
首页律师动态 \| 亲办案例 \| 法院审判规范性文件 \| 批复答复 \| 经典案例 \| 民商法学 \| 刑事法律 \| 证据法学 \| 法律帝国
本站搜索

交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-05-31 15:46:39 阅读：次

刑侦案审 2022-05-31 07:01 发表于江苏

三、职务侵占罪与盗窃罪之间的竞合关系

（一）不能机械理解“法无明文规定”

在“导入案例”中，承办案件的检察官认为，吴某某的行为符合职务侵占罪的构成特征，只是未达到其数额标准，因此，按照罪刑法定原则，行为不构成犯罪。需要承认，这是一种有代表性的思考方法，不但存在于部分检察人员的思维之中，也为一些审判实践所认可。如2014年发生在四川省的快递公司分拣员窃取邮包的案件中，涉案金额达到盗窃罪的定罪金额而未达到职务侵占罪的定罪金额，一审法院认为构成盗窃罪并据此判处罚金刑，二审法院则认为该行为在性质上是职务侵占但未达到定罪标准，从而宣判无罪。甚至，在四川省人民检察院依照审判监督程序提起抗诉后，2015年7月28日四川省高级人民法院仍然裁定维持四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号的无罪刑事判决。足可看出，这样的理解具有相当的代表性，且检法两家在对此问题的理解上容易产生重大分歧。但在本书看来，上述无罪立场只是一种较为传统甚至较为机械地理解罪刑法定原则的思考路径：以为“法无明文规定”就相当于“不符合最为接近、最相类似的刑法条文”。实际上，由于法条用语本身的复杂性，也由于立法者认识能力的局限性，完全有必要承认：存在着通过恰当解释而认定行为符合其他法条规定的情形，只要最终的解释结论处在法条用语的含义射程之内，就不存在违反罪刑法定原则的问题。因为行为未达到职务侵占罪的入罪标准即直接认为无罪，等于直接忽视了盗窃罪等其他法条规定的存在，是对罪刑法定原则的曲解。

以上传统理解立足于一个基本前提：虽同为侵犯财产罪职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等之间属于不同的犯罪类型，存在泾渭分明的界限，能够区分开来。因此，行为在符合某个犯罪类型（比如职务侵占罪）却因未达到定量要求而无法被认定为该罪时，当然也会因为不符合其他犯罪类型（比如盗窃罪）而不成立其他犯罪，最终，只能按照无罪处理。可是，虽说同属财产犯罪的盗窃罪与诈骗罪之间可以通过是否存在着被害人的瑕疵交付行为而予以明确区分，但就职务侵占罪与盗窃罪之间而言却不尽然。在典型场合，是成立职务侵占罪还是盗窃罪不难区分，但在像“导入案例”这样的场合，行为人利用职务便利窃取了本单位所有（或占有）的财物时，这种区分极为困难，甚至是无法实现的。

事实上，在“导入案例”中，快递公司员工吴某某出于非法占有目的，秘密将客户所有的两只手表据为己有的行为，完全符合盗窃罪的成立条件。尽管其中存在着对财物数额的认识错误（以为都是真货，价值数万元，其实是假货，总计只值5000元），但既然主观上认为是数额较大的财物、客观上也达到了数额较大的标准，则关于手表本身是真货假货以及其相应价值的认识错误就不影响定罪。行为人在将财物隐匿之后据为己有的时点上已经成立盗窃罪既遂，之后公司负责人找其询问客户财物下落时，即便其及时交出财物，也应认为仅是盗窃既遂后的返还财物，实务中是否作为犯罪处理另当别论，但在理论上，仅仅是犯罪既遂之后的量刑情节而已。

（二）法条竞合与想象竞合的区分

在行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪的成立条件时，是只能按照职务侵占罪处理，还是需要比较两罪的法定刑，按照处罚较重的规定处理，存在着特别法优先说与重法优先说两种可能性。特别法优先说认为，两罪之间是法条竞合关系，而法条竞合的处理原则是“特别法优于普通法”；重法优先说或者认为两罪之间是想象竞合关系，或者认为即便两罪之间是法条竞合关系，只要没有“本法另有规定的，依照规定”的明文记载，就同样应该优先适用重法。不过，“特别法优于普通法”的原则或口号只是表明，在行为完全符合特别法的要求时需要适用特别法，而并未回答，在行为不符合特别法的数额规定时，还能否依旧适用普通法。此时，如果肯定普通法的适用，可称为普通法补充说（此时的普通法未必是重法）；而如果不能适用普通法，则可谓是特别法排斥普通法说。于是，首先需要分清：法条竞合与想象竞合之间究竟该如何区分？职务侵占罪与盗窃罪之间如存在竞合，属于何种竞合关系？

