一、绪论

（一）问题之所在

《日本刑法》第36条第1款在“正当防卫”的标题下，规定了“对于急迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已而实施的行为，不处罚”。在讲学上，一般都从该款的规定出发，整理出正当防卫状况(自己或他人的权利以及对此实施侵害的急迫性、不正性)、防卫行为的必要性、相当性(不得已而实施的行为)，以及防卫意思(为了防卫)等各个要件，并在此基础上详细检讨各自的内容。但是，即使看起来好像基本上满足了所有的要件，是否就不存在应当否定正当防卫之成立的情形，这一问题自古以来就存在议论。在打架斗殴的案件中应如何解决成为该议论的核心。

但是，围绕“打架与正当防卫”的现有判例，如后所介绍的，都可汇集于最高裁判所昭和五十二年(1977年)决定中所提示的积极的加害意思论与平成二十年(2008年)决定中所采用的自招侵害论。有学者指出：“在今后的实务中……并用这两种理论寻求围绕‘打架与正当防卫’案件的解决之道是其方向。”可以说这是排除将其归入“打架斗殴”之分类的视角之观点。但是，另一方面，“打架与正当防卫”仍然是(本文也同样)一般性的题目设定，而且在最近的裁判中，检察这一方以打架为理由主张不成立正当防卫，而裁判所对此从正面进行回答的场面，看起来也不少见。“打架斗殴”这一视角还是被根深蒂固地维持着。如何考虑这种理论状况比较妥当，只有通过判例的分析才能得以明确。

（二）昭和七年(1932年)判决

关于打架与正当防卫，初期的重要判例是大审院昭和七年(1932年)1月25日的判决。在该判决中，作出了如下判示：实施所谓的打架之争斗者的争斗行为具有相互地对于对方同时地实施了攻击与防御行为的性质，因此，不能仅仅将其中一方的行为视为不正侵害，而将另一方的行为视为单纯的实施防御行为。据此，在打架之际，对于争斗者双方的行为而言，认为不具有想象其成立《刑法》第36条的正当防卫之余地的理由也存在于以下这一点：自古以来，在日本就存在“打架两成败”这一格言，打架的争斗者双方的行为不具有相互阻却违法性的性质，因此均处罚两者的行为。从该判决理由可以看出，打架中的正当防卫之所以被否定，是因为其“具有相互地对于对方同时地实施了攻击与防御行为的性质”，与此同时，这也是将作为自古以来之法理的“打架两成败”与该判决的观点做同等考虑的结果。

本判决的立场被认为通过“战后”的昭和二十三年(1948年)的判决而被转换。具体而言，最大判昭和二十三年(1948年)7月7日的判决认为：打架是指争斗者双方反复地实施攻击以及防御的一团连续的争斗行为，因此，在争斗的某个瞬间中，即使争斗者一方始终在专门地防御，从而呈现出了可以实施正当防卫的景象，但从争斗的整体来看，也存在不能想象其成立《刑法》第36条之正当防卫的余地。于是，这意味着在打架中也具有想象其成立正当防卫的余地。排除被归入“打架斗殴”这一分类的视点，这种姿态的原点正是求诸于这一点上的。但是，需要留意的是，判例认为正当防卫的成立与否需要“从争斗的整体来看”即进行判断这一点。判决虽然没有作进一步的阐述，但如果将该判决理由理解为从争斗的整体来看，在符合“打架”的情形中，也处罚“防卫”人，而对“两成败”也作同样的理解的话，就可以认为，补充性地支撑昭和七年(1932年)之判决的“打架两成败”之法理在伴随着将“打架”的范围限定并精细化的同时，仍然被维持着。此外，也可以认为，这为否定正当防卫的成立提供了表征性的根据。

二、打架两成败的法理

——来自法制史学家的分析

（一）传统的理解

应当如何理解“打架两成败”的法理？在法制史学上占据该议论之出发点之地位的，是三浦周行的收录于《法制史之研究》中的论文《打架两成败法》。在该论文中，将打架定义为：并不单纯地停留于言语上的争论而导致的喧闹，而是相互地诉诸腕力；将两成败定义为：不问是非对错，对双方均施加制裁，并在此定义的基础上论述了该法理的成立与推移。

