一、前提

（一）《日本刑法典》中的诈骗罪规定

《日本刑法典》将诈骗罪的规定置于第246条。该条第1项规定了“欺骗人而使其交付财物的，处十年以下徒刑”，即规定了以“财物”为客体的诈骗罪(第1项诈骗罪)，该条第2项规定了“通过前项的方法得到或使他人得到财产上的不法利益的，按前项处罚”，即规定了以“财产上的利益”(有体物的财物以外的具有财产价值的利益)为客体的诈骗罪(第2项诈骗罪)。此外，第249条的恐吓罪也同样将恐吓他人使其交付“财物”场合下的处罚规定，置于其第1项(第1项恐吓罪)，将恐吓他人而得到“财产上的利益”场合下的处罚规定，置于其第2项(第2项恐吓罪)。这样，虽然存在着行为人实施的是欺骗还是恐吓这样的手段上的差异，但日本法上的诈骗罪和恐吓罪的规定，均将通过该手段侵害被害人的“意思决定的自由”(使被害人陷入“错误”或“恐惧”的心理状态之中)，使被害人实施如果没有被欺骗或恐吓就绝对不会实施的意思决定，由此使被害人交付、处分个别具体的“财物”或“财产上的利益”，这样场合下的行为作为处罚的对象。

此外，将诈骗罪作为“对个别财产的犯罪”的规定的做法，与德国诈骗罪的规定(《德国刑法典》第263条)那样并不将个别具体的“财物”或“财产上的利益”的移转、取得，作为直接的要件加以规定，而是将以欺骗手段“对他人的财产造成损害”(财产的损害的发生)作为其成立要件规定的方法(作为“对全体财产的犯罪”的诈骗罪)形成了鲜明的对比。因此，可以这样理解，在日本法上通过取得个别具体“财物”的占有而成立的盗窃罪(第235条)和第1项诈骗罪、第1项恐吓罪，在其均是取得个别具体“财物”占有的犯罪上是共通的，其区别仅在于行为者使用的手段种类不同(窃取、欺骗、恐吓)(在德国法上，盗窃罪是对“所有权”的犯罪，诈骗罪、恐吓罪是“对全体财产的犯罪”，其各个犯罪的法益是用不同的方式加以理解的，在这一点上有着显著的差异)。

（二）诈骗罪的成立要件与构造

1.诈骗罪的成立要件

首先，作为客观的要件：①“欺骗他人”的行为是作为实行行为而被要求的；②作为其结果，被害人陷入认识错误之中(意思决定的自由的侵害)被害人基于认识错误自己交付、处分其财物或者财产上的利益，行为人一方取得之。

前述①的欺骗与②的被害者一方的认识错误及③的交付、处分行为之间的“因果关系”是必要的。因此，比如在被害人意识到行为人的欺骗而并没有陷入认识错误的状态，但因别的动机(例如，对于对方的同情心或者怜悯)而交付财物的场合，就不能认定被害人在由①的欺骗产生的动机下实施了财物的交付，因此诈骗罪不能成立。此外，如果能够认定，假定没有①的欺骗行为，被害人也会以同样的方式实施交付财物行为，由于实际上实施的财物的交付不能说是①的欺骗的结果，诈骗罪也同样不能成立。

其次，作为主观的要件：④诈骗罪的“故意”和⑤“不法领得的意思”被认为是必要的。

2.构造

以上可以看出，诈骗罪的本质在于通过欺骗行为产生“基于被害人认识错误的(与真实意思相反)的意思决定”。可以将其用图1表示。对于被害者现在有①和②两个选项(例如，①表示购买行为人推荐的商品，②表示不购买)。图1中的(A)表示在行为人的欺骗(虚伪的情报)之下，被害人如何看待①和②这两个选项。被害人在现实中会选择对自己利益大的①(现实的事例)。与此相反，(B)表示假如不存在行为人的欺骗(虚伪的情报)，被害人如何看待①和②这两个选项。在这种场合下，被害人应该会选择对自己利益大的②(假定的事例)。这样，通过欺骗(虚伪的情报)选项的排位(被害人自身考虑的每个选项的利益的大小)被改变，基于该错误的排列顺序作出意思决定，这就是诈骗罪被害者所处的状态。