一般认为，法条竞合与想象竞合都是行为人实施了一个行为而触犯了数个罪名，其区分标准主要在于：法条竞合的一个行为是出于一个罪过，产生一个结果，而想象竞合往往是出于数个罪过，产生数个结果；法条竞合是法规的错杂规定即法条内容存在着包容或者交叉关系，导致一行为触犯数个刑法规范，而想象竞合是基于犯罪的事实特征，一行为触犯数个罪名。这样来看的话，职务侵占罪与盗窃罪之间并非数个罪过产生数个结果的情形，也并非具体案件中犯罪的事实特征导致一行为触犯数罪名，而终究是因为法条规定本身的原因而出现竞合关系。进一步讲，这两罪之间的法条竞合属于交叉竞合关系：利用职务便利的盗窃既构成盗窃罪也构成职务侵占罪，属于交叉地带；与管理、经手财物等“职务”无关，只利用了熟悉地形等甚至不能被评价为“工作便利”“劳务便利”的纯粹便利条件的，只构成盗窃罪，不构成职务侵占罪；利用职务上的便利，采用侵吞或骗取方式将本单位财物据为己有的，只构成职务侵占罪而不构成盗窃罪（此时又存在着职务侵占罪和诈骗罪或侵占罪之间的竞合）。所以，尽管未必在所有的场合法条竞合与想象竞合之间的区分都会泾渭分明，甚至可能还存在着“将大量的想象竞合归到法条竞合的特别关系”的问题，但至少在职务侵占罪和盗窃罪的关系上，在坚持职务侵占罪的行为方式并非侵占这一单一手段而是包括盗窃、诈骗在内的综合手段的前提下，就应该认为两者间存在法条竞合而非想象竞合关系。所以，直接根据想象竞合场合“重法优于轻法原则”来处理这两罪之间的竞合，是不妥当的。

（三）法条竞合时是否一律特别法排斥普通法

相对而言，肯定职务侵占罪与盗窃罪之间存在法条竞合关系，更为务实和可取。问题是，在法条之间存在普通法与特别法关系时，是否无论普通法条中有无“本法另有规定的，依照规定”的要求，都一概按照“特别法优于普通法”的原则处理？有论者认为，既然立法者已经将特别法条独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择，因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。另有论者进一步认为：比如在金融诈骗罪的场合，是立法者出于对金融领域特殊规制的需要而作的特别规定。在行为不符合特别法条的规定时，出于对立法者特殊考虑、特殊规制需要的尊重，仍然不能适用普通法条。如果允许普通法作为重法补充适用，可能导致司法的越权，甚至可能动摇刑法的根基。该论者进而认为，罪刑法定所要求的刑法的明确性与可预期性是得出特别法优先适用的必然逻辑结果，除非有刑法的明文例外规定，否则就应按照特别法条优于普通法条的规则适用，确实，上述主张着眼于立法者制定特别法条的初衷，因此容易获得主观解释论者的支持。但是，即便在客观解释者看来，在立法者出于特殊考虑（比如出于对金融市场交易秩序的尊重，而对金融领域的诈骗设置更高的入罪门槛）的场合，这样的主张也不无道理。但无论如何，为了尽可能避免造成处罚上的漏洞和不均衡，在法条竞合时“一概特别法排斥普通法”，需要被限定在极为特殊的场合，具有在特定领域适用的特殊且充分的理由。在职务侵占罪与盗窃罪发生竞合的场合，立法者在盗窃罪（以及诈骗罪、侵占罪）之外专门设立职务侵占罪，并非为了维护某种特殊秩序、特殊利益，而无非是为了司法实务处理的便利（本书的理解）。即便像一般理解那样，认为立法者专门规定职务侵占罪是为了凸显对非国家工作人员职务行为的特殊要求，也不构成只以行为是否成立职务侵占罪作为判断对象的充分理由。【在本书看来，“道路交通领城的风险分配原则”也不足以成为“特别法排斤通法”的充分理由，从而，在违反交通运输管理法规而致一人重伤的场合，尽管不符合交通肇事罪的规定（这很大程度上是因为司法解释将“致人重伤”限定为“致三人重伤”），但仍应该按照过失致人重伤罪处理。】在行为不符合职务侵占罪这一特殊法条时，为了避免出现处罚上的漏洞，完全可以也应该按照盗窃罪（或者诈骗罪、侵占罪）等普通法条处理；而在行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪时，由于在普通法条盗窃罪处并无“本法另有规定的，依照规定”的明文强制，就需要比较法定刑的轻重，按照重法优于轻法的原则处理。就此而言，在法条竞合的场合，除法律明确规定了“法律另有规定的，依照规定”并且事实上符合该特别法的构成要件的场合之外，应该按照“重法优于轻法”的原则处理。在本书看来，这样的主张是罪责刑相适应原则（罪刑均衡原则）的要求，同时也并不违反罪刑法定原则。

