周光权：犯罪未遂与既遂的竞合（既遂与未遂、数额犯、基本犯与加重犯）

2012年7月，被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证，充房主王芳（被告人之父）身份的方式，在北京市石景山区链家地产公司，以出售石景业医古城路28号楼44号房屋为由，与被害人徐菁签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐菁定金1万元。同年8月，王新明又收取徐普支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。王新明被公安机关抓获。一审法院判处，被告人犯诈骗罪数额巨大（30万元）的既遂。二审法院主张，被告人一方面触犯诈骗罪数额巨大（30万元）的既遂，另一方面触犯诈骗罪数额特别巨大（70万元）的未遂，应择一较重刑罚论处。问题：

其区分标准是，相对于基本构成要件而言，升格条件是否使基本行为类型发生变化，发生变化者为加重构成要件（加重犯），未发生变化者为单纯的量刑规则。例如，“入户抢劫”“持枪抢劫”等使抢劫罪的行为类型发生了变化，所以属于加重构成要件，是一种加重犯。又如，“数额（特别）巨大”“情节（特别）严重（恶劣）”

“首要分子”“多次”“违法所得数额巨大”等，未使基本行为类型发生变化，所以不是一种加重构成要件，而是一种单纯的“量刑规则”。这些“量刑规则”的显著特征是，只有具备与否问题，具备则适用之，不具备则不能适用，而不存在未遂或既遂问题；而加重构成要件则存在未遂形态。这种观点简称为量刑规则说。依据量刑规则说，诈骗罪的“数额（特别）巨大”属于单纯的量刑规则，没有既遂与未遂问题，只有具备与否问题。基于此，对于本案，对被告人王新明只能适用“数额巨大”的法定刑。该观点简称“否定未遂说”。然而，诈骗罪的“数额（特别）巨大”属于加重构成要件要素，具有既遂与未遂问题，因此二审判决具有合理性。该观点简称“肯定未遂说”。

对法定刑升格条件进行筛选区分，主要任务是判断哪些升格条件具有（加重）构成要件的特征。构成要件是违法的行为类型，这个命题包含两层含义。其一，构成要件应具有定型性特征。其二，构成要件应具有违法性特征。构成要件是违法性的本体存在根据。在判断构成要件时，必须考虑其蕴含的实质违法性。

量刑规则说认为，诈骗“数额（特别）巨大”不属于加重构成要件，因为其未改变基本行为类型。这种看法可能值得商榷。加重构成要件的形成，需要具备三项要素：一是在实体上存在不法加重要素，也即构成要件违法性；二是在形式上具有行为类型，也即构成要件定型性；三是配备升格的法定刑，因为无刑罚则无犯罪。至于该加重构成要件是否被规定在独立条款中，或司法解释是否为其配备独立罪名，则无关宏旨。诈骗“数额（特别）巨大”的争议点主要在于上述第二项条件，也即构成要件定型性特征。可以认为，就加重构成要件的塑成而言，只需要具有构成要件定型性即可，并不需要改变基本构成要件的行为类型“改变行为类型”的要求是一项多余的要求。

第一，诈骗“数额（特别）巨大”的财物具有构成要件定型性。构成要件定型性具有犯罪个别化机能和呼吁警示机能。量刑规则说可能认为，不改变基本行为类型，就无法区分加重构成要件与基本构成要件，无法实现构成要件的犯罪个别化机能。然而，加重构成要件与基本构成要件欲实现区分效果，并不要求前者改变后者的行为类型，只要求前者在后者的基础上增加特别要素即可。基本构成要件与加重构成要件是“a＋b＋c”与“a＋b＋c＋d”的关系，新补充的不法要素“d”具有将构成要件特殊化的作用。只要在基本行为类型的基础上增加这些特别的、具体的要素，便可以实现犯罪个别化机能和呼吁警示机能，因此可以塑成加重构成要件。至于是否改变基本行为类型，并不重要。

第二，不法加重要素既包括质的要素，也包括量的要素。量刑规则说可能认为，“数额（特别）巨大”的财物与“数额较大”的财物在违法性上只有程度区别，没有性质区别，不能视为改变基本行为类型。例如，抢劫罪的法定刑升格条件中，“抢劫数额巨大的财物”与“抢劫军用物资”都是增加了行为对象，但前者的行为对象仅在量上增加了违法性，不属于改变基本行为类型，因此属于单纯的量刑规则；而后者的行为对象在质上增加了新的违法性，也即侵害“国防军事利益”，属于改变基本行为类型，因此属于加重构成要件。

然而，加重构成要件在增加违法性的方式上既包括质的增加，也包括量的增加。例如，德国通说认为，故意重伤（《德国刑法典》第226条第2款）属于故意伤害罪的加重构成要件。又如，对故意伤害罪，我国《刑法》第234条第2款第1句规定，“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”。主流观点认为，该句规定是故意伤害罪的加重构成要件（结果加重犯），包括两种情形：一是行为人基于轻伤害的故意和行为，过失致人重伤；二是行为人基于重伤害的故意和行为，故意致人重伤。可以看出，虽然轻伤与重伤属于性质相同、程度不同的违法事实，但并不妨碍重伤成为轻伤的加重构成要件。