打架两成败法理在上述定义的意义上登场始于14世纪半叶，在战国时代(15世纪后半期至16世纪)，由于这对于收拢领民的人心以巩固其统治是必要的，因此在很多领国法中被采用，甚至成为“通法”，即使在政治安定的江户时代(17世纪至19世纪半叶)，也基本上是根据两成败法来处理相关案件。据此，关于打架两成败法，三浦认为，在没有探明是非曲直的情况下就处罚争斗双方，应当视为法制进化史上的“退步”，是一种“暴法”，但是，“迄今为止，面向广义的打架，两成败的内核思想，并不能说被社会深恶痛绝”，即使是这种“遗法”，在当前也可以作为“道德的制裁”而发挥作用。

虽然这是落后于时代的遗法，但由于“打架两成败”在社会上具有受欢迎的一面，因此在当前社会中仍然残存下来。三浦对于打架两成败之法理的这种消极性评价，在法制史学中获得广泛认同，笔者认为在刑法学上至今为止也成为定论。

（二）新视点的导入

但是，也有论者从不同于传统理解的视点出发来把握打架两成败的法理。石井紫郎不仅从镰仓时代(12世纪末至14世纪前半期)到战国时代的法制度，而且将社会构造的变化也纳入视野中进行探讨，并在此基础上认为，打架两成败法并不当然地就是法制进化史上的“退步”，从而(仅仅)作为统治上的一种必要的恶而存在。具体而言，纷争中“是非曲直”的判断权以裁判权与裁判的既判力之确立为背景，从在地领主出发逐渐被国家(幕府、守护大名等)所独占，与此同时，“是非曲直”的内容也作为“法度”而被统一，这样的话，该法理在中央集权化的潮流中就明显具有作为在理念上排除来自于领主的自力救济之工具的功能。

可以说，这种对于打架两成败法理的分析，在国家的刑事裁判权已经确立的明治时代以后，从禁止自力救济之观点出发，也显示出其意义。但是，如果认为正当防卫是“被允许的自己救济”的话，这种容许再次被禁止的界限在哪里必须进而被明确。在这一点上，值得注意的是谷口真子的见解，即试图阐明适用于两成败之法理的“打架”需要具有怎样的实力。

谷口的检讨对象是近代以及江户时期的法，其中，分为由于突发的事情产生的“当场的打架”与由于遭受基于遗恨的攻击而实施的“旧仇的打架”，在此基础上，进行了如下说明：打架两成败法则原则上适用于当场的打架，只是，基于发疯与狂醉所实施的攻击以及对于强盗行为的防卫行为做无罪处理。另一方面，对于旧仇的打架，并不能根据两成败法则进行处理，而应当在斟酌双方的遗恨是否交织在一起的基础上再判断行为人的责任。打架两成败法则最迟在近代，也不经常适用于有理的一方，尤其是在“旧仇的打架”中，仅仅处罚(成败)在抱有遗恨这一点上具有理由的防卫人。

（三）对于刑法学的启示

本文认为，法制史学家围绕打架两成败之法理的分析，对于刑法学具有以下几点启示。

首先，打架斗殴在观念的层面上被理解为“作为解决纷争之手段而行使实力”。例如，在昭和七年(1932年)的判决中，虽然可以读解出着眼于打架斗殴“具有相互地对于对方同时地实施攻击与防御行为的性质”，但互相砍杀与互相殴打是在正当防卫状况被认定存在之后所发生的事态，因此，很难想象这对于认定正当防卫其本身不成立起作用。重要的是为什么以及以怎样的经纬发展到打架斗殴的。

