周光权：非法转让、倒卖土地使用权罪


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周光权：非法转让、倒卖土地使用权罪

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-06-03 21:28:08 阅读：次

三、本罪认定的特殊问题Ⅱ：合作建房与非法转让、倒卖土地使用权

实践中有大量合作建房纠纷，部分拥有土地使用权的主体被指控成立本罪。

在这里比较重要的问题是：一方面，被告人是否确实不参与经营管理、不承担风险？另一方面，即便认为被告人不参与经营管理、不承担风险，其行为的对应后果首先是合同无效。在此之外，是否还有认定被告人构成犯罪的必要。

例如，在“被告人彭某被控非法转让土地使用权案”中，检察机关指控：被告人彭某注册成立的新余流星花园房地产开发公司以其未开发的238.82亩土地作为投资，和姚某、廖某等人“合作建房”，但被告单位和被告人均不参与经营管理、不承担风险，仅收取固定收益（1.9亿余元），相关合作协议按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律间题的解释》第24条的精神，属于土地使用权转让合同，其行为构成非法转让土地使用权罪。但是，对类似合作建房发生纠纷的案件，在认定其行为性质时一定要十分慎重，不能轻易得出有罪结论。

（一）被告人是否不承担经营风险，只收取固定收益

按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同。

但是，实践中很多案件的情形和这一规定的内容并不完全一致。一方面，是否承担经营风险，与是否参与经营管理有关。一般而言，凡是参与经营管理的，就实际承担了一定经营风险。在市场经济活动中，经营管理是一个广义的概念，包括产品或商品的开发、生产、销售、营业等活动以及在此过程中实施的相关协调行为。如果参与合作建房的出资方实施的行为是提供资金并主要承担建设、施工任务，但与之配套的办理施工建设过程中的相关手续，协调与政府相关部门及购房者的各种复杂关系，缴纳水电费、行政事业性收费等相关建设费用等工作，都由拥有土地使用权的单位承担，同时被告单位还实际承担了一些公共配套设施建设任务，这些行为都是经营管理行为的一部分。如果这些行为不实施，合作开发方的相关建设行为无法顺利进行，对被告单位也就存在经营风险。另一方面，被告人作为土地使用权主体其经营风险还在于，如果出资合作方的工程质量不合格、不能按期交房等，相关违约责任应当由被告单位承担。因此，不能认为被告人没有经营风险。

在前述“被告人彭某被控非法转让土地使用权案”中，被告单位在与姚某、廖谋的合作中，其先行收取的保证金其实都低于收益（所以，才有后续的补偿和再支付的行为），这也说明对被告单位和出资合作方一开始签订的合作协议，难以直接认定为土地出让行为。

（二）即便被告人不承担经营风险，只收取固定收益，也未必能够得出有罪结论

更进一步讲，即便认为被告人不参与经营管理、不承担风险，其行为的对应后果也应当是合同无效。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的精神，提供土地使用权的当事人只收取固定收益的，相关合同认定为土地使用权转让合同。该解释第11条进一步规定，土地使用权转让合同未经有批准权的人民政府批准的，合同无效。因此，提供土地使用权的被告人不参与经营管理、不承担风险的，其行为的对应后果是合同无效，而不是直接导致相关行为构成犯罪。从相关裁判文书中可以看到，司法实务对于合作建房一方只提供土地使用权，收取固定收益，由另一方投资建设的，都是以合同纠纷处理，认定为合同无效。例如，在青海省高级人民法院二审的“天峻县永兴汽车修理福利有限公司与晁洪生国有土地使用权转让合同纠纷案”中，法院认定晁洪生无法提交政府土地主管部门的批准文件，因此土地使用权转让合同无效；在湖南法院网上也刊载了《名为合作建房，实为土地转让》的文章，对类似行为也是以合同无效进行处理。上述处理方式，是办理以合作建房名义转让土地使用权案件的通行思路，在实践中，大多数并未由公安机关出面以刑事犯罪的名义对当事人进行处理。

