周光权：结果的推迟发生与间接正犯

梁某与王某（14周岁）发生矛盾。某日，梁某将王某约至野外，二人发生争执，梁某勒王某的颈部，致王某昏迷。梁某以为王某已经死亡，打电话叫来朋友张某，告诉张某：“我杀了人，帮我处理尸体。”张某答应。二人驾车将尸体运往一座大型水库，准备抛尸。途中，张某发现王某还活着，但未告知梁某。二人一起将“尸体”抬到水库边。张某在王某身上绑上大石头，然后由梁某将“尸体”扔到了水库里。后经法医鉴定，王某系溺水死亡，但无法查明梁某导致王某昏迷时，王某是否遭受致命伤。

结果的推迟发生是因果关系认识错误的一种类型，是指行为人实施了两个行为、以为前一行为产生了预想结果，实际上是后一行为独立产生了该结果。例如本案中，梁某以为前一行为产生杀害结果，实际上是后一行为导致死亡结果。对于这种因果关系的认识错误，在分析路径上，应先分析在客观上，死亡结果否归责于梁某的杀人行为，然后分析在主观上，死亡结果能否归责于梁某的杀人故意。如果能够得出肯定结论，则梁某的前一行为构成故意杀人罪既遂。

对于结果推迟发生的案件，论证死亡结果能否归责于前一行为时，主要论证理由集中在三个方面。其一，前一行为（杀人行为）对发生死亡结果的作用大小。其二，后一行为（抛“尸”行为）作为介入因素的异常性大小。其三，后一行为对发生死亡结果的作用大小。最终的论证主旨是，死亡结果究竟是前一行为危险的现实化，还是后一行为危险的现实化，抑或是两个行为危险共同发展的现实化。

在结果推迟发生的案件中，前一行为的直接效果是导致被害人昏迷。这也是行为人误以为被害人死亡的前提条件。因此，需要仔细分析昏迷对发生死亡结果的危险性大小。本案中，无法查明梁某导致王某昏迷时，王某是否遭受致命伤。对此，根据存疑时有利于被告原则，应认定为王某遭受非致命伤。普用（Puppe）教授认为，如果被害人没有昏迷，保持清醒，便具有反抗和自卫能力、便会阻止行为人的后一行为，便不会任人摆布。而被害人的昏迷正是由行为人的前一行为制造的。行为人的前一行为便提供了归责基础，因此也是最终死亡结果的原因。

然而，这种看法值得商椎。昏迷本身仅是行为人实施后一行为的前提条件，也即没有被害人的昏迷，就不会有行为人误将活人当作尸体的认识错误，而不会有抛“户”行为及死亡结果。可以看出，被害人的昏迷与其死亡之间仅有间接的条件关系。然而，条件关系的具备不足以成为将结果归责于构成要件行为的理由、已是理论界的共识。这是因为，一方面，条件关系说将所有必要条件进行等价值评价，既无远近之别，也无类型性与偶然性之分，未能真实反映各条件在因果历程中所起的实际作用，例如，将结果推迟发生案件中致被害人昏迷的行为（前一行为）与直接致被害人死亡的行为（后一行为）等价值评价，抹杀了二者对结果贡献的区别。另一方面，“无A则无B”这种条件公式在论证因果关系时仅能提供必要性，并不能提供充分性和相当性。例如，虽然行为人致被害人昏迷，但行为人也有可能不实施抛尸行为，而是直接离开现场。也即，前一行为的存在并不必然会导致后一行为的出现。正如耶赛克（Jescheck）教授所言，正确的做法，不是去问，假如没有某个行为，是否会发生某个结果，而是应考察，根据经验知识和因果法则，某个行为是否确实导致了该结果的发生，也即所谓合法则的条件公式。

有观点主张，行为人的后一行为作为介入因素，并不异常，因为该行为属于掩盖罪行的行为。行为人在实施完犯罪之后，接着实施掩盖罪行的行为，具有通常性。换言之，前一行为与死亡结果具有相当因果关系。虽然行为人存在因果关系认识错误，但不阻却既遂故意，所以构成故意杀人罪既遂。这是相当因果关系说所持的观点。然而，这种观点值得商榷。