其次，受启示的是旧仇的打架与当场的打架之间的区别。如果将该区别变更性地理解为在当事人之间本来就存在实质性纷争的情形与不存在实质性纷争的情形，那么，本文认为这对于刑法学而言是具有意义的。进而，在上述的(二)部分中所提示的，如果结合自力救济的禁止与支撑打架两成败的法理之理解来说明该区别的话，如下所示：“防卫”人对于从之前就一直实质性存在的纷争也应承担相应的责任，尽管如此，试图将该纷争通过实力的行使而解决就是一种不被允许的自力救济。换言之，这相当于“狭义意义上的打架”，应当否定正当防卫的成立。

三、判例的展开（一）

——从“战前”到“战后”

当立足于通过实力的行使来解决实质性存在的纷争这一视角时，笔者认为，上述昭和七年(1932年)的判决作为打架两成败之法理的适用例子，可以从中获得更为深刻的理解。在本案中，杀人罪的成立与否，被争论的直接事实关系是：在神社的祭礼中，作为被害人的县立金泽第一中学的学生向私立金泽中学的学生发出了打架的挑战，在转移到其他场所之际，私立金泽中学的学生虽然显示了其所携带的匕首并进行威吓，但在受到对方轻微侮辱之后而暴怒，用该匕首猛刺被害人的胸部将其杀害。不过，在该事件中具有伏线，一周之前在别的神社的祭礼中，包括被害人在内的一中学生与包括行为人在内的金泽中学的学生发生了打架，认为其当天也会实施报复的一中学生搜出了行为人，并集体地对其施加暴行。作为加害人的金泽中学学生，在数量上处于不利的状况下并没有打算继续打架，在与一中学生的纷争上也负有相当的责任，此外，这是接下一中学生的战书做一个了断的打架斗殴行为。从处罚“狭义意义上的打架”的双方当事人这一被实质化的打架两成败的法理来看，应当认为排斥正当防卫之主张具有其理由。

此后的否定成立正当防卫的裁判例，也大多是可以评价为在事件发生之前存在实质性纷争，但需要特别留意最高裁判所昭和二十二年(1947年)12月18日的判决。

该案件的基本案情如下：寻找离家出走的妻子之行踪的行为人，因有传言称被害人X诱惑其妻子并将其妻子带出去，于是行为人决定去会一会被害人X，以确定事情的真相，并为了防止自己遭受暴行而携带了切刺参用的菜刀。行为人去会见在P宅中做客的X，却遭受数人实施的暴行，并受了相当严重程度的伤害，行为人在察觉到X即将实施暴行之际，用随身携带的菜刀刺向X。关于该案件，判决认为，被告人发展到实施本案犯罪的事情经过，实在是值得同情怜悯，但原审在“本案的犯行是预测到了打架斗殴并准备凶器出发并导致伤害致死”这一点的认定上，并没有违法，而根据这一简单的判示，驳回了至少成立过剩防卫的上告理由。本文认为，本判决留有以下疑问，即完全不重视本案发展到打架的事情经过，对该当于“打架”这一点，作了过于形式的处理。

四、判例的展开（二）

——昭和二十三年（1948年）判决、昭和三十二年（1957年）判决及之后的判决

（一）昭和二十三年(1948年)判决与昭和三十二年(1957年)判决

就像在上述第一部分所介绍的，在昭和二十三年(1948年)的判决中，判例对于打架斗殴的态度朝着以下方向转换，即，从事情的整体经过来看，也具有成立正当防卫的可能性。只是，该判决从争斗的整体经过来看，采用了不成立正当防卫的结论，但并未提示排除正当防卫的“狭义意义上的打架”的范围。不仅如此，从案件事实来看，毋宁说是认为由于该当于“打架”，因此不存在正当防卫的余地，并因此被认为是对打架两成败之法理的不良的形式性适用。案件事实如下：一起去听浪花节的朋友被被害人带到别的场所殴打，行为人在听闻该事情之后，与被害人扭打在一起，在被暴揍一顿之后，被对方用铁丝网压在地上无法动弹，并被对方踢中睾丸，激愤之余，用所携带的小刀刺中被害人。从整体来看，行为人在打架中处于单方面的劣势状态。