个别实务人员可能会认为，对以合作建房名义转让上地使用权的案件，只有当事人双方有纠纷的，才能按照民事途径处理，而本案不属于这种情形。对此，需要明确：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条、第11条的规定表明了，对这种名为合作建房，实为土地转让的行为，在民事上按照无效合同处理即可。司法解释并未明确规定“人民法院审理合作开发房地产合同纠纷，一旦发现‘实为土地使用权转让’时，就应当中止审理，将案件移送司法机关作为犯罪进行侦查”。既然法院在发现这种行为后，不需要移送侦查机关，而可以由法院继续进行审理，就说明最高人民法院认可，对这种行为的处理无须进入刑事领域，其行为的性质仍然停留在民事领域。

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”如果最高人民法院认为“以合作建房名义转让土地使用权”的案件有犯罪嫌疑，其在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中就应该进一步规定，对不承担经营风险只收取固定收益的土地使用权转让合同纠纷“应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。但是，司法解释并未采取这种处理思路，其不认为当事人的行为性质有犯罪嫌疑。

（三）对合作建房中非法转让，倒卖上地使用权罪的认定，要考虑刑法谦抑性

刑法必须具有谦抑性，其不是万能的。刑法和其他法律一起共同对法益实施保护，对侵害合法权益的行为，并不都需要刑法介入，不能将治理社会、调节社会冲突的所有任务都转移到刑法上。

对涉及合作建房的土地使用权转让、倒卖行为，在民事上认定合同无效，再按照国有土地管理行政法律、法规对当事人进行处罚，或要求双方重新办理土地使用权变更手续，都是处理案件的可行路径。在依照民法和行政法规足以处理本案时，刑法必须保持克制和谦抑。这是由刑罚的严厉性所决定的，刑法是国家法律手段中破坏性最强的一种，其可能间接甚至直接地对刑法本身应当保护的利益产生危害。所以，只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分，国家、社会或者个人以其他手段无法有效地保护该利益，而只有通过刑罚才能有效保护的情况下，才能将刑法作为最后手段来加以使用。必须要考虑用刑法保护法益是不是唯一合理的手段，刑法必须有限制地、谨慎地适用，它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己的关注对象，借此来保持刑法的宽容性，以有效防止刑罚权的滥用。

按照上述逻辑分析案件就会发现，在实践中对几乎所有貌似非法转让土地使用权的合作建房案件都难以认定为本罪。这里再结合【案例13-3合作开发案】作进一步分析。要认定黄某构成非法转让、倒卖土地使用权罪，首先就必须论证甲公司与他人以《房产合作开发协议书》《承包经营协议》等类似名义签订的房地产开发项目合同属于实质上的土地使用权转让合同。而按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，行为人在取得国有土地使用权后私自与他人合作开发房地产，不承担任何经营风险却只收取固定收益的，才能认定为土地使用权转让合同。

但是，在本案中，无论从事实上还是法理上，认定黄某构成本罪都存在一定障碍：①应当认定甲公司承担了经营风险。从对外关系看，甲公司是法律上对外经营风险的承担主体，销售手续的最终完成，还是依靠甲公司办理。在法律上的土地使用权主体和房屋所有权主体均为甲公司的前提下，无论《合作协议》等合同如何约定加重乙方的责任、减轻甲方的责任，这些责任约定都属于内部责任约定，仅在协议双方当事人内部发生效力。能够对外承担责任的主体只能是作为土地使用权主体的甲公司；从内部合作关系上看，甲公司也必须承担部分法律责任与经营风险。例如，工程发生安全、质量事故时，甲公司当然要承担所有责任。由于甲公司的原因而没能按约定办理好房产证和土地使用证，甲公司自然要承担由此产生的全部经济损失。②甲公司按照房产合作开发合同收取的利益均非固定收益。所谓的固定收益，应当是不承担任何风险却收取确定收益，即“旱涝保收”。也只有如此理解，才能明白为何最高人民法院的做法，即将合作开发房地产合同中提供土地使用权的当事人不承担经营风险却收取固定利益的，应认定为土地使用权转让合同。当行为人没有任何风险地以土地使用权来换取确定收益时，尽管名义上是“合作开发房产”，但是实质上已经相当于将土地使用权出卖于他人，因而有认定为土地使用权转让合同的余地。但是，在本案中，甲公司与他人合作开发房产合同中约定的收益均非固定收益，而是根据开发项目后的“最终利润”按照合作协议的约定进行分配。很清楚的是，在项目合作开发之前，谁也无法预料项目最终是否会有盈利以及盈利多少，因此，不能将项目完成后暨阳公司的实际所得收益直接认定为固定收益。尤其是在项目亏损即税后净利润为零的情况下，甲公司将不会得到任何收益。这说明甲公司要面对一定的经营风险。③甲公司实质性地参与了与他人合作开发房产项目的经营管理。例如，甲公司要对乙方的整个建设过程进行质量监督，要负责办理乙方开发项目所具备的合法文件，以及乙方开发、销售中所需文件和手续，甲公司财务部对乙方的财务进行指导和监督。由此可见，甲公司需要负责办理合作开发房产施工建设过程中的相关配套手续，并严格监管房产的质量和项目财务状况。这些显然都是合作开发房产项目经营管理行为的一部分，并且是非常重要的环节。④退一步讲，即便认定甲公司没有参与合作开发房产的经营管理、未承担相应的经营风险却收取固定的收益，但该行为也不符合刑法上非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件与规范目的，不应认定黄某构成本罪。

