周光权：结果的提前发生与着手的判断（结果的提前发生、着手行为、着手故意）的判断（结果的提前发生、着手行为、着手故意）


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周光权：结果的提前发生与着手的判断（结果的提前发生、着手行为、着手故意）的判断（结果的提前发生、着手行为、着手故意）

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-07-03 22:41:13 阅读：次

［案情简介］

甲女欲杀害丈夫乙，得知乙次日回家。在中午时分，甲在家里餐桌上放了一瓶毒酒，期待乙次日回家时看到毒酒会饮用。甲不想看到乙中毒身亡的场面，在放好毒酒后便出门度假。未料，当天晚上，乙提前回家，不知餐桌上的红酒是毒酒，饮用该酒，中毒死亡。

乙的弟弟丙感觉乙的死亡很蹊跷，便怀疑甲。甲便想杀死丙，计划给丙的水杯暗中投放安眠药，使其熟睡，然后用绳子勒死。待甲准备用绳子勒时，发现丙已经死亡。原来甲由于不慎，投放的安眠药过量，丙因服用过量安眠药而死。

问题：

1.如何判断犯罪的着手？

2.甲放置毒酒的行为是否属于杀人着手？甲对乙是否构成故意杀人罪既遂？

3.甲投放安眠药的行为是否属于杀人着手？甲对丙是否构成故意杀人罪既遂？

［分析思路］

一、放置毒酒的行为

（一）着手状态的判断

（二）着手故意的判断

二、投放安眠药的行为

（一）客观危险标准

（二）客观行为一体化

（三）因果流程的偏离不重要

（四）着手故意的判断

三、结论

［具体解析］

结果的提前发生，是指结果的发生时间比行为人预想的有所提前。结果的提前发生属于因果关系认识错误的一种情形。本案中，甲实施了两个行为。第一个行为是放置毒酒行为，甲的计划中，放置毒酒是杀人的预备行为，但是提前导致了死亡结果。甲对乙是否构成故意杀人罪既遂？第二个行为是投放安眠药的行为，甲的计划中，投放安眠药是杀人的预备行为，但该行为提前导致了死亡结果。甲对丙是否构成故意杀人罪既遂？对这些问题需要仔细分析。

一、放置毒酒的行为

如果甲放置毒酒的行为已经是甲杀人的着手实行行为，则甲构成故意杀人罪既遂，否则构成犯罪预备。“着手”是预备阶段与实行阶段的划分点。死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。由于犯罪未完成形态是就故意犯罪而言的，因此，“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手状态和主观上的着手故意构成。

（一）着手状态的判断

关于着手状态的判断，存在观点争议。第一种观点（主观说）认为，行为人犯意表现出来时就是着手。例如，为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃，就是盗窃罪的着手。又如，为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。这种观点导致着手被认定得过早。第二种观点（形式的客观说）认为，行为人开始实施刑法分则规定的构成要件行为时就是着手。例如，为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。这种观点有形式化判断的倾向。第三种观点（实质的客观行为说）认为，行为人开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。

例如，丁为了杀戊，给戊寄出毒药时，就是着手。这种观点对着手的认定也过早因此，目前的主流观点是实质的客观结果说，认为行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，丁为了杀戊，向戊邮寄毒药，戊收到包裹，打开取出毒药时，才算丁的杀人着手。

可以看出，“着手”是指一种危险状态，是对法益产生现实、紧迫的危险状态导致这种危险状态的情形有两种。一种是行为人的行为单方面导致这种危险状态。例如，举枪准备扣动扳机杀人。另一种是行为人的行为与被害人的行为共同促成这种危险状态。例如，丁向戊邮寄毒药，当丁寄出毒药后，丁的行为已经完成，但此时丁的杀人尚未达到“着手”状态，只有被害人戊收到包裹，打开取出毒药时，丁的杀人才达到“着手”状态。在这种情况，丁的行为与着手是相分离的，行为在前，着手在后。这种情形往往出现在隔离犯的场合。隔离犯是指行为与结果之间存在明显的时空间隔的犯罪。通过邮寄毒药杀人便是典型的隔离犯。