图1

二、围绕着诈骗罪的现在的争论

（一）成为争论对象的问题点

近年来，在日本关于诈骗罪探讨得最多的问题是，是否存在无论什么样内容的欺骗和认识错误，如果被害人基于此实施交付、处分行为，则大体上都能成立诈骗罪，还是对于构成诈骗罪的欺骗和认识错误要进行某种限定。具体来说，即使在被害人交付、处分财物，从金钱的角度来看，行为人一方也支付了与之相当的对价(因此，从被害人方来看，似乎并没有发生金钱的、经济的损害)的场合下，也同样认定行为人构成诈骗罪的重要判例在近来的15年中相继出现。围绕着这些判例的动向，对于其结论的妥当与否，以及导出判例结论的“一般的基准”是什么样的问题，成为了激烈探讨的对象。下文将介绍具有代表性的事例。

1.判例

最高裁判所2002年10月21日的决定是这一系列判例的出发点。本案被告人在银行以他人的名义申请存款账户的开设，并从银行得到了他人名义的存款账户。最高裁判所认定，被告人欺骗银行取得存款账户这一财物，肯定了第1项诈骗罪的成立。对于该判例，有观点主张，被告人只不过是冒充了名义，与存款账户开设相关的必要经费均支付给了银行，因此对银行而言，并没有发生金钱上的损害，故而认定诈骗罪的成立是有疑问的。此后，2007年7月17日最高裁判所的决定对于被告人隐瞒向他人让渡的目的，在银行以自己的名义申请存款账户的开设并得到了存款账户的案件，同样认定了第1项诈骗罪的成立。本案中，连名义的冒充都不存在。那么，在这些案例之中，对银行而言究竟存在着什么损害，以及该损害是否能被诈骗罪所涵摄，这些问题都成为了争论的对象。

有观点主张以银行的“公共性”和针对银行的规制环境的存在为论据而支持这些判例的结论。在《关于制止对恐怖主义资金提供的国际条约》的签署(2001年10月30日)以及洗钱对策的要求之下，所谓的《本人确认法》被通过(2003年1月16日施行。现在由《犯罪收益移转防止法》所承袭)，金融机关被科以了在账户开设时对顾客身份的本人确认义务。另一方面，顾客捏造本人确认事项的行为(以他人名义进行的申请)也成为了刑事处罚的对象。这样的账户开设时的本人确认，是为了在发现恐怖活动资金供给及洗钱目的下的账户使用情况下，以其账户的本人确认记录为线索，追查到资金的出处，是为了使事后的资金追踪成为可能而设立的制度。从这样的本人确认制度的宗旨来看，不能认为“只要账户是以自己的名义开设的，那么其后将该账户让渡给他人也无所谓”(在2004年，通过法律修正，向“他人让渡”账户等行为又成为了新的刑事处罚对象)。这样一来，要想进行与法律上的义务和要求相符合的交易，银行对于不许可“他人名义”的账户开设及“让渡目的”之下的账户开设，就不得不加以重视。

此后，所谓的“汇款诈骗”事件多发，是指以老年人等人群为对象，通过对其打电话，时而假装电话的对方是其儿子，时而假装成律师并称“您的儿子引发了交通事故，急需一笔赔偿金”的方式，要求其向银行的存款账户实施汇款的诈骗手段。这时，为了不被侦查人员发现，犯罪团伙除指定银行账户外，还采取了购买由他人缔结合同的手机而实施犯罪的方法。于是，为了防止他人名义的手机充斥于市场，所谓的《携带电话机不正使用防止法》被制定(2005年)。根据该法，手机的运营商在缔结合同时被科以了进行顾客本人确认的义务，另一方面，顾客对本人确认事项进行捏造或者无正当理由把手机让渡给他人的行为，也被作为刑事处罚的对象。因此现在即使是对于手机，隐瞒让渡给他人的目的而购买的行为也成立第1项诈骗罪(例如，参见东京高判2012年12月13日，《高刑集》第65卷第2号，第21页)。