在此意义上，对于打架与正当防卫的问题而言，更加重要的是最高裁判所昭和三十二年(1957年)1月22日的判决。该判决虽然确认了昭和二十三年(1948年)判决的主旨，但针对以下案件指出了过剩防卫的可能性并驳回原判决，发回重审。具体而言，行为人预见到了打架斗殴从而奔赴现场，并用剪刀刺中与同伴A处于格斗状态中的被害人X的屁股，之后X拿着切刺参用的菜刀追赶，行为人夺下该菜刀后捅刺X的胸部等部位将其杀害。在该案的判决中，值得注意的是以下这一点，即，A一派人等在之前就一直对X这一方显示出了挑战的态度，并对隶属于A的B会的会员施加了暴行。最高裁判所判决在原审所认定的这一事实的基础上进而认为，本案中的争斗关系始终完全是一种X一派对A一派的单方性攻击的集团性对立。因此，在遭受这种“单方性攻击”，被认为对于纷争不特别地负有责任的行为人行使了实力的本案件与昭和七年(1932年)判决在“打架”的性质上是不同的。据此，在结论上也被认为是不同的。换言之，本判决并未排除打架两成败之法理的适用所具有的实质性意义。

（二）此后的裁判例

(1)在昭和三十二年(1957年)判决以后的裁判例中，在正当防卫的判断中，关于发展到打架斗殴的事情经过，可以认为存在以下几个方向，其中之一是，将其作为认定防卫意思或者攻击意思的基础事实。例如，最高裁判所昭和三十三年(1958年)2月24日的判决中，行为人在当时的情况下容易逃避而且也寻求了其他救助手段，在被害人处于烂醉如泥的状态下，围绕着分手并以及同居中的费用负担问题，被害人与被告人早已处于感情上的对立。最高裁判所在指出这一事实的基础上认为，本案中的行为人是在平时积累的愤恨不满爆发的情况下，在激愤之余而决意杀害被害人的，并据此而导出否定过剩防卫(杀人)的成立之结论。进而也可以看出，着眼于打架的预期这一点，作出了“由于遭遇了事先预期的打架场面，因此并不成立容纳过剩防卫之观念的余地”之判示的东京高等裁判所昭和四十六年(1971年)3月23日的判决就是其例子。

但是，着眼于攻击意思与打架的预期之构成的是最高裁判所昭和四十六年(1971年)11月16日的判决。该判决认为，即使是对于对方的加害行为是基于激愤或被愤怒冲昏头脑而实施反击行为，也不应当直接理解为是欠缺防卫的意思。此外也明确了以下态度：《刑法》第36条所规定的“急迫”是指，即使实现的预期到了法益侵害的程度，也不应当据此直接地理解为丧失急迫性。作为判例的立场并没有扩张。

(2)笔者认为，在裁判例中比较有力化的，归根结底是要从“发展到争斗的经过”出发判断是否该当于“打架”。在个人间的纷争的案件中，也有判决直接指出：由于已经具有打架的意思，因此不存在正当防卫的成立余地(或者由于不具备打架的意思，因此正当防卫等不被排除)。例如，作为否定过剩防卫的代表例子的秋田地方裁判所大曲支部裁判所昭和四十八年(1973年)12月21日的判决，在父子打架的案件中，进行了如下说明：作为儿子的被害人对其父母一直无端地找茬并显示出欲攻击的态度，作为其父亲的被告人被彻底激怒，之前对其儿子持续的反感也起到了推波助澜的作用，于是决意诉诸武力惩罚其儿子，对被害人大声喊道：“到外面去练练！”作为被告人，到户外去打架是其一开始就意图实施的事情，因此……