本案中，甲放置毒酒的行为尚未造成“着手”状态，只有被害人乙拿起来准备喝酒时，才促成“着手”状态。因此，当乙拿起酒杯准备喝酒时，乙的生命才受到紧迫的危险，此时甲的杀人行为在客观上进入了“着手”状态。

问题是，在甲计划中，乙是在第二天回家喝酒，而实际上乙提前回家喝酒。甲对这种“着手”状态的提前到来没有认识到。对此该如何处理，涉及着手故意的判断。

（二）着手故意的判断

关于着手故意，存在两种观点。争议焦点在于，故意的认识内容需要包括哪些内容？对行为的故意说认为，着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。只要认识到着手行为，就认为有着手故意。这里的着手行为包括客观着手状态。对结果的故意说认为，着手故意的认识内容，不仅包括着手行为，还包括行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意。

根据对行为的故意说，在本案中，甲对着手状态的提前到来，没有认识到，因此缺乏着手故意。基于此，甲的杀人尚未着手，仍处在预备阶段，因此不能构成故意杀人罪既遂，而应构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

根据对结果的故意说，甲没有认识到着手状态的提前到来，更没有认识到乙在当天晚上就中毒死亡，因此缺乏着手故意。甲构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

二、投放安眠药的行为

关于该行为，有意见认为，甲构成故意杀人罪既遂。然而，这种意见（肯定既遂说）的说理是否充分，需要细致论证。

（一）客观危险标准

肯定既遂说的第一项理由是，实害结果能否被认定为既遂结果，关键看行为是否着手，而关于着手的判断，应采取客观说，不需要考虑主观上有无实行的故意；客观说认为，行为对法益制造了现实、具体、紧迫的危险时，行为就已经着手；基于此，在投放过量安眠药案件中，甲投放过量安眠药，对丙的生命制造了现实、具体、紧迫的危险，表明甲的杀人行为已经着手，因此甲构成故意杀人罪既遂。然而，这种理由值得商榷。就我国刑法而言，应当重视未遂犯的故意要件，这在我国刑法中是有条文依据的。《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”其中的“着手实行”“未得逞”等词语本身便蕴含主观心理特征，是主观与客观的统一体。“着手实行”具有“计划”“意图”等含义。“未得逞”是指“计划”或“追求”的结果没有实现。更重要的条文依据是《刑法》第14条中的“明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。需要注意的是，该款是关于“故意犯罪”的规定，而非“犯罪故意”的规定。该款从逻辑上可以推导出两种情形：（1）明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪，并且发生了这种结果，是故意犯罪（既遂）。这表明，成立既遂犯，要求行为人对危害结果的发生具有故意心理。（2）明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪，但因意志以外原因没有发生这种结果，是故意犯罪（未遂）。

这表明，成立未遂犯，也要求行为人对危害结果的发生具有故意心理，只是该结果在客观上未发生而已。

（二）客观行为一体化

肯定既遂说的第二项理由是，行为人设想的前后两个行为均具有结果避免发生可能性，均能引起实害结果，并且行为人对二者均具有故意，因此对这两个行为可以一体化理解，基于此，对相应的故意也可以一体化理解，因此行为人构成故意杀人罪既遂。

不过，山口厚教授的这种理由值得推敲。第一，后行为（用绳勒死）并没有发生，因此不存在将前行为与后行为一体化的问题。即使行为人实施了后行为，由于被害人已经死亡，后行为也属于不可罚的不能犯，也没有与前行为一体化的必要。第二，后行为是设想的行为，从设想角度看，前行为与后行为也有重大区别行为人实施前行为（投放安眠药）时，并没有创设紧迫危险的故意，紧迫危险的效果是过失所致。行为人设想实施后行为时，具有创设紧迫危险的故意。虽然过失行为与故意行为均具有结果回避可能性，但存在高低度差异。由于故意行为的危险具有目的性与支配性，避免结果发生的可能性程度较高，亦即较容易避免，而过失行为的危险具有任意性与盲目性，避免结果发生的可能性程度较低，亦即较难避免。正因如此，二者的违法性程度也不同，所以对二者不能等而视之。

（三）因果流程的偏离不重要

肯定既遂说的第三项理由是，因果关系认识错误不重要，这种认识错误不影响故意的成立，行为人具有希望死亡结果发生的概括故意，死亡时间比预想早一点，这种因果关系的偏离不重要，因此行为人应构成故意杀人罪既遂。对这些理由需要仔细分析。