此外，2010年7月29日最高裁判所的决定对于被告人X等人为了让Y非法入境加拿大，在得到X名义的飞机登机牌之后在转机区通过中间人交给Y，使Y搭乘国际航班的飞机(但在搭乘的时候被发现了)这一案件，认定了隐瞒让渡给他人(Y)的真正目的而取得X名义的登机牌这一“财物”的X等人的行为构成第1项诈骗罪。最高裁判所在其理由中指出了本案的航空公司实施了“严格的本人确认”这一事实。而且，认定“严格的本人确认”被实施的理由在于，如果让没有进行过本人确认的他人搭乘飞机的话，就会存在“导致飞机航行安全上重大弊病的危险性”。而且，“为了防止违法入境加拿大，航空公司被加拿大政府科以了适当发行登机牌的义务”。因而，“不让没有进行过本人确认的人搭乘飞机对本案航空公司的航空运输业务有着经营上的重要性”。如果是这样的话，对于本案航空公司来说，“请求登机牌交付的人自己是否搭乘飞机”是“作为登机牌交付这一判断的基础的重要事项”。在这里，为了防止恐怖主义的政策目的，航空公司被要求实施彻底的本人确认的现状，是本案的背景。

2.问题点

在以上的诸案中，被告人均为了财物的取得而对被害人支付了必要的对价(价款)。因此，单从“金钱上的收支”来看，对被害人一方而言，完全没有产生预想外的损害。尽管如此，是否还应认定第1项诈骗罪的成立？这里的问题在于，关于“自己现在打算实施的交易是否与面向自己的法律规制及政策上的要求相一致”这一被害人(银行、手机运营商、国际航空公司)所关心的事项是否应该被“诈骗罪”所保护。

如果按照前文图1所说，对于银行而言，通常情况下，接受开设账户的申请而获得存款(选项①)，比起拒绝的选择(选项②)是更加理想的。但如果银行知道该申请是为了开设“他人名义”的账户而提出的，那么只要考虑到银行想要遵守法律的规制，当然，拒绝该申请(选项②)比起接受该申请(选项①)更加理想。这样的话，该场合下的银行由于隐瞒了“他人名义的账户开设”一事，对于选项间的优劣关系出现了判断错误，并基于错误的序列选择了选项①。这样一来，似乎可以说这种场合下的银行，正是诈骗的被害者。然而，在他人名义的账户开设的申请被提出的场合，认为对此拒绝的选项更加理想的银行的考虑，并不是出于对“金钱上、经济上事务的关心”，而是出于对“遵守法律规制”的关心。是否能够将被害方对这种非金钱性质的关心事项与作为“财产犯罪”的诈骗罪的成否联系起来？如果将这样的思考方式进一步推进，那么例如在重视与未成年人保护有关的法律规制而采用不对未成年人贩卖一定商品(酒类、烟、成人杂志等)的方针的商店中，未成年人X假装是成年人而购入这些商品的话，那么X对商店构成第1项诈骗罪。但至今为止大多数的学说都反对这一结论。这样的话，在诈骗罪中应该被保护的被害者的“关心事项”难道不应当仅仅限于从被害人来看的各选项之间的“金钱上的、经济上的”优劣关系吗？这在学说上提出了疑问。

（二）学说

主张试图(适当地)限定诈骗罪成立范围的日本学说大概可以分为以下两类。

1.要求“财产损害”发生的立场

第一种见解认为，尽管其没有被规定在第246条，但作为诈骗罪成立要件的“财产损害”是必要的。该见解认为，在作为财产犯罪的诈骗罪中，单单的财物或者财产上利益的转移是不够的，通过其转移，在被害者一方必须发生实质的“财产损害”，以此维持诈骗罪作为“财产犯罪”的特征。而且，这里所说的“财产损害”必须与“财物”或“财产上的利益”的移转“同时”发生。在交易之后由传闻所生的损害等间接损害，并不包含在这里。