就普通的杀人案件而言，凶手藏匿尸体的行为显然是由杀人行为引发的，二者具有关联性，也即藏匿尸体作为介入因素并不异常，也正因如此，对藏匿尸体的行为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为。但是，结果推迟发生的案件有所不同，行为人藏匿的不是尸体，而是活人。虽然藏匿尸体本身作为介入因素不异常，但由此引发的“将活人当作尸体，扔进河里溺死”应属于异常性危险。这是因为，这种过失举动属于严重过失，而非轻微过失。这种事件在发生概率上、应属于小概率事件、而非通常事件。从事后裁判者的角度观察，依据一般人所掌握的经验法则来衡量，这种事件在生活经验法则上不具有通常性。因此，由通常的藏匿尸体引发的异常的“过失致人死亡”，不应由行为人的前一行为承受，二者具有独立关系。可以看出，相当因果关系说在此混浴了藏匿真正尸体的通常性与“过失致人死亡”的异常性。

第一，后一行为危险对结果的发生没有起到实质作用，结果仍属于前一行为危险的现实化。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲离去。与甲无共谋关系的乙来到现场，为了趁机报复丙，向丙的身上猛踹两脚，增加丙的疼痛，然后离去。丙失血过多死亡。由于乙的行为对丙的死亡没有实质贡献，几乎没有影响甲的行为危险的实现过程，所以丙的死亡仅归责于甲的行为。

第二，后一行为危险对结果的发生起到实质作用，前后两个危险实现叠加或加功效果，二者均对结果负责。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲离去。与甲无共谋关系的乙来到现场看到丙的痛苦状，为了让丙“解脱痛苦”，朝丙的胸口再补一刀。丙因伤势过重，很快死去。丙的死亡应归责于甲和乙的行为，属于“多因一果”。

第三，后一行为危险阻断并超越了前一行为危险，结果归责于后一行为。这种情形被称为阻断的因果关系（abgebrochenekausalverlaufe）或超越的因果关系（uberholendeKausalverlaufe）。由于后一行为危险与前一行为危险相互独立，后一行为危险完全有可能使前一行为危险丧失继续发生作用的条件，起到阻断其发展的效果。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲离去。与甲无共谋关系的乙来到现场，用刀直接将丙斩首。丙的死亡应归责于乙的行为，而不能归责于甲的行为。

其一，在梁某制造的前一行为危险（非致命伤和昏迷）与后一行为危险（水中窒息）的并存发展中，二者的作用机理及发展速度有所不同。非致命伤和昏迷导致死亡所需的时间与水中窒息导致死亡所需的时间相比，后者历时更短，通常只需五至十分钟左右。换言之，后一行为的危险流的行进速度更快、更急促，在行进竞争中抢先一步，导致死亡。案件事实也证明王某系溺水身亡。当后一行为危险抢先实现死亡结果，便导致前一行为危险失去了发挥作用的“土壤”，由此阻断了前一行为危险的发展。

其二，后一行为（将“尸体”扔进河里引发溺亡危险）在类型上是一种有效的致命手段，能够独立导致死亡结果。虽然王某的昏迷对溺死结果起到一定便利作用，但这种作用并非不可或缺的实质性贡献。当然，如果后一行为不具有致命性的类型性特征，则不能将死亡结果归责于后一行为。例如，日本刑法实务中经常讨论这样的案件：丁欲杀害戊，用麻绳勒戊的脖子，看到戊不动了，以为戊死了，为了掩盖罪行，将“尸体”扔到海边沙滩上离开。戊因为被勒住脖子和吸入沙粒窒息而死（抛尸沙滩案）。在此，丁的后一行为本身（将戊扔至沙滩）不具有致命性，不是有效的杀人手段，必须结合前一行为的效果也即戊的昏迷，才具有吸人沙粒、窒息致死的危险性。

