如何区分既遂与未遂,在形式上应以法律文本的规定——刑法总则规定的“犯罪未得逞”与分则规定具体犯罪的构成要件——为依据;在实质上应采用法益侵害说,即“未遂与既遂的区分,归根到底是行为对法益的侵犯性程度之分,故从与法益的关系来看,区分未遂与既遂的基本标准应当是,行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。”对于具体犯罪的既遂与未遂的判断,应以客观主义的法益侵害说为前提,以刑法文本的文字表述为根据,通过对文本的语言论分析——在刑法文本的言内和言外的循环中,透过字面意义解读出其隐含意义,透过抽象意义补充其具体意义。
(一)“强迫他人卖淫”的语法结构
在语言学上,作谓语的动词是一个句子的中心,它支配着句子中别的成分,而动词本身不受其他任何成分的支配。谓语与主语同现,“如果谓语还包含其他成分(如宾语、补语、状语),那么是动词而不是其他任何成分影响这些成分的选择和范围。”直接受动词支配的有“名词词组”和“副词词组”,其中名词词组形成“行动元”,副词词组组成“状态元”。一个句子的状态元可以是无限多的,而一个动词结构中的“行动元”不得超过三个。
现代刑法学立足于客观主义立场,认为行为是犯罪的核心,无行为则无犯罪,表示行为的词都是动词,所以任何罪名都是动词或以动词为核心而展开的语法结构,如“故意杀人罪”中“故意”作为状语、“人”作为宾语,都围绕着“杀”而展开,表示行为状态和行为客体;即使本义并非动词的罪名也已动词化,如“贪污”的本义是形容词“贪婪、污浊”,却已经转化为动词,指公职人员利用职权非法占有本单位财物的行为;“间谍”本为名词,其本义是“潜入敌方或外国,从事刺探军事情报、国家机密或者进行颠覆活动的人”,但间谍罪中的“间谍”却指两种行为,“贪污”、“间谍”都已经实现了动词化。曾经是罪名但未实现动词化的词语已经失去作罪名的资格,如古代刑法中的形容词性罪名“不敬”、“不义”、“不道”,79刑法中的名词性罪名“流氓罪”——“流氓”的本义是“一个游手好闲的小伙子”。因为形容词表示形状,名词表示具有某种特性的事物,其意义的模糊性远远大于动词,主观性的判断基准更使其模糊性变本加厉,因而在解释刑法时既无法客观地界定规范的确切意义,在处理案件时也无法准确恰如其分地证明案件事实的性状或特征,这必将导致刑法适用的恣意性和擅断性。这种违背罪刑法定原则、有违人权保障理念的做法当然被现代刑法所抛弃。
所以,在解释构成要件时,首先要确定行为特别是实行行为的意义;在分析刑法文本时,首先要考察动词特别是谓语动词的语法功能、语义关系和语用意义。
刑法第358条对强迫卖淫罪的罪状表述是“强迫他人卖淫的”,其核心动词是“强迫”,而强迫是一个三价动词。根据语言学中的动词配价理论,对于句子不仅要注意它所包含的词,更要注意它所隐含的词与词之间的句法联系;由于动词是句子的核心,句法联系就是动词与由名词性词语所形成的行动元之间的关联,所谓行动元,指句子中位于动词前后的主语、宾语等名词性成分;动词所关联的行动元的多少决定着动词的配价数目。一价动词只能支配一个行动元,如“游泳”、“休息”等,只和主语有关联,通常称之为不及物动词;二价动词支配两个行动元,如“参观”、“讨论”,既关涉主语,也连结宾语,这就是及物动词;三价动词强制要求与三种性质的名词性词语相关联,如“告诉”、“退还”等,因为“告诉”必然隐含着“谁”告诉、告诉“谁”、告诉“什么”,“退还”中必然隐含“谁”向“谁”退还“什么”。
由于一价动词只有施事者而没有受事者,只涉及行为人本人而不涉及对他人的影响,所以刑法文本的罪状表述中没有一价动词。二价动词由施事者实施、受事者承受,刑法中罪状的核心谓语动词多为二价动词,其中行动元之一施事者是行为主体,即在罪状中经常被省略的主语;另一行动元受事者是行为客体即犯罪对象,除了不言自明的情况外,行为客体在罪状中多明确加以规定。在以二价动词表述罪状的核心动词时,只有该动词的语义中所包含的、指向受事者的法益侵害结果发生时,行为才告完成,否则只能认为犯罪“未得逞”。
刑法罪状中表示行为的核心动词也有少量三价动词,“强迫”即是其适例。在语法上,“强迫他人卖淫”这一表述中的行为主体是“强迫”的施事者,被强迫的“他人”是受事者;同时,“他人”又是在强迫情况下的施事者,“他人”既是“强迫”的宾语又是“卖淫”的主语。这一语法特点决定了“强迫”的语义结构:“强迫”的意义在于“使他人实施某种特定行为”,“强迫”的语义结构中必然包含三个行动元——“主体”、“客体”和“客体之行为”。这一语义结构又决定了“强迫”的义素包括三方面内容:(1)主体(施事者)的强迫行为——外在的强迫和内在的强制;(2)客体(受事者)的意志自由被干涉;(3)客体因失去意志自由而从受事者转化为施事者,实施了主体要求其实施的行为。可见,只具备第一个行动元、只呈现第一项义素时,“强迫”的语义固然未完全实现,即使具备了前两个行动元、呈现出前两项义素,强迫的动作已经结束,但由于“强迫”的语义仍然未得到全面表现,“强迫”仍然是未完成的。只有三个行动元全部齐备,只有义素三方面的内容全部呈现,即“强迫”的受事者转化为“卖淫”的施事者时,强迫行为才最终完成。