此外，按照所谓的“法益关系错误说”的说明方法，进而推导出与之完全相同的结论的见解，也是有力的。作为诈骗罪的保护法益的“财产”，指的是“经济上的交换价值”。这样的话，在被害者对关于自己的“财物”或“财产上的利益”所具有的“经济上的交换价值”陷入认识错误而接受交易的场合，被害者就存在“法益关系上的错误”。在这种场合下，被害者(关于财产转移)的同意是无效的，故而行为人成立诈骗罪。比如，被害人被行为人欺骗而认为自己所有的高价的古董只是“便宜货”并按照行为人提出的便宜的价款交付的情形是典型的例子。与此相反，在并不打算卖给未成年人烟的店主被未成年人欺骗而认为对方是成年人并卖出烟的场合，由于店主获得了作为烟的“价款”的反对给付，所以在关于自己交付的烟的“经济上的交换价值”上并不存在认识错误(不存在法益关系的错误)。因此，该未成年人不能被追究诈骗罪的刑事责任。这样一来，根据这种见解，只有被害者一方的“经济上的”关心事项才被诈骗罪所保护。(此外，该见解尽管以不存在“法益关系的错误”为理由否定诈骗罪的成立，但该逻辑归根到底不过是以客观地看“财产损害”这样的事态没有发生为理由否定诈骗罪的成立)。

2.对于“重要的事项”的欺骗、认识错误的见解

第二种见解认为，行为人要成立诈骗罪，被害人就必须关于对“作为交付、处分判断基础的重要的事项”被欺骗并陷入认识错误。该逻辑在判例三中被明确地提到，在其后的判例(后述的判例四、六)中也出现过。该见解要求，被害人在决定是否实施交付、处分行为的时候，关于对被害人具有“重要”意义的事项被“欺骗”并产生“认识错误” 。

那么，这里所说的对被害人而言的“重要的事项”，是不是仅仅指财物、财产上的利益的“经济上的交换价值”呢？还是此外的事情也包含于其中呢？如果这样考虑，对被害人而言，交易上的“重要的事项”仅指自己交付的财物、财产上利益的“经济上的交换价值”，被害人关心的事项仅止于此，那么这第二种见解与上文的第一种见解相比，只不过是用另一种表达方式表示了相同的内容罢了。然而，在交易的时候被害人认为是“重要”的事项，并不必然局限于“经济上的交换价值”。即使是经济上的交换价值“以外”的事项，根据场合的不同也能够成为对被害而言重要的关心事项。因此，从第2种见解来看，即使是在对于经济的交换价值“以外”的事项实施欺骗行为的场合，诈骗罪也能够成立。

那么，在交易之中，究竟什么样的事情可以成为对被害人“重要的事项”呢？有必要明确能成为“重要的事项”的事情的范围。在下文中将对该问题进行若干探讨。在那里也有必要满足不能让诈骗罪的成立范围“毫无限定”的要求。

三、交易中能成为“重要的事项”的事情的范围

（一）以判例为线索的分析(其一)

在上文列举的判例(判例一、二、三)中，对于被害人交付的财物，行为人一方也支付了“金钱的对价”。尽管如此，如果要承认行为人成立第1项诈骗罪，那么必须肯定被害人关于“重要的事项”存在认识错误。在这些事例中，肯定存在对被害人而言的关于“重要的事项”的认识错误的理由，可以归于以下几点，可以认为，在判例一、二中的银行处于以下的特别状况之中：

第一，存在着面向银行的“回避他人名义及让渡目的的账户开设”的法律上的要求。而且该要求是基于“恐怖主义资金供与”“洗钱”“汇款诈骗”对策的政策目的，特别地以银行的“账户”为对象发出的强有力的要求。

第二，面向银行的法的要求的内容并不是抽象的，而是作为“他人名义及让渡目的的账户开设的回避”(开设时严格的本人确认)这样的明确的、形式的规范被提出的，并要求被具体地遵守。

第三，一般来说，银行处于特别的、强力的法规制和监督机关的监督之下。因此，银行进行的交易对法规制具有强度的感应性(即，银行进行的交易只有在遵守法规制的情况下才能被认知为“正当的银行交易”，违反法规制进行的交易无法被外界认知为“正当的银行交易”)。从这些情况来看，对于想要使自己的交易被认知为“正当的银行交易”的银行来说，采用“即使是他人名义或让渡目的的账户，只要能带来利润就同意账户的开设”这样的经营方针大致是不可能的。