在因暴力团等的抗争与劳动组合的对立而通过实力产生冲突的案件中，被以如下的形式进行判断，即，作为包含之前的经过的整体是否可以说是打架斗殴。例如，炭矿的旧劳动组织与被告人的剧组表演主持人团之间处于敌对的状态，案发当天，来自劳动组合这一方的纠察队与主持人团在汽车行进队之间发生了争斗。对于该案件，熊本地方裁判所认为：能够肯定被告人当然预期到了其行动会导致与纠察队之间的争斗，因此，被告人与其他汽车行进参加入共同诱发了本案中的乱斗，或者亲自置身于争斗之中。据此认为承认正当防卫“到底还是不可能的”。熊本地方裁判所昭和三十五年(1960年)7月27日的判决就是其例子。此外，在裁判例中，并不当然地因为是暴力团的抗争事件从而全面否定正当防卫的成立余地。当双方当事人处于争辩这种并非实质性的纷争状态中，并呈现出了一边倒的攻击，而另一方处于被动招架的关系时，需要留意并不排除正当防卫或者过剩防卫。

(3)但是，回溯性地看待暴力性组织之抗争的处理，从昭和五十年(1975年)代以后，可以看出裁判例的着眼点从是否是“打架斗殴”转向是否是积极的加害行为。积极的加害行为或者加害意思这一观点本身已经在昭和四十年(1965年)代的下级审裁判例中体现出来。在这种状况之下，受到上文所介绍的最高裁判所昭和四十六年(1971年)判决的影响很大，即，当存在“被告人之前就一直对X(被害人)怀恨在心，趁着遭受攻击而实施积极的加害行为”这种特殊的情形时，就保留否定防卫意思的可能性。这一点也反映在暴力性组织之抗争的处理上。例如，东京地方裁判所昭和五十年(1975年)8月27日的判决，对由过激派所实施的凶器准备集合的案件认为：利用对方过来袭击的机会，对其迎头痛击地实施反击，怀着积极危害对方的生命、身体等的目的，准备凶器并集合的情形中，本来就不妨碍将其视为存在凶器准备集合罪中的共同加害目的。据此而肯定该罪的成立。

(4)进而，也出现了在自己招致打架这一点上寻求否定正当防卫的理由的裁判例。例如，行为人在怒号之后，对素未谋面的被害人发出挑拨性言辞，于是被害人猛烈敲击其家门，行为人在预期到了争斗之后，将一把简易折叠刀装在口袋里冲出了走廊，不久两人就扭打在一起，由于行为人遭受了对方用剪刀实施的攻击，于是用携带的折叠刀进行反击，并导致被害人死亡。对于该案件，东京高等裁判所昭和四十六年(1971年)10月26日的判决认为：行为人所实施的行为是在自己招致的打架斗殴的过程中所实施的反击行为，如果将事情的经过做整体性观察的话，就可以很清楚地看出正当防卫当然不成立，甚至过剩防卫也不成立。

五、判例的展开（三）

——昭和五十二年（1977年）决定及此后的判例

（一）昭和五十二年(1977年)决定

正如在第四部分第二点所看到的裁判例的潮流——尤其是，从根据发展到争斗的过程来判断是否该当于“打架”进而转向，正作为积极的加害行为或者加害意思的问题来处理。而开启这一方向性之先河的，就是最高裁判所昭和五十二年(1977年)7月21日的决定。案件事实如下：属于C派的学生们在准备召开集会的过程中，遭到属于与C派处于针锋相对状态的K派学生们的袭击，虽然一度以实力将其击退，但预见到对方可能会再度实施攻击，于是设置起了路障，对方果然再度袭击，C派的学生越过路障用铁管应战。在本案中，对于第二次攻击，隶属于C派的学生A的反击行为是否可以作为正当防卫而阻却共同暴行罪(《暴力行为等处罚法》第1条)的违法性，成为争论的焦点。而最高裁判所的决定对于这一点进行了消极解释，具体阐述如下：从《刑法》第36条的规定将侵害的急迫性作为要件这一主旨来看，当并不单纯停留于没有回避被预期的侵害，反而以利用该机会积极地向对方实施加害行为的意思面对该侵害时，将其理解为已经不满足侵害的急迫性要件是妥当的。根据原判决，被告人A虽然当然地预想到对方的攻击，但由于并不是单纯地以防卫的意图，而是以积极的攻击、争斗、加害的意图来面对对方的攻击，因此，应当说侵害的急迫性要件已经无法满足。