相比而言，日本刑法较少设立很多档次的法定刑，大体是因为立法者相信法官会作出公正的裁量。换言之，我国刑法的做法是为了规范量刑，并不意味着盗窃罪有三个犯罪构成。不可否认，我国刑法的做法的确是为了规范量刑。但这点并不能构成否定诈骗“数额（特别）巨大”是加重构成要件的理由。也可以认为，我国刑法正是为了规范量刑，所以将盗窃罪设置了三个不同档次的构成要件。例如，就公正裁量而言，德国法官与日本法官的公信力应不会出现明显差距，但德国刑法依然为盗窃罪设立了多个档次的法定刑。例如，《德国刑法典》第242条是盗窃罪的基本构成要件，第243条是特别严重情形的盗窃，第244条是携带凶器的盗窃等，第244条是严重的结伙盗窃。这种做法也是为了规范量刑。

第二项反对意见是，行为人若抱着“能偷多少就偷多少，越多越好”的心理，盗窃未遂的，依肯定未遂说，对行为人便要以盗窃数额特别巨大的未遂论处，这显然是不合理的。然而，以盗窃数额特别巨大的未遂论处是有条件的。第一，基于客观主义立场，在客观上盗窃行为对数额特别巨大的财物必须存在现实紧追的危险性。这就要求，首先，现实存在数额特别巨大的财物；其次，行为对数额特别巨大的财物具有类型性危险。如果现场根本不存在数额特别巨大的财物，行为人将现场某个数额较大的财物当作数额特别巨大的财物而盗窃的，属于（数额特别巨大财物的）对象不能犯，不能以盗窃数额特别巨大财物的未遂论处，只能以盗窃数额较大财物的既遂论处。第二，在具备上述客观条件的前提下，基于责任主义，行为人对数额特别巨大财物的客观存在必须有认识。这种认识可以是概括的，但必须是现实的。行为人所谓“能偷多少偷多少，越多越好”的心理只是一种预期，而非现实认识。这种心理本身并不等于未必故意或概括故意。在具备上述两项条件的前提下，肯定未遂说的做法不会掉入主观主义的深渊。

第三项反对意见是，假如甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂，另一次盗窃价值11万元的财物未遂，根据肯定未遂说，对甲要认定为盗窃数额巨大财物的未遂；但是，明明存在盗窃4000元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。不难看出，甲所犯的是同种数罪。关于同种数罪，基于一罪一刑的原理，原则上应数罪并罚，但当刑法条文将“数额（特别）巨大”作为法定刑升格条件时，应当累计犯罪数额，以一罪论处，不再并罚。而能够累计数额的前提是同种数罪均达到既遂。对于有的未遂、有的既遂的情形，因无法累计数额，应单独定罪，然后按照一罪一刑的原则并罚。因此，对甲的第一次行为认定为盗窃罪数额较大的既遂，第二次行为认定为盗窃数额巨大的未遂，然后并罚。这种处理既能周全评价甲的违法和责任，也能做到罪刑相适应。

第四项反对意见是，就结果加重犯而言，当基本犯未遂、加重犯既遂时，能否认定为结果加重犯未遂。对此德国刑法的区别理论（differenzierende Theorie）认为，基础犯未遂会导致加重处罚依据丧失，因此不得以结果加重犯的未遂犯论处。根据该理论，盗窃数额特别巨大财物未遂时，盗窃数额较大财物必然未遂（基本犯未遂），由此丧失了加重处罚依据，因此不能以结果加重犯的未遂论处，也即不能以盗窃数额特别巨大财物的未遂论处。

然而，该意见对德国相关理论存在误解。德国刑法的所谓区别理论是针对对加重结果持过失心理的结果加重犯而言的。例如，抢劫罪过失致人死亡、故意伤害罪过失致人死亡。此时，如果基本犯未遂但发生了加重结果，能否以结果加重犯未遂论处？例如，乙欲射击丙的腿部，却过失击中丙的头部，致其死亡，能否以故意伤害罪（未遂）致人死亡论处？德国刑法将这种情形称为“结果加重的未遂”（erfolgsqualifizierte Versuch）。与此相对的问题是，对加重结果持故意心理的结果加重犯，如果该加重结果未发生，能否以结果加重犯的未遂论处？例如，德国刑法在基本的故意伤害罪基础上规定了故意重伤的结果加重犯（《德国刑法典》第226条第2款）。丁欲刺瞎戊的眼睛，但由于意志以外原因，该结果没有发生，是否构成故意重伤罪（未遂）？德国刑法将这种情形称为“未遂的结果加重”（versuchte Erfolgsqualifizierung）。很明显，盗窃数额特别巨大财物属于对加重结果持故意心理的结果加重犯，该未遂属于上述德国刑法中的第二种未遂情形。