上述理由中，黎宏教授认为，因果关系认识错误不重要，是因为因果关系不是故意的认识内容。然而，这种看法可能值得商榷。第一，因果性特征是构成要件结果的基本特征。既然构成要件结果是故意的认识内容，那么这种因果性特征也应是故意的认识内容。正如山口厚教授所言：“与因果关系相割离的对于结果发生的认识、预见不过是没有根据的单纯的‘愿望’等而已，其能否奠定故意的基础是有很大疑问的。”第二，是否要求认识因果关系与要求认识到何种程度，是不同性质的问题。正如弗立施（Frisch）教授所言，虽然行为人不需要认识到实际具体的自然主义的因果流（faktisch-naturalistischen Zuge），但是需要认识到因果关系的条件制约性（Bedingtheit）。这两种认识不应被混为一谈。因此，不能根据无法认识到因果关系的具体样态，推导出不需要认识因果关系的结论。

上述理由中，毛拉赫（Maurach）教授认为只要对死亡结果有概括故意，那么死亡时间的早晚便不重要。然而，这种看法值得推敲。

第一，即使行为人对死亡结果有概括故意，也需遵守行为与故意同时存在原则。例如，己欲杀害庚，驾车去庚家，意图在庚出门时，开车撞死庚。己在驾车去庚家路上，交通肇事，轧死一人，下车发现死者是庚。不能因为己对庚的死亡有概括故意，就认为己构成故意杀人罪既遂。已虽然对庚的死亡有概括故意，但驾车时尚无杀人的着手故意，行为尚处在预备阶段。己同时构成故意杀人罪（预备）与交通肇事罪，二者想象竞合，择一重罪论处。

第二，因果偏离不重要的前提是故意行为进入实行阶段，结果能够归属于故意行为。例如，某人向商场安装了炸弹，要引爆炸弹，需要先按第一个按钮，然后在十秒内按第二个按钮；当其按第一个按钮时，炸弹竟爆炸了。由于按第一个按钮时，故意行为的危险已经很紧迫，已经着手进入实行阶段，爆炸结果能够归属于故意行为的危险，因此，这种结果的提前实现不重要。但是，如果结果不能归属于故意行为的危险，只能归属于过失行为的危险，则因果偏离具有重要性。例如，辛驾驶汽车追赶驾驶汽车的壬，欲拦住壬，将壬劫持到地下室然后杀害；两车相距五百米，壬为了摆脱辛而闯红灯，与癸的车辆相撞，壬被撞死。辛对壬的生命创设了故意行为的危险，但是该危险尚未进入实行阶段，死亡结果不能归属于该危险。辛的行为同时制造了法不允许的危险（过失行为的危险），死亡结果能够归属于该危险。这种因果偏离具有重要性，能够阻却结果归属。因此，辛同时构成故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪，二者想象竞合，择一重罪论处。

（四）着手故意的判断

在本案中，甲投放过量的安眠药能导致丙死亡，表明在客观上这种投放安眠药的行为产生了着手状态。关于着手故意的判断，根据对行为的故意说，甲对投放安眠药的行为存在认识，因此存在着手故意。基于此，甲的杀人已经着手，因此构成故意杀人罪既遂。然而，根据对结果的故意说，甲虽然对投放安眠药的行为有认识，但是没有认识到该行为能够导致丙死亡，因此缺乏着手故意。甲构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

对结果的故意说更具合理性。这是因为，我国《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这表明，成立既遂犯，要求行为人对危害结果的发生具有故意心理。本案中，甲投放过量安眠药所制造的危险属于过失行为的危险，因为甲对过量安眠药没有认识，由此导致对该危险缺乏目的性指引和支配，该危险的创设具有盲目性。死亡结果是该危险导致的，这只是一种因果性事件，而非目的性事件。就此而言，甲构成过失致人死亡罪。不可否认，甲投放安眠药是一种故意行为，但该行为所创设的危险是一种预备行为的危险。虽然实际的危险很紧迫，但这是由投放安眠药过量导致的，而这一点不是甲的目的性指引的结果，而是一种盲目的结果。甲的投放行为同时构成过失致人死亡罪与故意杀人罪（预备），二者想象竞合，择一重罪论处。