四、连带的思考

本节还想从两个方面进行一些连带性的相关思考。

（一）“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”

在肯定了快递公司员工吴某某之行为虽因未达到职务侵占罪的入罪标准而不构成该罪但却构成盗窃罪之后，检察机关接下来面临的问题是，能否根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，予以酌定不起诉（相对不起诉）。该款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”但《刑法》第37条也只是规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚…”，而且没有任何一个刑法条文明确指出何时“不需要判处刑罚”。《刑法》第24条第2款规定的“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，是刑法典中唯一的“单一免除处罚情节”，其他的，比如防卫过当或者从犯等，都附有免除处罚之外的其他选择性后果。

那么，如何理解这里的“犯罪情节轻微”？无疑，“犯罪情节轻微”是介于“情节显著轻微”和“情节较轻”之间的一种中间情形。在“情节显著轻微”（并且“危害不大”）时“不认为是犯罪”；而在“情节较轻”且符合相应犯罪的减轻犯罪构成时，需要结合其刑罚配置判处相应轻缓的法定刑。介于两者之间的“犯罪情节轻微”，以成立犯罪为前提（因此是“犯罪情节”轻微），同时又较之“犯罪较轻”更轻，因此“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。其中的“依照刑法规定……免除刑罚”，是指相应案件中存在着刑法明文规定的“免除处罚”的情节，而所谓的“依照刑法规定……不需要判处刑罚”，在本书看来，是指只要实质性符合了“犯罪情节轻微”的要求，则出于对刑罚谦抑（刑法谦抑原则的应有之意）的考虑，就应该认为符合了条件。所以，问题的关键是如何判断是否属于“犯罪情节轻微”。在以报应刑为基础、以预防刑为补充的现代量刑原理的指导之下，应该综合考虑案中情节与案外情节的轻重程度加以判断。（1）案中情节（主要是报应需要）和案外情节（主要是预防需要）都轻微的场合，无疑属于“犯罪情节轻微”。（2）案中情节轻微（因此报应的必要性弱）但案外情节严重的（因此预防的必要性强），或者相反，案外情节轻微但案中情节严重的，都不应属于“情节轻微”。（3）案中情节与案外情节中，一方轻微、另一方普通（说不上轻微，但也说不上严重）的，全案情节是否属于“犯罪情节轻微”，则需要司法者裁量判断。

以下结合“导入案例”，具体展示一下本书所理解的“犯罪情节轻微”的判断标准。在这一案件中，与吴某某有关的主要情节包括：（1）犯罪手段。吴某某是利用担任快递公司员工所形成的占有辅助人的地位而将客户的手表秘密据为已有的。这种犯罪手段与贴身扒窃、溜门撬锁或者砸碎自动取款机取钱等方式明显有别。单就犯罪手段而言，应是较为轻微的。（2）犯罪结果。吴某某误以为两块手表为名表，价值上万元，但实际上只价值5000元。这里作为“犯罪情节”讨论的“犯罪结果”当然是指客观上的结果，而不是行为人意欲实现的结果。5000元无疑达到了盗窃罪“数额较大”的标准，但也仅仅是部分超出了而已（根据有关司法解释的规定，“数额较大”的标准为1000至3000元，北京地区的标准为2000元），远未达到“数额巨大”的标准（司法解释规定为3万元至10万元，北京地区的标准为6万元）。因此，就犯罪结果（犯罪数额）来说，虽算不上“轻微”，但也是“较轻”的。除以上两个案中情节外，本案中吴某某有如下案外情节值得重视。（3）自首情节，吴某某主动到派出所投案，并且如实供述。（4）立功情节，吴某某协助司法机关抓获另一涉案人员——收购赃物的贾某某。（5）赔偿。吴某某的父亲赔偿了被害人1.4万余元（当时还属无实物鉴定，认为两块手表价值过万元），并且也取得了被害人的谅解。这些案外情节都表明吴某某的人身危险性较小，再犯可能性较低。根据以上分析，吴某某的案中情节“较轻”，报应的需要不大；案外情节则可谓“轻微”，表明其预防（尤其是特别预防）的需要较小。综合起来说，认为其属于“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”可能较为合适。相反，如果纠结于吴某某的盗窃数额已经是数额起点的2.5倍这一事实，可能就会坚持定罪起诉的结论。这当然也是司法裁量权范围之内的事情。不过，如果考虑到刑事政策上“宽严相济”的立场的话，则将有限因而宝贵的司法资源集中于打击严重的犯罪，而对轻微的犯罪网开一面（所谓“轻轻重重”），从而对吴某某作酌定不起诉处理，可能会收到更好的法律效果和社会效果。

