场乘停车场保管员不备,将其向广东邦润典当有限责任公司借款人民币(以下币种同)65000元而提供的担保物一一车牌号为粤A4B的起亚牌小轿车从停车场强行开走。之后,李丽波携车逃匿,且未向广东邦润典当有限公司清偿上述借款。2009年2月6日,被害单位广州市越秀区文园停车场向广东邦润典当有限责任公司赔偿经济损失及支付相关诉讼费用共计90206元。
越秀区人民法院据此作出一审判决，认定被告人李丽波以非法占有为目的，公然夺取他人财物，数额特别巨大，其行为构成抢夺罪，对其判处有期徒刑三年，缓刑五年。一审宣判后，检察机关未抗诉、被告人未上诉。《刑事审判参考》认为，抢夺罪中的“非法占有”,从行为本质上理解,不限于非法占有他人财物一种情况,还包括通过非法手段,占有自己所有但处于他人合法监管状态下(即他人合法占有)的财物,从而使监管人(合法占有人)遭受财产损失。
八、盗取自己被公安机关扣押的车辆可成立非法处置扣押的财产罪
《刑事审判参考》第108集收录了第1177号指导案例“何弦、汪顺泰非法处置扣押的财产案”，该案中，经景德镇市昌江区人民法院审理查明：2011年12月，被告人何弦与其丈夫翁宝祥共同购买黑色丰田锐志轿车一辆，价税合计21万余元，并用该车抵押向银行借款15万元，钟某某为保证人。2013年1月15日，翁宝祥因贩卖毒品被公安人员抓获，该黑色丰田锐志轿车因涉案被扣押。由于银行催还借款，准备起诉保证人钟某某，何弦想要取回被扣押的车辆，便找到其文夫翁宝祥的狱友被告人汪顺太帮忙。汪顺太答应帮忙找人取回车辆，但汪顺太找的人并没有给出明确答复。2013年2月22日9时许，何弦、汪顺太来到公安局后院内，在未办理任何返还涉案车辆手续的情况下，用该车另外一把钥匙将停放在涉案车辆车棚内的翁宝祥被扣押的车开走。后二人被公安人员抓获。2013年5月24日，何弦依法将该车领回。
昌江区人民法院据此作出一审判决，认定被告人何弦、汪顺太在未得到公安机关允许的情况下，擅自将扣押的涉案车辆开走，其行为已构成非法处置扣押的财产罪，属情节严重。被告人何弦犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；被告人汪顺太犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑二年。一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任，二审法院未予支持，裁定驳回抗诉，维持原判。《刑事审判参考》认为，本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象，但窃取本人所有、在他人合法占有之下的财物并非一律成立盗窃罪，如果被告人主观上不具有非法占有目的，则难以认定其成立盗窃罪。
可见，第104号、205号指导案例中，人民法院态度鲜明地认为，被告人本人享有所有权的财物，即使在他人的合法占有、控制之下，也不能成为财产犯罪的行为对象。对本人财物实施的窃取、骗取等行为，不会侵犯到财产犯罪所要保护的法益，因此不应认定为财产犯罪，只能根据其行为过程中的其他要素，如符合了其他犯罪（如故意伤害罪、妨害公务罪）的构成要件，则以相应罪名追究刑事责任。除上述两例案件之外，后续的指导案例对本人所有但在他人合法占有、控制之下的财物可以成为财产犯罪对象这一点上能够达成共识，而将争议焦点移转至行为人非法占有目的的判断。对于根据行为人的客观行为足以推定其主观上具有非法占有目的的，可以认定为财产犯罪（第339号、751号、849号、933号指导案例）；反之，对于无充分证据认定行为人主观上具有非法占有目的的，则不宜认定为财产犯罪（第404号、1177号指导案例）。
但是，即使这一规则得以确立，相关案件的处理也并非一马平川。首先，关于对盗窃本人所有他人占有的财物认定为盗窃罪处罚正当性的问题需要解决：对于典型的盗窃犯罪，对于被害人而言其被侵害的不仅是当下占有状态，还包括永久的使用、收益、处分的权利；而本类型案件中，“被害人”遭受的损失仅仅是当下的（或者“暂时的”）占有状态。将二者一视同仁地作为犯罪处理，其正当性是否会遭受质疑？换言之，在法益保护的视域下，一时的占有状态凭什么能够在刑法上与完整的所有权等量齐观？
其次，对于非法占有目的的认定，按照当下通行的观点，只要行为人对行为对象具有排除意思和利用意思，即可认定其具有非法占有目的。在本类型案件中，行为人对于他人合法占有的本人所有财物，既然通过窃取等方式取回，则足以体现其主观上具有排除他人占有财物的意思；而行为人将财物取回，也是为了继续利用（包括使用、出售等），因此利用意思也较易认定。在此种情形下，实践中部分案件处理时非法占有目的的排除，与理论界关于非法占有目的的认定逻辑存在悖离。
最后，犯罪数额的认定，“盗窃”他人合法占有的本人所有财物，犯罪数额是以行为对象的价值为标准，还是以“被害人”实际遭受损失为标准？“被害人”对涉案财物的“当下占有”状态，并不是完整的权利，而涉案财物价值的认定依靠代表其完整权利（如一辆车的价值为10万元，是根据占有、使用、收益、处分四项完整权能作出的评估，当下的占有状态显然与其价格并不匹配），由此产生的矛盾，如何调和？ |
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