基于以上分析，可以总结结果提前发生的案件的类型。

（1）行为人的故意行为创设了危险，并且具有着手故意，但实害结果不能归属于该危险。例如，A欲毒杀B，递给B一个有毒的大枣，B吞咽时卡在喉咙，室息死亡。由于B的死亡结果不是A的故意行为的危险的现实化，因此A不构成故意杀人罪既遂，而是未遂。

（2）行为人的故意行为创设了紧迫危险，产生着手状态，并且具有着手故意，实害结果能够归属于该危险，但危险的实现方式与行为人的设想不一致。例如，C捆绑了D，挖一个深坑，欲活埋D，将D推下去，不料D摔断脖子死亡。C将被捆绑着的D推下深坑，这种故意行为本身就蕴含了致命的危险，并且C认识到这一点，对此具有着手故意。创设的这种致命危险中蕴涵了“摔死”这种实现方式。虽然这种实现方式与C的设想不一致，但C对此有概括认识，因此死亡结果属于该危险的现实化，构成故意杀人罪既遂。

（3）行为人的故意行为创设了危险，但尚无着手故意，同时制造了过失行为的危险，实害结果不能归属于故意行为危险，但可以归属于过失行为危险。例如本案中的第一个事实，甲在家里餐桌上放了一瓶毒酒，期待乙次日回家时看到毒酒会饮用。甲然后出门。未料，当天晚上，乙提前回家，饮用该酒，中毒死亡。甲在餐桌上放置毒酒，一方面创设了故意行为的危险，不过甲尚缺乏着手故意；另一方面制造了过失行为的危险，具体而言，在家里放置毒酒，给同居者制造了危险，这是一种法不允许的危险，该危险具有盲目性。乙的死亡不是故意行为危险的实现，而是过失行为危险的实现。因此，甲同时构成故意杀人罪（预备）和过失致人死亡罪，二者想象竞合，择一重罪论处。

（4）行为人创设了甲罪的故意行为的危险，但尚无着手故意，同时创设了乙罪的故意行为的危险，也制造了过失行为的危险，实害结果只能归属于过失行为的危险。例如，E欲杀害F，计划先用榔头打晕，然后将F扔到河里淹死。E用榔头击打F，看到F不动了，认为F昏迷了，实际上F已经死亡，E将F扔到河里。E的击打行为同时创设了故意杀人行为的危险、故意伤害行为的危险及过失行为的危险。E的故意杀人缺乏着手故意，构成故意杀人罪（预备）。E的故意伤害行为具有着手故意，进入实行阶段，该危险现实化为伤害结果，E构成故意伤害罪（既遂）。E的过失行为的危险现实化为死亡结果，E构成过失致人死亡罪。后两项罪名形成结果加重犯（故意伤害罪致人死亡），与前罪想象竞合，最终以故意伤害罪致人死亡论处。

三、结论

针对乙的死亡，甲的杀人尚未着手，仍处在预备阶段，应构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。针对丙的死亡，甲投放安眠药的行为成立犯罪的着手。根据着手故意中的对结果的故意说，甲虽然对投放安眠药的行为有认识，但是没有认识到该行为能够导致丙死亡，因此缺乏着手故意，甲构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竟合，择一重罪论处。最终对甲按照故意杀人罪预备和过失致人死亡罪的想象竞合犯处理。

［规则提炼］

1“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手状态和主观上的着手故意构成。

2.着手状态，是指对法益产生紧迫危险的状态。导致这种危险状态的情形有两种：一种是行为人的行为单方面导致这种危险状态；另一种是行为人的行为与被害人的行为共同促成这种危险状态。例如，通过邮寄毒药杀人。虽然寄出行为已经完成，但只有被害人收到包裹，准备食用毒药时，才形成“着手状态”。

3.关于着手故意，对结果的故意说更合理。《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，这表明，成立既遂犯，要求行为人认识到行为会导致结果发生。

4.在结果的提前发生的案件中，客观上产生着手状态，但是若行为人主观上没有认识到其行为会导致实害结果发生，则缺乏着手故意，不构成着手，因此不能认定为犯罪既遂。

原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，P128-136。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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