（二）争议处理时的选择

许多案件在实体定性上虽无太大争议，但在具体处理时可能遇到程序性疑问，而且，这样的疑问还具有一定的普遍性，值得讨论。假设，在13名检察委员会委员对案件的处理结论进行投票时，出现了这样的结果即主张法定不起诉者2人，主张酌定不起诉者5人，主张定罪起诉者6人，那么，多数意见是什么？起诉，还是不起诉？

其实，判明多数意见的关键，是厘清酌定不起诉的5票究竟应该加给不起诉一方还是加给起诉一方。对此，双方各执一词：主张应加给“不起诉”一方的认为，酌定不起诉的法律效果就是“不起诉”；而主张加给起诉一方的则强调，酌定不起诉的前提是行为构成犯罪。《最高人民检察院检察委员会议事规则》（已失效）对此没有给出回答，在理论上加以探讨显得必要。本书认为，如果聚焦于酌定不起诉的适用条件，则其确实以行为已经构成犯罪为前提，从实体上来说，可能将酌定不起诉的5票加给起诉一方更为合适，也更能保证“实体公正”。不过，刑事诉讼法之所以规定酌定不起诉制度，既有从犯罪嫌疑人自身利益角度的考虑（既然情节轻微，就可以网开一面，以使其尽早回归正常生活），更有效率方面的考虑（既然不需要判处刑罚或者会免除刑罚，就没有必要再去浪费宝贵的司法资源）。此时，如果过度强调酌定不起诉以行为构成犯罪为前提，从而将其归入定罪起诉的阵营，可能有违设置酌定不起诉的宗旨，既会导致对犯罪嫌疑人不利的局面，更会造成司法资源的浪费。因此，在出现前述局面时，侧重酌定不起诉的法律效果而非适用前提，强调效率，可能更为可取。

五、结论

本节围绕一个真实的案件展开，但并非一个纯粹针对个案的案例分析。内容并无太多创新之处，主要是希望通过讨论强调以下结论。

（1）尽管学说上可能会为了区分职务侵占罪与盗窃罪（或者诈骗罪）而提出若干标准，但这些标准都不过是对典型情形的经验描述而非逻辑必然。对“本单位财物”以及“利用职务上的便利”等因素的分析表明，职务侵占罪与盗窃罪（或者诈骗罪）之间存在着交叉竞合关系，应该妥当处理。（2）主张将盗窃、诈骗行为从职务侵占罪中排除的观点，虽会在一些案件中有助于问题的解决，但既会造成各种不协调，也忽视了职务侵占罪之规定可能存在的实务处理便利性方面的考虑，并不足取。对一些争议案件，完全可能通过认定为竞合犯来处理。

（3）在交叉式法条竞合的场合，除非法条有“本法另有规定的，依照规定”的明文要求且行为符合特别法的全部要件，否则应该按照重法优先适用的规则处理。同时，在行为符合特别法的行为类型而只欠缺数额要件时，除非有充分理由认为这种特别规定确实是出于保护特殊利益的考虑，否则，原则上应该允许普通法补充适用。

（4）刑法是刑事诉讼法的基础，刑事诉讼法是刑法的保障和落实，两者关系密切，不可分割。关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的理解，需要贯通刑法与刑事诉讼法，在两部基本法律之间求得协调。对“酌定不起诉”归属的理解也不能拘泥于实体而要充分进行程序考量。只有打通刑事法领域的专业槽，从事刑事一体化的研究，刑法学者的研究结论才能经受实践检验，并且获得公众认同。

原文载《积极主义刑法观及其展开》，付立庆著，中国人民大学出版社，2020年1月第一版，P190-197。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

联系我们