我国《刑法》第1条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“危害社会的结果”包含既遂结果。其中的“明知……会发生”表明，成立故意犯罪既遂，要求行为人认识到自己的行为会发生既遂结果。亦即，既遂结果必须能够归责于构成要件故意。对此该如何判断，理论上存在争议。

根据客观构成要件的故意规制机能，故意的认识内容及其范围由客观构成要件决定。这也是主客观一致原则的应有之义。在结果推迟发生的案件中，导致死亡结果发生的是后一行为，而后一行为是行为人的过失行为。该过失行为如何能纳入故意的涵摄范围，便是主张行为人构成故意杀人罪既遂的既遂说需要解决的问题。为此，既遂说提出概括故意（dolusgeneralis）的解决方案。这是冯·韦伯（von Weber）最早提倡的。他认为，概括故意所指的故意形态是，行为人意识到自己的行为对许多法益主体中的任意一个创设了危险，至于实际会伤害哪一个具体法益主体，对于行为人而言并不重要。他将这种概括故意概念用于结果推迟发生的案件，认为从行为人杀害被害人到将被害人扔进河里沉没，整个犯罪过程是一个统一的、整体性的行为，因此，相应的故意也应是一个统一的、整体性的故意，也即概括故意。对行为人应以故意杀人罪既遂论处。这种观点在我国当前刑法学仍据主流地位。

然而，该学说的缺陷是很明显的。一方面，行为人存在概括故意的前提基础是行为人的行为是一个单一的整体行为。然而，由于前一行为是故意行为，后一行为是过失行为，二者在性质类型上存在明显差异，无法统一成一个独立的行为类型。在罪数上，二者属于行为复数，而非行为单数。基于此，从客观构成要件的故意规制机能来衡量，本案不存在概括故意对应的单一行为。另一方面，概括故意说也违反了行为与故意同时存在原则。行为人实施后一行为的前提是误以为被害人已经死亡。但当行为人误以为被害人已经死亡时，就不可能继续存在杀人的故意。将杀人故意覆盖至后一行为上，不符合案件事实。基于以上原因，用概括故意为既遂结论提供理由的做法早已被按弃。

既遂说认为，虽然后一行为是过失行为，但行为人在实施前一行为时主观上能够支配后一行为的发生，这种情况与原因自由行为具有相似性。前一行为是原因行为，后一行为是结果行为，对前一行为的责任非难，为对后一行为的责任非难提供了根据，对不实施后一行为的期待，与对不实施前一行为的期待是相同的（宫本英修）。换言之，行为人在后一行为中无意识地使自己成为完成故意杀人罪的工具，这一点不阻却将结果归责于杀人故意。这种观点称为“原因自由行为类比说”。

然而这种类比并未为既遂结论提供实质论据。一方面，结果推迟发生的案件与原因自由行为存在本质区别。原因自由行为中，原因行为与结果行为之间具有引起与被引起的因果关系，前者对后者具有支配可能性。然而，结果推迟发生的案件中，前一行为与后一行为之间并不具有引起与被引起的因果关系，前者对后者不具有支配可能性。例如，行为人杀人之后，并不必然会去藏匿尸体，而有可能当场离开，即使藏匿尸体，也不必然会出现“误将活人当作尸体而致人死亡”的结果。这是因为，原因自由行为中，原因行为会导致行为人丧失责任能力，行为人是在无责任能力的状态下实施结果行为的。而结果推迟发生的案件中，前一行为不可能导致行为人丧失责任能力，行为人是在具有责任能力的状态下实施后一行为的。另一方面，根据不法与责任的限制关系原理，不法的类型与程度决定了责任的类型与程度。前一行为是故意杀人行为，后一行为是过失致死行为，二者的不法类型和程度存在明显区别，相应的责任非难必然有所不同。对后一行为的责任非难不应被评价进对前一行为的责任非难中。