根据《刑法》第228条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件属于空白构成要件，本罪的认定必须参照相关的土地管理法律法规的规定，但甲公司的行为并未违反土地管理法规。必须注意的是，在相关土地管理法规中，土地使用权转让从来都不是被完全禁止的。通常只要符合国有土地使用权出让合同的相关约定及立法相关规定，相关当事人就可以自由转让土地使用权。1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）是关于土地使用权转让的较早规定，《条例》第19条禁止土地使用权转让的前提条件是相关当事人未按上地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地。《城市房地产管理法》第39条对于房地产交易阶段的土地使用权转让条件则作了明确规定：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书：按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发上地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。2005年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》则集中针对司法实践中发生的土地使用权出让、转让、合作开发纠纷如何处理进行了规定。该司法解释也从侧面印证了相关土地管理法规从来都不是要完全禁止土地使用权的转让，而仅仅是规范上地使用权转让。2017年1月国土资源部经党中央、国务院同意印发的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（以下简称《试点方案》）则明确表明了当前我国对土地二级市场土地使用权流转的鼓励态度，《试点方案》在试点政策措施部分明确指出：“以出让方式取得的建设用地使用权转让的，在符合法律法规规定和出让合同约定的前提下，应保障其交易自由；原出让合同对转让条件另有约定的，从其约定。”实际上，能够发生土地使用权转让的情形包括两种：一种是发生在房地产开发阶段的土地使用权转让，本案就属于这种情况；另一种是发生在房地产交易阶段，根据“房地一体”的物权法原理，土地使用权随着房屋买卖而发生转移。在我国目前的相关土地管理法规中，仅有关于房地产交易阶段土地使用权转让条件的规定，即《城市房地产管理法》第39条，而房地产开发阶段的土地使用权转让条件则没有明确规定。在相关立法没有明确规定的情况下，根据民法中“法无禁止即自由”的原理，应当认为只要不违反原来的国有土地使用权出让合同的相关约定，土地使用权主体就有权利进行自由转让。而即便将《城市房地产管理法》第39条的转让条件适用于房地产开发阶段的土地使用权转让，本案中甲公司通过出让方式获得的1760亩国有土地使用权中的绝大部分，均由其自己开发建设，实质上完全符合《城市房地产管理法》第39条规定的转让条件。因此，即便认为甲公司与他人签订的合作开发房地产合同本质上就是土地使用权转让，也不能将黄某的行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，因为甲公司的转让并不违反土地管理法规。