本案在以下这一点上与昭和七年(1932年)的判决是相似的，即：在争斗之前就实质性存在集团性的对立与纷争，实施“防卫”的这一方也肩负着责任的一端，并且试图通过行使实力来解决纷争。换言之，可以说这是典型的打架斗殴的案件。尽管如此，昭和五十二年(1977年)的判决将“没有明确‘打架’的视点、当然地预想对方的攻击、存在利用该机会的积极加害意思”作为要件来否定正当防卫的成立，对于“打架与正当防卫”的处理产生了很大的影响。着眼于(基于对攻击的确实性预期的)积极加害意思的有无进行判断的裁判例，在此后大量涌现。

（二）此后的裁判例

(1)但是，打架斗殴的形态是多种多样的，即使全部都根据积极加害意思的有无可以解决这些事态，也不能说仅凭这一点就获得解决。实际上，在此后的裁判例中，在上述第四部分第二点中也是被确认的，可以看出从“发展到争斗的事情经过”判断是否该当于“打架”的态度在一定范围内是被维持的。

(2)在显示这种态度的裁判例中，作为关于个人之间对立的判例，有大阪高判等裁判所昭和六十二年(1987年)4月15日的判决。在该判例中，被害人将刀扔给行为人，强烈要求打一架，行为人应战并将被害人刺杀。对于该案件，大阪高等裁判所认为，既然行为人并未忍受以上屈辱，而是处于接受对方挑战的立场上，在此后的争斗过程中，即使将自己的生命身体暴露于对方的攻击之中，只要没有特殊的情形，就不能说以上的攻击是《刑法》第36条所说的“急迫不正的侵害”。处于接受对方挑战的立场上，这一点明显是想通过实力来解决纷争，因此也可以说是(被实质性理解的)打架两成败之法理的适用情形。在这种案件中，也有裁判例从积极的加害意思的存在这一点出发，直接导出否定正当防卫的结论。确实，只要能够认定该意思就没有问题，但是，即使充分预见到了对方的侵害，当不能认定存在“防卫”这一侧的攻击显著上升等情况时，“积极加害”的认定就不得不变得很微妙。在这个意义上，笔者认为着眼于“打架”的解决方案更为明快。

作为以暴力性组织的对立为背景的判例，可以举出大阪高等裁判所平成十三年(2001年)1月30日的判决。案件事实如下：隶属于某暴力团的某会会长在理发店理发的过程中，在其披头散发之际遭到了其他暴力团之组员的X、Y等数人用手枪实施的袭击，因此，作为暴力团组长的行为人与几名姓名不详的部下用手枪进行应战，并将X与Y杀害。对于该案件，大阪高等裁判所否定了正当防卫等的成立。该判决与认定存在积极的加害意思的第一审判决不同，作出了如下阐述：在侵害被预期的情形中，对于被预期的侵害，要回避该侵害，具有充分的可能性寻求公力救济或者选择退避，尽管如此，在面临该侵害时，却怀着对对方施加与该侵害相同种类、同等程度的反击之防卫行为，以及根据情形甚至不惜行使超越防卫之程度的实力之意思对对方实施加害行为，在这种情形中，就是实施在所谓的法治国家不被允许的私斗。据此认为本案中的犯罪行为欠缺侵害的急迫性要件，并没有处于应当认定成立正当防卫的紧急状况下。

作为实力行使并不该当于“狭义意义上的打架”之情形，首先，可以列举出能够评价为作为整体而言“防卫”者单方地忍受着攻击的情形。可以说仙台高等裁判所秋田支部裁判所昭和五十五年(1980年)1月29日的判决就是一例。基本案情如下：在暴力团内部的所谓继承人之争中，行为人在其胞弟家里躲藏之际遭到对抗势力的袭击，从而实施反击。对于该案件，裁判所肯定了正当防卫的成立。