原因自由行为理论原本是为了解决如何不违反行为与故意同时存在原则的问题。这里的“原因自由行为类比说”的意图也是如此。但是，正如科尔（Khl）教授所言，虽然该说法称得上是一个精巧的解释，但是说到底，还是未能合理解释违反行为与故意同时存在原则的问题。具体而言，在结果推迟发生的案件中，行为人的前一行为虽然存在杀人故意，但没有导致死亡结果发生，后一行为虽然导致死亡结果发生，但却不存在杀人故意。很显然，既遂的结论违反了行为与故意同时存在原则。

既遂说认识到后一行为是过失行为，为了不违背行为与故意同时存在原则，便对这两个行为进行整体评价（A1＋A2＝A），或者将后一行为评价进前一行为的框架内（A1＋A2＝A1）。例如，持既遂说的山口厚教授认为，后一行为是答责性很低的过失行为，不具重要性，整体上仍是前一行为支配了死亡结果。因此，概括故意便具备了适用“土壤”。我国目前概括故意方案仍占主流的主要原因之一也在于此。

可以看出，这种做法背后隐含的深层观念是，故意杀人行为与过失致人死亡行为在不法阶层可以一同评价，二者均是致人死亡的行为，所以可以整体评价或包括评价。然而，故意行为与过失行为在不法上具有明显区别。二者对法益制造的危险虽然均属于法不允许的危险，但仍存在显着差异。基于目的行为论，故意行为是一种目的性行为，具有方向性或目的性（Finalitat）。而过失行为缺少目的性指引。由此导致二者在危险的发展方向上存在区别，前者具有目的性，后者具有任意性。这也导致行为人对故意行为的危险具有支配性，而对过失行为的危险缺乏支配性。这种差别又会导致二者在因果关系上呈现不同特征。因果关系是危险流的现实化。由于故意行为的危险具有目的性，所以其与结果之间的因果关系具有可预见性或确定性。而过失行为的危险具有任意性，所以其与结果之间的因果关系具有盲目性。因此，不能将故意行为危险与过失行为危险相混淆。即使两个行为是同一个行为人连续实施的，也不能相混淆。可以看出，在结果推迟发生的案件中，既遂说的错误在于，将行为人的故意杀人的行为危险与过失致死的行为危险混为一谈，由此将前一行为的杀人故意覆盖至后一行为，最终得出杀人既遂的不当结论。

按照罗克辛教授的理论逻辑，张某构成故意杀人罪的间接正犯。其主要理由是，一方面，张某利用了梁某的认识错误，对其形成意思支配；另一方面，梁某构成过失致人死亡罪，而帮助过失犯罪不能构成帮助犯，帮助犯的对象只能是故意犯罪。然而，张明楷教授认为，帮助犯的对象可以是过失犯罪。因此，张某构成故意杀人罪的帮助犯。

首先，帮助犯的对象的确可以是过失犯罪。共同犯罪的本质是二人共同制造了客观违法事实，违法具有连带性。帮助犯的本质是故意促进他人制造违法事实。这个违法事实既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。如果认为帮助犯的对象只能是他人实施故意犯罪，不包括过失犯罪，则会导致处罚漏洞。例如，咖啡馆老板庚欲杀害老顾客辛，将毒咖啡交给店员己保管，并告知真相，要求己在辛下次来时将毒咖啡交给自己。一月后辛到来，己将毒咖啡交给庚。但庚已经忘记要杀辛，不知是毒咖啡，冲给辛，致辛死亡。庚构成过失致人死亡罪。如果认为己对庚不构成帮助犯，则对己只能单独处理。由于己没有欺骗庚，没有想对庚形成支配力，没有成为间接正犯的故意，因此己不构成间接正犯。最终对己只能作无罪处理。这种结论显然是不妥当的。合理的分析是，己故意促进庚制造违法事实，因此己成立故意杀人罪的帮助犯。庚是故意杀人的实行犯，是客观构成要件中的实行犯。这是一种相对化的“实行犯”概念。