在这里，实际上涉及非法转让、倒卖土地使用权罪的规范目的问题。对于以出让方式获得的土地使用权，之所以对转让行为施以一定的限制，其主要目的应在于防止相关开发商从倒卖土地使用权的差价中获取暴利，从而变相炒作提高房地产价格，严重扰乱房地产交易市场的经济秩序。这一点从前述《试点方案》的相关规定也可以明显看出，《试点方案》在第四部分即加强监测监管部分明确指出：“完善土地二级市场的价格形成、监测、指导、监督机制，防止交易价格异常波动，维护市场平稳运行。交易主体应当如实申报交易价格，不得瞒报或者作不实中报。申报价格低于基准地价或标定地价一定比例的，政府可行使优先购买权；高于基准地价或标定地价一定比例的，政府可依法依规实施交易管制。”而非法转让、倒卖土地使用权罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪章，因此，认定非法转让、倒卖土地使用权罪便离不开本罪的规范目的。在本案中，即便认定甲公司的操作模式属于土地使用权转让行为，但其获益也并非是从倒手转让土地使用权的差价中获取暴利，而是基于房地产开发后的利润中获利，因而并没有扰乱房地产交易市场的秩序。因此，不应认定黄某的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

四、土地使用权转让行为得到有关部门认可的，不宜定罪

这里的有关部门，在实践中主要包括国土资源管理部门、工商行政管理部门以及作出生效民事判决的人民法院。经过这些部门在有关审批文件、裁判文书中认可的股权转让，即便其涉及转让土地使用权问题，也不宜再对行为人定罪。

1.经国土资源管理部门认可的土地转让行为不构成本罪

例如，在“某甲被控非法倒卖土地使用权无罪案”中，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2011年6月27日作出（2011）楼刑二初字第61号刑事判决，认定原审被告人某甲犯非法吸收公众存款罪、非法倒卖土地使用权罪，数罪并罚。

原审认定非法倒卖土地使用权罪的事实是：2002年1月，被告人某甲以“岳阳市成功中学筹备组”的名义向岳阳市人民政府提出申请，请求批准创办“岳阳市成功中学”。2002年2月5日，岳阳市教育局作出批复，同意筹建“岳阳市成功中学”。之后，被告人某甲以岳阳市成功中学的名义在原岳阳市岳阳县康王乡新华村征地104.6亩。2003年2月，岳阳市教育局因“岳阳市成功中学筹建组”筹建超期，作出了《关于撤销“关于同意筹建岳阳市成功中学的批复”的通知》。

2005年11月28日，岳阳市成功中学取得了该土地的《国有土地使用权证》，该证记载内容为：岳阳市成功中学为土地使用权人，地类（用途）为教育用地，使用权类型为国有出让，终止日期2055年11月28日，使用权面积69739平方米（104.6亩）。2005年12月27日，岳阳市人民政府作出《关于同意将岳阳县康王乡等三个乡镇划归岳阳楼区管辖的批复》，将岳阳县康王乡等三个乡划归岳阳楼区管辖。2006年5月，被告人某甲以该土地及第一期工程建设投资与岳阳市第一中学合作创办岳阳市弘毅新华中学。

为筹集建校资金，被告人某甲陆续向宋某某借取了大量资金。为了结与宋某某之间479万余元债权债务，被告人某甲在2008年12月擅自代表岳阳市弘毅新华中学与宋某某实际所有的岳阳市新金诚房地产开发有限公司（以下简称“新金诚房产公司”）签订了《土地使用权转让合同》，将土地使用权人为岳阳市成功中学，面积为69739平方米土地中的24533平方米（36.79亩）土地使用权，以每亩16万元的价格转让给新金诚房产公司，用于抵偿其所欠宋某某的债务。被告人某甲委托宋某某帮助办理土地使用权转让手续。

被告人某甲及宋某某在明知因行政区划变更，该宗土地已不属于岳阳县国土资源局管辖，教育用地未经批准不得改变用途的情况下，通过将《土地使用权转让合同》转让方改为岳阳市成功中学、将合同签订日期提前至2005年等手段，向岳阳县国土资源局提出土地使用权转让登记申请。被告人某甲以576万元的价格将36亩土地使用权转让给新金诚房产公司。岳阳县国土资源局违规将被告人某甲作为办学投资的该36亩学校教育用地变更为新金诚房产公司为土地使用权人的住宅用地，并向新金诚房产公司颁发了日期为2005年12月20日的《国有土地使用权证》。