其次，还不能说是实质性纷争，在仅停留于感情上的对立的情形与在当事人之间成立和解从而化解纷争的情形中，正当防卫也被肯定。只是，在裁判例上，也有很多是基于行为人并不存在对于侵害的预期或者欠缺积极的加害意思等理由。进而，在列举出诸多因素之后，作为综合判断否定“打架”的裁判例也很多见。例如，长崎地方裁判所平成十九年(2007年)11月20日的判决认为，行为人并不存在对方实施侵害的具体预期，也不存在积极的加害意思，发言的内容也不能说是意图或容忍侵害的惹起；并在此基础上该判决作出了以下判示：在侵害人与行为人之间制造出相互侵害身体安全这一利益冲突状况的第一次性责任在于侵害人这一方。

最后，也有裁判例以并不能说挑拨了打架为由，肯定了正当防卫等。这出现在昭和五十二年(1977年)的决定前，与着眼于是否自己招致打架的裁判例之观点相等同，可以说是与以下第三点所采纳的着眼于自招的侵害之立场相关联的。

(3)正当防卫，尤其是在关于侵害的急迫性要件的判断之际，着眼于是否可以说自己招致对方的侵害的裁判例，从昭和五十二年(1977年)决定之后，在很多判例中都可以看到。作为该要件的否定例子之一，是福冈高等裁判所昭和六十年(1985年)7月8日的判决，该判决作出了如下判示：在对方的不正侵害行为是基于自己在该不正侵害实施之前对对方实施的不正侵害行为而直接并且在时间上接近而实施的情形中，由于对方的侵害行为在于自己的先行行为的关系上仅仅停留于通常被预期的样态以及程度，因此至少在该侵害仅停留于轻度侵害的限度内，已经不能将对方的行为视为急迫的侵害。据此认为，在本案中，“先行于X(侵害人)之行为的被告人行为是一种不讲理的、相当强度的暴行，也就是说是一种针对身体的侵害，与此相对，X的行为只不过是对处于屋内的被告人，从屋外对其实施侵害住宅平稳的对抗，而且持续的时间只不过是5到10分钟而已”。因此认为不能将其认定为对被告人的急迫不正侵害。

在被认为不成立自招侵害的案件中，指出了以下几点理由：欠缺挑拨或招致侵害的意图；或者不能说是这种样态；没有预期对方的侵害；遭受超过预期的猛烈攻击等。

六、判例的展开（四）

——平成二十年（2008年）决定及此后的判例

（一）平成二十年(2008年)决定

受到昭和五十二年(1977年)决定的影响，根据积极加害意思的有无进行判断的裁判例也逐渐多起来。在着眼于导向对方之侵害的自招行为的判例也有力化的状况下，出现的是最高裁判所平成二十年(2008年)5月20日的判决。基本案情如下：行为人A与被害人X在垃圾收集场围绕垃圾的投放问题发生争吵，A在殴打X之后(第一暴行)就立即逃走，怒火中烧的X骑着自行车追赶A并从后方殴打A(第二暴行)。爬起来的A冲向X，用特殊警棍殴打X(第三暴行)，导致X负伤。关于A所实施的第三暴行是对于第二暴行的正当防卫这一主张，本决定作出了如下阐述：“被告人(A)在遭受来自X的攻击之前，已经事先对X施加暴行，因此，可以说X的攻击是被被告人的暴行所触发的，可以将其视为紧接其后的接近场所中的一连、一体的事态，可以说被告人是通过不正的行为而自己招致侵害，因此，X的攻击并未在很大程度上超过被告人的前述暴行。在本案如上的事实关系下，被告人在本案中的伤害行为在当时的情况下并不能说是一种实施某种反击行为被认为是处于正当状况中的行为。”据此排斥这一主张。

关于正当防卫等被否定的自招行为，作为最高裁判所，提示了将以下三点作为其要件：不正的行为；与对方的侵害行为在时间、空间上的一连性、一体性；其程度并未大幅度超出侵害行为。进而，在以下这一点上，本决定具有重大的意义，即：并不是将欠缺侵害的急迫性作为排除正当防卫的理由，而是将“实施某种反击行为被认为是处于正当状况”这一点的不存在作为其理由。

（二）此后的裁判例

平成二十年(2008年)决定以后，关于打架与正当防卫的案件，基本上根据案情，从是否该当于打架斗殴、是否能够肯定积极的加害意思、是否是自招的侵害等观点出发，检讨正当防卫的成立与否。