这样的话，由法律及监督机关的监督所发出的规范是强力的，遵守该规范进行的交易与不遵守该规则进行的交易之间，在交易层面上的社会意义完全不同(不遵守规范实施的交易大致不能被认知为其交易类型中的“正规的交易”)。在这种情况下，想要被看作实施“正规的交易”的交易主体的人，最想的就是一定要遵守规范。在这样的场合下，“遵守交易中作为必要条件的规范”就能成为交易中最“重要的事项”。可以认为，对于判例一、二中的银行而言，“拒绝他人名义、让渡目的的账户开设”这样的法律上的要求正是这里所说的“规范”。

此外，对航空公司来说也一样，可以说遵守各国的规制、要求，通过严格的本人确认来努力确保安全，协力进行出入国管理大致是作为“国际航空运输业务者”被承认的主体实施业务交易时的“基础”。这样的话，可以说判例③的航空公司与上文中的银行一样，处于对于一定规范的遵守不得不关心的立场之下。

从上文来看，在判例一、二、三这样的场合下，可以进行如下考虑，在此将其称为第I类型：

第I类型针对交易主体的法律等规制是强力的，且要使交易主体实施的交易作为一定种类的交易”而大致地被认知、承认为正当的话，那么遵守规制环境设定的规范则是必要而不可或缺的，在这种场合，对交易主体而言，“规范的遵守”可以说是交易时的“重要的事项”。

那么，在交易主体并不处于如此强力的规制环境之下的场合，尽管如此，是否仍存在与金钱的收支没有直接关系的规范、条件的满足作为交易中的“重要的事项”的情形呢？本文将结合2014年作出的三件最高裁判所案例对这一点进行探究。这些案件均涉及被告人隐瞒自己是暴力团团员这一事实并申请实施交易。

（二）以判例为线索的分析(其二)

1.暴力团员的银行账户开设

2014年4月7日的最高裁判所决定中的被告人是暴力团团员，在邮政储蓄银行记载“我……在表明、确认……不属于反社会的势力(暴力团团员等)的基础上，提出申请”的申请用纸上记入自己的姓名并申请账户开设，从银行取得了存折等物。判例四认定，对于银行负责人来说，账户开设的申请者是否是暴力团团员，可以说是存折等物交付时“作为判断基础的重要的事项”，因而被告人成立第1项诈骗罪。这里成为问题的是，在本案件发生时(2011年)，对于银行是否存在着这样的状况，即“不将暴力团团员作为交易对象”是其实施的交易大致上被认知、承认为“正当的银行交易”的必要条件。关于这一点，以下的两点是重要的：

第一，对银行施加的“暴力团排除”的要求，在当时已经是相当强硬的。2007年6月19日的“政府方针”，将企业与反社会的势力(暴力团等)的关系完全断绝作为一般性的“方针”加以体现。受此影响，金融厅改变了对银行的监督方针(2008年)，把银行是否已经断绝与暴力团的关系这一点添加为重要的评价项目。因此，对于银行而言，为了从事被认定为与监督方针相适应的交易活动，“与暴力团断绝关系”就可以被称为重要的条件。此外，在此之间，禁止业务者从事“助长暴力团活动”的交易，包括在违反该禁令的场合下实施“劝告”及“公布”等规定的《暴力团排除条例》，在各都道府县被制定，从企业交易中排除暴力团，这样的社会上的、法律上的要求被强化的状况是存在的。从以上状况来看，银行将“自己的交易对象是否是暴力团团员”这一点，作为判断是否进行交易的“重要的事项”进行考虑，可以说是有客观上的合理性的。

但是第二点，下述的情况不能忽视。同样存在着暴力团团员不是为了“暴力团的活动”，而只是为了自身的日常生活在必要范围内使用而开设账户的，在这样的场合，包含所谓的“生活账户”而“全面禁止”对暴力团团员的账户开设的法规制并不存在。金融厅也在关于监督方针问讯的回答中表示，其宗旨并非要求连生活账户的开设都一律禁止，如果在账户幵设后实施适当的监视，接受生活账户的开设也是可以的。这样一来，在与“暴力团排除”之要求的关系上，银行并不处于要一律遵守某种“具体的规范”的状况之下。在这一点上，与“他人名义”和“让渡目的”的账户开设被“一律禁止”相比，关于暴力团排除的“规范”的具体性较低，只不过是银行实施的各个交易是否与暴力团关系断绝这样的框架性“政策”相一致这一点成为问题而已。