对加重结果持故意心理的结果加重犯，如果该加重结果未发生，能否以结果加重犯的未遂论处？德国刑法的通说持肯定意见。例如，就上述丁欲刺瞎戊眼睛而未遂的案件，通说认为构成故意重伤罪的未遂，适用故意重伤罪的法定刑，同时适用《德国刑法典》总则关于未遂的规定。这种情形与我国盗窃数额特别巨大财物而未遂的情形性质相同。所以，即使依据德国刑法关于结果加重犯的未遂理论，对盗窃数额特别巨大财物的未遂，也应适用数额特别巨大的法定刑，同时适用总则关于未遂的规定。

首先，忽略评价加重型法益主体受到的现实紧迫危险。刑法对法益的保护既包括法益主体不受实际侵害，也包括法益主体不受威胁。本案中，王新明带有诈骗100万元的目的，与被害人徐菁签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐菁定金1万元。这种行为对被害人的100万元已经产生了现实紧迫的危险。若对王新明仅以数额巨大的既遂论处，便遗漏了对数额特别巨大财物所受现实紧迫危险的评价，导致法益保护不够周全。

其次，一方面主张“数额（特别）巨大”是行为人盗窃故意的认识内容，另一方面又认为盗窃“数额（特别）巨大”的财物只有具备与否问题，不存在未遂与既遂问题，这在理论体系上颇不协调。未遂是指由于行为人意志以外原因，没有发生行为人所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果。也即，未遂形态由主观要件和客观要件共同构建。故意犯的未遂形态与责任主义是相勾连的。既然“数额（特别）巨大”的财物是行为人的认识内容和追求目的，那么盗窃“数额（特别）巨大”的财物应存在未遂与既遂形态。反过来，如果认为盗窃“数额（特别）巨大”的财物属于单纯的量刑规则，在适用上只有客观具备与否问题，那么就不应该要求行为人对“数额（特别）巨大”有主观认识。

再次，混淆了不同数额的性质。否定未遂说通过侵犯著作权罪中的“违法所得数额巨大”来说明盗窃数额巨大不存在未遂问题。的确，侵犯著作权罪的“违法所得数额巨大”只存在具备与否问题。但是，“违法所得数额巨大”之所以属于单纯的量刑规则，实质原因不是其未改变基本行为类型，而是其不是真正的不法加重要素。这种“数额巨大”与单次盗窃的“数额巨大”属性不同，后者是真正的不法加重要素。因此，在未遂问题上二者没有可比性。

最后，容易导致行为人不受处罚。我国司法实务往往对普通盗窃、诈骗的未遂不予处罚。正如阮齐林教授所言，对于实务中行为人精心谋划并着手盗窃银行、博物馆未遂的案件，依照否定未遂说，只能按照普通盗窃的未遂来处理，处罚会太轻。

法条竞合中，特别法条建立在一般法条的基础上，而且比一般法条多出一个特殊要素；特别法条的构成要件的实现，必然包含一般法条的构成要件的实现，能够不遗漏地评价一般法条的要件。在犯罪形态一致的情形下，加重构成要件能够不遗漏地评价基本构成要件。例如，故意重伤的既遂（或未遂）可以包容评价为故意轻伤的既遂（或未遂）。又如，盗窃数额特别巨大财物的既遂（或未遂）可以包容评价为盗窃数额较大财物的既遂（或未遂）。

但是，当犯罪形态不一致时，则不能轻易得出如此结论。当加重构成要件呈现未遂、基本构成要件呈现既遂时，前者便无法周全评价后者。这是因为，未遂仅表示对法益造成现实紧迫危险，而既遂表示对法益造成实害结果。在发展阶段上，危险在前，实害在后，实害是危险的现实化。实害可以包容评价危险，但危险难以包容评价实害。即使是较严重的危险，也难以包容评价较轻微的实害结果。因此，加重构成要件的未遂与基本构成要件的既遂之间的关系不是法条竞合关系，而有可能形成想象竞合关系。例如，故意重伤的未遂与故意轻伤的既遂可以形成想象竞合关系。又如，抢劫的未遂与盗窃的既遂可以形成想象竞合关系。

就我国的诈骗罪而言，诈骗一件数额特别巨大财物的未遂，表示对该财物制造了现实紧迫危险，也即具有非法转移占有的可能性；而诈骗一件数额较大财物的既遂，表示对该财物制造了实害结果，也即实现了非法转移占有。由于前者没有实现转移占有，而后者实现了转移占有，所以前者不能包容评价后者，因此二者难以形成法条竞合关系，但可以形成想象竞合关系。

基于此，本案中，王新明的一个行为既构成诈骗数额特别巨大财物的未遂，又构成诈骗数额巨大财物的既遂，属于想象竞合，应择一重罪论处。虽然最终结论也可能按照诈骗数额特别巨大财物的未遂论处，但是与法条竞合不同，想象竞合具有明示功能（Klarstellungsfunktion），也即由于想象竞合存在两个违法事实和责任，那么在判决宣告时，必须将这些事项一一列举，以便做到周全评价。因此，按照想象竞合处理，不会遗漏评价诈骗数额巨大财物的既遂事实。

“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”【2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款。】关于诈骗罪的司法解释规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”【2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。】基于上述理由，关于本案，二审判决意见是合理的。

最高人民法院62号指导案例中的“裁判要点”是：“在数额犯中，犯罪既遂部分与来遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑福度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂的情从重处罚。”