其中，值得关注的是东京高等裁判所平成二十七年(2015年)6月5日的判决。基本案情如下：A向暴力团成员X打电话催收贷款，这一点彻底激怒了同组的组员Y, A在自己家里与其胞弟一同遭到X、Y以及Z的袭击，A用刀子奋起反击并将Y杀害。对于该案件，东京高等裁判所作出了以下判示：被告人(A)挑拨了被害人(Y)，招致了被害人为了对被告人施加暴力而来到被告人住所的事态，尽管被告人认识到了被害人将前来被告人住所施加暴行的可能性很大，在招致这种事态之后，本来被告人可以通过自己的发言而向被害人等人传达道歉的意向，从而努力消解这种事态，或者将导致这种事态的事实告知警察从而寻求救助，但被告人并未采取这种应对措施，而是在被害人等前来施加暴行的情形中就打算反击，并呼叫了隶属于与被害人等不同的暴力团之成员B，与此同时，还将杀伤能力很高的文具刀放在对于反击的实施而言容易拿出来的地方，做了这些准备性措施之后，由于受到被告人等实施的暴行，因此作为对其反击，实施本案中的刺杀行为，被害人等对B以及被告人所实施的暴行并未超过被告人等所预期的暴行内容与程度。从这些事实来看的话，对于本案的刺杀行为而言，可以说欠缺对于正当防卫与过剩防卫的成立而言所必要的急迫性这一要件。在本判决中，关于自招侵害的要素(存在挑拨，自招行为与侵害行为之间并没有显著不均衡)与关于积极的加害意思的要素(预期到对方实施侵害的可能性很高)相并列，重视了面向纷争消解的努力与向警察的救助请求等，在这个意义上，作为最近有力学说的侵害回避义务论得以重视。虽然也提及了事前的危险回避行动的可能性，但还是对急迫性进行了综合性判断。

七、结论

本文将“打架与正当防卫”这一问题与打架两成败的法理关联起来考察，也有观点认为该法理通过眧和二十三年(1948年)的判决而被驱逐出刑法学，但我认为，如果对打架两成败的法理进行如下的重新构筑，也能看出不同观点的脉络。即：将支撑打架两成败的思想求诸于自力救济的禁止，从发展到打架的事情经过来看，区分为正当防卫仍然被允许的打架与不被允许的“狭义意义上的打架”，两成败的处理仅限定于后者的情形。

自理救济之所以不被允许，其理由在于：对于之前(超越单纯的不和关系)就实质性存在的纷争，“防卫”人这一方也负有相应的责任，尽管如此，却没有通过和平手段来解决纷争，而是选择通过“打架”来解决纷争。从这种视点出发，利用确实被预见到的侵害之机会而积极地对对方施加侵害，这种积极的加害意思论能够被设想的事态、招致与对方的侵害行为在时间、空间上处于一连、一体关系的(作为其本身)不正行为的自招侵害论所提供的要件，以及事前的危险回避行动的可能性也被置于适用该法理的一种类型或要素的位置上。

容纳于打架两成败之法理的如上理解与综合性地考虑积极的加害意思论等个别解决方法所提供的诸要素的最近裁判例的态度具有亲和性。此外，平成二十年(2008年)决定中所作出的“实施某种反击行为被认为处于正当的状况”的实体也应当被明确化。不仅如此，就像在第五部分第二点项下的第二小点所看到的，是否该当于打架这一判断手法在裁判例上也并未被当然排除。在并不存在可以说招致该击的直接行为，而且攻击也只是被模糊预期，或者以同等的武器应战这种情形，或者至少并没有现实地采取危险回避行动的情形中，还存在否定正当防卫等的余地。该法理被认为在解决这种类型案件中还发挥着作用。

即使“打架两成败”对于今天的时代所倡导的价值观而言是一种时代错误，笔者认为，至少在这种背景下，某个观点对于正当防卫所具有的意义能够获得正确的评价就足够了。