对于一审判决，原审被告人提出上诉。后岳阳市中级人民法院于2011年10月14日以原审判决认定事实不清、证据不足发回湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院重新审判。

岳阳市岳阳楼区人民法院于2012年12月19目作出（2012）楼刑一初字第155号刑事判决，认定被告人某甲仅犯非法吸收公众存款罪，对非法倒卖土地使用权罪未再予以认定。

一审法院对某甲的非法倒卖土地使用权作无罪处理的主要理由是：被告人某甲作为实际的土地使用权人，在取得土地使用权证后，依照程序办理了相关手续，在交纳了土地转让规费后，在原土地登记机关办理了土地使用权变更登记。换言之，其转让土地使用权的行为取得了政府职能部门的审查与批准，符合我国土地管理法规的相关规定。至于被告人某甲将《土地使用权转让合同》签订日期提前，也都取得了国土管理部门的默认。对于岳阳县国土资源局是否有权受理并办理涉案土地使用权的转让申请，应是该部门依职权审查的法定职责，即使该部门越权办理，其产生的后果应由该部门承担而不应由被告人某甲承担。本案被告人某甲作为岳阳市成功中学的实际投资人在岳阳市成功中学取得了土地使用权后，是通过土地行政主管部门审核批准对涉案土地使用权进行转让、变更的，并由土地行政主管部门核发了《国有土地使用权证》。因此，被告人某甲的行为不符合非法转让土地使用权罪和非法倒卖土地使用权罪的构成条件。对这一不予定罪的结论，二审判决予以认可。

之所以认为经国土资源管理部门认可的土地转让行为不构成本罪，是因为这背后存在无罪的法理依据：法令行为阻却违法性。如果行为人依据法律的明确，得到从事公务活动的有关部门许可的，行为的违法性就不存在。法令行为如果要构成正当化事由，必须具备如下要件：作出决定的一方有法律上赋予的权限，有从事公务活动的身份与资格；公务人员主观上有正当行使权力的意思；公务人员客观上遵守了法律规定，并未滥用权力。在实务中，由于作出决定的国土资源管理部门有法律上赋予的权限，从事审批活动的人有合法从事公务活动的身份与资格，且主观上有正当行使权力的意思，客观上遵守了法律规定，不存在滥用权力的情形，经其认可的土地转让行为当然具有合法性。

此外，在部分案件中，两个民事主体转让以土地使用权为主要内容的公司股权后，该股权转让行为很快得到工商行政管理部门的登记认可，成为合法的股权转让行为（例如，前述的“刘某非法倒卖土地使用权无罪案”就是如此）。而在股权转让行为被工商行政管理部门批准的情形下，刑事上就不宜再认定行为人的行为构成本罪。对此，应该认可政府有关部门执行职务这一法令行为的合法性。

2.经法院生效民事判决认可的股权转让行为，不宜认定为本罪

在个别案件中，公司股权转让后，受让方在和其他人发生经济纠纷后提起民事诉讼，法院通过民事判决确认了以土地使用权转让为内容的股权转让合法。例如，上饶市中级人民法院在审理股权转让纠纷过程中，作出（2012）上饶中院二初字第17号民事判决书，明确认定涉及土地使用权的股权转让行为合法、有效。在股权转让的合法性得到法院民事判决认可之后，在后续的基层法院审理的刑事判决中如果认定被告人有罪，就会出现“下级法院否定上级法院判决”的情形，可能会引起舆论关注。对此，司法机关需要预估相关风险，从而使得案件处理的社会效果和法律效果相统一。

在法院通过民事判决确认以土地使用权转让为内容的股权转让合法的情形下，难以对被告人论以非法转让、倒卖土地使用权罪，比较重要的理由就是：在行为得到民事判决认可的情形下，难以确定被告人的违法性认识。