在这样的状况之下可以作如下考虑。在上文第一点中提到的规制环境之下，即使银行自主地采用“一律排除”与暴力团交易这样的经济方针，也是可以承认其合理性的。因此，可以直率地承认，如果存在采用这种方针的银行，那么对于该银行而言，“交易对象是不是暴力团团员”就成为了交易时的“重要的事项”。然而从上文第二点的情况来看，只要采取了一定的对策，在仅限于生活账户的领域内，可以接受与暴力团团员的交易，这样的做法也是可以作为“正当的”经营方针被认可的。因此，尽管存在上文第一点中那样的规制环境，单以此为理由，不能断定“交易对方是否是暴力团团员”对所有的银行都无一例外地(自动地)成为了“重要的事项”。如果要说“交易对象是否是暴力团团员”对银行而言是“重要的事项”，那么就必须确认问题中的银行在现实中坚持“一律的暴力团排除”到何种程度。

判例四指出，以“政府方针”的存在等为依据，在交易中银行大多重视“交易对象是否是暴力团团员”这一点是具有客观上的合理性的(上文第一点的观点)。而且，除此之外，判例指出了“本案的银行”树立了一律拒绝暴力团团员开设账户的方针，采用了使其在申请书上表明、确认“不是暴力团团员”的方法(本案中的负责人也指出了申请书中的这一点并向被告人进行了确认)，并采用了在存在利用者是暴力团团员嫌疑的场合向警察局等进行问讯、确认的体制，这些本案银行固有的事实(上文第二点的观点)。判例以这两点为根据，认定对本案银行而言“交易对象是否是暴力团团员”是“重要的事项”。

从上文来看，下述的命题可以被认为是妥当的。在此称之为第Ⅱ类型。判例四是属于该类型的事例。

第Ⅱ类型在实施一定种类的交易的时候，单单法律等规制环境的存在并不会使一定规范的遵守成为义务，但如果考虑到规制环境，那么就存在着交易主体在交易时设定“特定的条件”具有“客观的合理性”的状况。在这种场合，问题中的交易主体对于该“特定的条件”的设定有着深切的关心，只要能认定这样的事实关系，那么就可以说该“特定的条件”是否被满足，对该交易主体来说就成为了“重要的事项”。

2.暴力团团员对高尔夫球场的使用

与此相对，最高裁判所对于暴力团团员隐瞒自己是暴力团团员的事实并使用高尔夫球场(得到高尔夫球场的使用这样的财产上的利益)而以第2项诈骗罪被起诉的两起案件分别得出了不同的结论。2014年3月28日的最高裁判所判决否定了第2项诈骗罪的成立，而2014年3月28日的最高裁判所决定肯定了第2项诈骗罪的成立。

判例六以如下理由进行了判决，因为如果高尔夫球场接受了暴力团团员的使用的话，那么就会存在使用该球场的其他顾客减少，损害高尔夫球场的信用和评价的可能性，所以从高尔夫球场的“经营上的观点”来看就可以理解拒绝暴力团团员使用这一措施。然而，对于“高尔夫球场”并不存在一律禁止与暴力团团员交易的法律规制，而且也并不能认定其处于像银行那样的受监督机关强力监督的状况之下。于是，最高裁判所把问题中的高尔夫球场采用了什么样的经营方针、在何种程度上拒绝了暴力团团员的使用，这样的“该高尔夫球场”运营的实际状态及对待被告人(暴力团团员)一方的使用申请的具体处理方式等个别具体的事实关系作为基础，判断第2项诈骗罪是否成立。

在判例五的案件中，尽管存在着①高尔夫球场在其使用条款中制定了暴力团排除条款，②设立了拒绝暴力团团员使用的看板这样的事实，但在另一方面，可以认定以下事实③在该高尔夫球场，并没有进行对于顾客不是暴力团团员这一事实的一一确认，④在周边的高尔夫球场默许暴力团团员使用的情况也很多，该地区的高尔夫球场的暴力团排除措施并不彻底。于是最高裁判所认定，在这样的状况之下，并不能说暴力团团员没有告知自己是暴力团团员而申请使用高尔夫球场的行为表明了“自己不是暴力团团员”的含义，因而并不能符合“欺骗他人的行为”。