其次，帮助犯与间接正犯不是对立关系，可以形成位阶关系。例如（提供子弹案），B以为前方是野猪，准备开枪，枪里没有子弹。旁边的A看到前方是C，为了杀死C，故意给B提供子弹，隐瞒真相。B开枪打死了C。A故意促进B制造违法事实，至此，A成立帮助犯。A故意促进B制造过失的违法事实，是因为A欺骗B，维持利用B已有的认识错误，并且提供子弹的行为不仅促进了B的违法事实，而且具有一定支配性，对形成支配力，因此A在帮助犯的基础上构成间接正犯。

第二，如果实行犯自已产生认识错误，但帮助犯有告知真相义务却故意不告知，则其属于不作为的欺骗。这种不作为的欺骗能够形成支配力。例如，护士拿错针剂，误将致命针剂当作正常针剂准备打给病人，负责监督F的医生看到这一幕，为了杀死病人，故意不告知真相，也不阻止F。F给病人注射，病人死亡的这种不作为欺骗对下的行为形成支配力，因此构成不作为的间接正犯。

第三，如果实行犯自己产生认识错误，但帮助犯没有告知真相义务，只是单纯利用实行犯的行为，这种单纯利用本身不能形成支配力。例如，护士下拿错针剂，误将致命针剂当作正常针剂准备打给病人。负责其他病房的护士H看到这一幕，为了杀死病人，故意不告知真相。此时，下让H帮自己取一下酒精药棉，H递给F，F给病人皮肤擦拭后，便给病人注射了针剂，病人死亡。日没有告知真相的义务，不属于不作为的欺骗。H虽然帮助了F，但只是单纯利用F的行为，对F没有形成支配力，因此日不构成间接正犯。

但是，如果帮助犯实施了作为性质的欺骗，则有可能形成支配力。例如，F准备注射时，发现针剂可能有问题，询问日，H欺骗F:“没问题，赶紧注射吧！”下相信了H的话，便注射。由于H通过作为的方式强化了F的认识错误，此时已经不属于单纯利用，由此形成了支配力，应构成间接正犯。

第四，如果实行犯自己产生认识错误，帮助犯没有告知真相义务并在利用实行犯的行为过程中提供了帮助作用，该作用若对因果流程具有一定支配性，则这种帮助行为能够形成支配力。例如，上述提供子弹案中，B误将C当作野猪，想射击，但没有子弹，A故意提供子弹，B用A的子弹射杀了C。A提供子弹的行为虽然是个帮助行为，但由于在当时情形下，有无子弹决定了因果流程的实现与否，因此对B的射杀行为具有一定支配性，由此A对B形成了支配力，可构成故意杀人罪的间接正犯。当然，如果B枪中有子弹，但B有点磨蹭，A催促B:“动作快点吧！”则性质有所不同。由于B原本就有开枪故意，因此不能认为A的催促行为是教唆行为。A的行为属于心理性的帮助行为。而这种帮助行为只是促进了因果流程的实现，并没有左右因果流程的实现，因此没有形成支配力。A只构成帮助犯。

根据以上分析，联系到本案，首先，张某知道王某没有死亡，但张某对梁某没有告知真相义务，因此，张某的不告知不属于不作为的欺骗。其次，张某在王某身上绑上大石头，协助梁某抛“尸”。这种帮助行为只是促进了因果流程的实现，并没有左右因果流程的实现，也即对因果流程的发展不具有支配性。换言之，即使张某不实施绑石头的行为，梁某也会顺利将昏迷的王某扔进河里，并导致王某死亡。绑石头的作用主要是防止“尸体”很快浮上水面，被人发现。因此，张某对梁某的违法事实没有形成支配力，不构成故意杀人罪的间接正犯，仅构成帮助犯；乙是杀人的实行犯，是客观构成要件中的实行犯，这是一种相对化的“实行犯”概念。

王某的死亡结果不应归责于梁某的前一行为，前一行为应构成故意杀人罪未遂，其后一行为应构成过失致人死亡罪，两罪并罚。张某明知王某尚未死亡，不告知梁某，并在王某身上绑上大石头，然后由梁某将“尸体”扔到了水库里，张某的行为构成故意杀人罪的帮助犯。

原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，P109-119。