在定罪过程中，对故意、过失作出判断之后，要进一步分析违法性认识是否存在，此时就需要考虑：对绝大多数犯罪而言，确认行为人对于犯罪事实有认识，也就可以进一步推定其具有违法性认识。例如，对抢劫罪犯而言，只要行为人认识到自己是在使用暴力，压制被害人反抗，然后强行劫取他人的财物，就可以判断其存在抢劫的故意，由此自然也可以进一步推断其认识到抢劫他人财物行为的违法性。此外，行为人虽然不像传统自然犯中那样，具有明确的违法性认识，但是根据行为人对于犯罪事实的认识程度、经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格等情况综合判断，足以认定其具备违法性认识的可能性，就可以看出行为人反规范的态度，进而判断其具有故意责任。这一主张充分考虑了作为责任本质的非难可能性的根据，即既然行为人可能认识到自己行为的违法性，那么就可以期待其在认识违法性之后形成反对动机，达成实施合法行为的决意，对行为人追究故意责任就是理所当然的。

但是，在例外的特殊情况下，被告人的违法性认识可能性是不存在的。不具有违法性认识的例外、特殊情况是：①由于通讯不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为人不知法律的存在。②由于国家相关法律宣传、行政管理职能部门的懈怠，行为人对自己的行为是否违反特定领域的行政、经济法规，完全没有意识。③刑法规范突然改变。④法律规范体系完全不同的外国人进入中国时间过短，对自己的行为可能违反法规范一无所知。⑤知道刑法规范的存在，但由于法规之间有抵触，错误解释刑法，误以为自己的行为合法。⑥从值得信赖的权威机构（如人民法院）那里获得值得信赖的信息，或者阅读以前法院作出的判决，根据相关结论，认为自己的行为合法。【不是从国家机关而是从律师、税务代理人等中介组织人员处或非国家权威机关处得到一些信息，从而认为自已的行为合法，但实质上违反法规范的，不能认为欠缺违法性认识可能性。】⑦行为人知道，他人以前曾经实施类似行为并没有得到刑罚的否定性评价，从而坚信自己的行为合法。行为人缺乏违法性认识，责任故意仍然存在，但是，责任要件要素不齐备，犯罪不能成立。

和自然犯不同，非法转让、倒卖土地使用权罪属于行政犯、法定犯，其违法性认识错误是否可以避免就需要特别讨论。在法定犯领域，因为行政法规数量多，变化快，被害人经常以不了解相关法律作为辩护理由。但是，欠缺违法性认识、错误不能避免的辩解在多数情况下并不能成立，主要理由是：①行为人对自己行为是否为行政法律规范所反对有疑虑时，就负有查明规范的义务，不能以自已的揣测来主张存在难以避免的错误。②多数行政和经济领域的从业者了解规范的能力强、途径与机会多，其具有违法性认识可能性。③违法性认识，不以刑罚可罚性认识为必要，行为人只要认识到自己的举止可能产生民事或者行政法上的处罚效果，就具有违法性认识。当然，如果由于法规突变，某一行政犯的违法性认识错误确实难以避免的，就阻却故意、过失。但是，在以土地使用权为内容但涉及股权转让的案件中，如果法院通过民事判决确认以土地使用权转让为内容的股权转让合法的，就应该认为一—既然法院民事判决都认可股权转让的合法性，要求被告人特别地认识到自己的行为违法就是强人所难。

我国刑法学长期以来认为行为人有无违法性认识不重要，由此导致违法性认识错误理论不发达。但是，违法性认识错误论是检验犯罪论正确与否以及是否能够实现正义的试金石。违法性认识错误对于刑卓责任究竞有何种程度的影响？按照我国刑法学的通说，通常会得出基本无影响、被告人有罪的结论。这种观点会导致错误论问题被人为简单化，不能回应实践中复杂的案件所提出的各种问题。合理的解决方案应当认为，在违法性认识错误不可避免的场合，难以确定被告人的非难可能性，从而得出其没有责任的结论。在法院通过民事判决确认以土地使用权转让为内容的股权转让合法的情形下，被告人的违法性认识错误不可避免，因此不能认定其构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

这一讲讨论的是一个具体罪名的适用，但是所涉及的问题还是比较多的，只能就此打住了。

原文载《刑法公开课．第1卷》，周光权著，北京大学出版社，2019年1月第一版，P262-273。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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