与此相对，判例六的案件中，①高尔夫球场并不仅仅在其利用条款中规定了暴力团排除条款，②还将县提供的情报进行电子化，在预约、接待的时候确认顾客是否是暴力团团员，③顾客在签订成为该高尔夫球场“会员”的入会合同的时候，被要求签署并提出“不与暴力团团员同行”这样的保证书。该高尔夫球场的会员被告人X与暴力团团员Y同行进入该高尔夫球场并提出使用申请。最高裁判所在这样的事实关系之下认定，入会时保证“不与暴力团团员同行”的X的申请使用该高尔夫球场的行为本身就表明了“自己的同行者Y不是暴力团团员”，因而X的申请就是“欺骗他人的行为”，并肯定了第2项诈骗罪的成立。

对于“高尔夫球场”，并不存在着属于上述第I类型、第Ⅱ类型的强有力的规制状况。这样的话，对于问题中的高尔夫球场，要认定“合同对方是否是暴力团团员”是签订合同时的“重要事项”，就必须表明下述两个事实关系：

第一，必须表明，在高尔夫球场这样的业务经营中，设定“如果对方是暴力团团员那么就一律拒绝其使用”这样的交易条件，一般来说能够成为“重要的”关心事项。比如，超市的店长因为自己是某球队的狂热粉丝，故而实施让顾客出示粉丝倶乐部的会员证以确认顾客是否是该球队的粉丝，对于其球队的粉丝给予特别的优惠，对其外的顾客不给予该优惠这样的经营方针(此外，该超市与球队之间完全不存在经营上的关系)。在这种场合，即使不是粉丝俱乐部会员的顾客出示了他人的粉丝俱乐部的会员证，假装自己也是会员而企图以便宜的价格购入商品，该顾客也不能成立第1项诈骗罪。其原因在于，可以认为无论店长因为个人喜好将“顾客是球队的粉丝俱乐部的会员”作为交易中多么“重要的”条件，只要该店长打算进行的交易大致是“一般性质的超市中商品的买卖交易”，根据其交易类型来看“顾客是否为球队的粉丝俱乐部的会员”这一点都不可能成为“重要的事项”。这样，与多数的且不具有特殊性的对象之间进行的交易，在社会上如果想要归入到“作为一定的类型而确立的交易”的话，那么就不能重视在个人的层面上的与该交易类型基本上无法整合的“特殊的交易条件”。可以这样解释，这样的个人的关心事项即使对其本人而言实际上也不应成为“重要的事项”。

这样一来，在高尔夫球场案件中成为问题的是，设定“使用球场的顾客不是暴力团团员”这样的条件，一般来说是否能依照“高尔夫球场的经营”这样的交易类型而成为“重要的事项”。

都道府县的暴力团排除条例仅禁止“助长暴力团活动这样的”交易。因此，在暴力团团员“个人地使用”高尔夫球场的场合下，其并没有成为规制的对象。然而，在暴力团团员申请使用的场合，其是暴力团团员“个人地使用”还是作为“暴力团活动”的一部分的“接待高尔夫”或“暴力团团员高尔夫大会”，单从外观上无法判断。因此，高尔夫球场为了大致上不助长“暴力团的活动”，即使采用“完全拒绝暴力团团员的使用”这样的经营方针，也可以承认其具有一定的经营上的合理性。这样一来，就可以说对于采用这样经营方针的高尔夫球场而言，“使用者是否是暴力团团员”就成为了高尔夫球场经营上的“重要的事项”。

然而，只有对于采用上述经营方针的高尔夫球场才能够说“使用者是否是暴力团团员”是其经营上的“重要的事项”。

第二，如果要肯定问题中的高尔夫球场采用了“完全拒绝暴力团团员的使用”这样的经营方针，那么就有必要认定该高尔夫球场“认真地”实践拒绝暴力团使用的方针并将其彻底化这样的事实关系。判例六事件中的高尔夫球场在缔结会员合同的时候让对方提出“保证书”，此外将申请者的姓名与数据库比对，彻底实施了“拒绝暴力团使用”这样的方针。另一方面，判例五案件中的高尔夫球场并没有采取确认申请者是否是暴力团团员的措施。这样，高尔夫球场在暴力团排除“彻底度”上的差异，使得裁判所关于“使用者是否是暴力团团员”是否对于该高尔夫球场是“重要的事项”这一点上得出了不同的结论。

从上述内容可以导出如下命题，在此将其称为第Ⅲ类型。

第Ⅲ类型在不能认定存在第I类型和第Ⅱ类型那样的规制环境的场合下，要肯定交易中“特定的条件”的充足对于交易主体来说是“重要的事项”，就有必要满足如下两个条件：

第一，设定该“特定的条件”与其实施的交易具有类型上的整合性，并且，必须具有一定程度的合理性。

第二，必须从其交易主体实施的客观的对策中看出，问题中的交易主体“真正”地期待该“特定条件”的满足。

四、总结

（一）以上内容的总结

从上述的探讨来看，即使在关于被害人交付、处分的财物、财产上的利益的“经济上的交换价值”不能认定为欺骗和认识错误，而仅能认定为关于“其外的事情”存在欺骗、认识错误的场合下，在一定的情况下，可以以此为根据肯定诈骗罪的成立。将其用命题的形式总结的话，可以分为上述的“第I类型”“第n类型”“第m类型”。

（二）围绕着“通过举动的欺骗行为”的争论

近年来围绕着诈骗罪产生了新的争论。这是围绕着行为人的行为是否能成为“欺骗人”的(欺骗)行为而产生的争论。实际上，在判例五、判例六中，作为直接影响结论的问题点被认定的是，被告人的申请行为是否构成诈骗罪中的“欺骗人”的(欺骗)行为。要承认欺骗行为的存在，首先，该欺骗必须是针对对被害者而言的“重要的事项”而实施的(关于该问题已在上文探讨了)。其次，行为人的行为态样本身必须被评价为符合“欺骗”的行为。因为即使被害人关于“重要的事项”陷入错误，如果不能说这是由行为人的欺骗行为导致的，那么诈骗罪也无法成立。

在欺骗行为中，除了明示地陈述虚伪事实这样的“作为”(明示的欺骗)之外，也存在负有告知义务的行为人不对被害人告知真实情况的“不作为”的情形。但是除此之外，也可以想到默示的欺骗(“通过举动的欺骗行为”)。这是行为人的“一定的言语动作”默认地“含有”某种虚伪事实的意义的情形。比如，身上没有带钱的人打算吃霸王餐而在食堂点餐就属于该情形。虽然该行为人没有明示“自己带钱了”这一虚伪的事实，但是，在食堂点餐的行为当然包含了“自己带钱了”这样的意义。因此，这样的言语行动完全是告知对方虚伪事实的行为，其言语行动本身可以被认定是通过作为实施的“欺骗”行为。

在判例六的事件中，X在保证“不与暴力团团员同行”的基础上成为了高尔夫球场的会员。

这样一来，在X带着同行者Y申请使用高尔夫场的场合，就可以说在其申请中当然含有“该同行者Y不是暴力团团员”的意思内容。所以，就可以说本案中X的申请行为符合“通过举动实施的欺骗”。

将这样的思考方法进一步推进的话，比如高尔夫球场在利用申请书上设定了“我不是暴力团团员”“我不与暴力团团员同行”这样的“确认条项”并让顾客在该栏打钩。在采用这样的接待方法的场合下，如果作为暴力团团员的顾客在该栏打钩并提出使用申请，那么其行为自然属于“欺骗”行为。但是，即使在申请书上的交易条件作为“确认条项”而被印刷，不满足该条件的人在申请书上进行署名，单单以此当然不能直接认定诈骗罪的成立。就像已经探讨过的那样，如果其“条件”不属于“重要的事项”，那么即使该条件作为“确认条项”而被印刷出来，申请者也不能成立诈骗罪。这样，“重要的事项”的问题和“欺骗行为”这一态样是否存在的问题，在理论上是应当分开予以探讨的问题。