如强迫交易,如果强迫之后并没有进行交易,不能认为行为已经完成;强迫劳动,如果他人并未因受强迫而被迫进行劳动,强迫行为就是缺效的、尚未最终完成的。再如强制猥亵罪中,“强迫他人对自己实施猥亵行为”是一种公认的行为方式,如果行为人强迫被害人对行为人实施口交等猥亵行为,但被害人并未实施,能认为该强制猥亵行为已经实施完毕、已经得逞了吗?同理,在强迫卖淫罪中,如果强迫未产生效果、作为受事者的被害人未转化为另一施事者、未实施所强迫的行为,是不能认为行为已经完成、犯罪已经得逞的。
通过对“强迫”的配价分析,可以确定,论者所说的“刑法第358条并没有明确规定强迫卖淫罪必须发生他人卖淫的结果为构成犯罪或者既遂的必备条件”这一论断是错误的,“强迫他人卖淫”的文字表述中本来就包含着而且已经包含着以“发生他人卖淫的结果”为既遂条件的内容。
(二)“强迫他人卖淫”的法益侵害
在强迫他人卖淫时,强迫的形式是暴力、胁迫等手段行为,该行为外在地指向被害人的人身,是对被害人人身权利的侵犯;强迫的效果是强制被害人屈从于行为人的意志,行为指向的内在对象是被害人的精神和意志,侵犯了被害人的意志自由;强迫的目的在于迫使被害人违背自己的意志、屈从于行为人的意志而从事卖淫活动,而卖淫又是对社会风化的侵犯。
对于“风化”,《现代汉语词典》解释为“风俗;社会公认的道德规范”,但该解释似是而非。我们通常所说的“有伤风化”仅指男女之间伤风败俗——违反性道德规范——的行为,而不是泛指一切违反道德规范的行为;我国台湾地区刑法第230条至第236条规定的“妨害风化罪”仅指男女之间违反性道德规范或者与性道德习惯有关联的悖德行为,包括血亲为性交罪、公然猥亵罪、散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪等等,而不包括其他违反社会风俗、违背社会公德、妨害社会管理的犯罪。可见,“风化”的语义范围小于“风俗”、“社会公认的道德规范”的意义。事实上,“风化”一词是由“风”和“化”两个词素构成的定中偏正结构,这里的“风”与“风情万种”、“风韵犹存”、“风尘女子”、“伤风败俗”、“风马牛不相及”等词语中的“风”义位相同,其意义是“雌雄相引诱”;“化”指教化、感化,和“化外”、“化育”、“文翁化俗”中的“化”意义相同。所以,“风化”指涉及男女之事、为主流社会遵从并为社会大众公认的道德、风俗,简单地说,“风化”就是主流的性道德、性风俗。
强奸、强制猥亵是最严重的妨害风化行为,其严重性已经达到无法用“妨害风化”来衡量、概括的程度,因此刑法才将其纳入分则第四章侵犯公民人身权利罪之中,台湾地区也才在1999年将强奸罪、强制猥亵罪从妨害风化罪中移出并成为新的一章“妨害性自主罪”中的重要内容。
卖淫则是妨害风化行为的典型形态。国家对卖淫行为的态度包括禁止论(将卖淫行为本身规定为犯罪)、管制论(卖淫本身不是犯罪,但强迫、引诱、介绍卖淫、提供卖淫场所等卖淫相关行为是犯罪)和废除论(否认国家有管制卖淫业的权力,卖淫行为与卖淫关联行为均不违法)三种情况,古代社会多为最后一种情形,现代社会多采取第二种态度。1954年,英国议会任命议员沃尔芬登为首成立了“同性恋和卖淫调查委员会”(即沃尔芬登委员会),去调查同性恋和卖淫问题,并就此提出法律改革的建议。1957年9月,委员会向议会提交了《关于同性恋行为、卖淫问题调查报告》,其主旨是:不应继续把同性恋和卖淫作为犯罪进行惩罚,但应通过一项立法禁止公开卖淫。报告指出,刑法的作用是“维护公共秩序和体面,保护公民免受侵害,特别是那些年轻、身心脆弱、没有经验或处于特殊的物质上、职务上或经济上的依赖地位易遭受侵害的人提供足够的保障,以防止他人的剥削和腐化。”如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋,就不存在公共秩序的体面问题,因此刑法不应将同性恋作为犯罪。“法应该给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由”,“干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式,对于实现上述目的来说,并非必要。”卖淫和同性恋实质上属于私人道德,故无在刑法上禁止的必要。该报告在英国、美国的法律界、政治界、学界和民间引起了强烈反响,并被西方大多数国家的刑法采纳。
我国刑法虽然未将卖淫本身规定为犯罪,但1991年9月4日《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条对卖淫、嫖娼行为规定了严厉的行政处罚和行政强制措施,包括拘留、强制学习和强制劳动、强制性病检查和强制治疗、劳动教养等。97刑法生效后,根据刑法第452条的规定,该《决定》中有关行政处罚和行政措施的内容继续有效。2005年的《中华人民共和国治安处罚法》第66条规定,“卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5千元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者5百元以下罚款。”“在公共场所拉客招嫖的,处5日以下拘留或者5百元以下罚款。”由于我国危害社会治安秩序的行为类似于西方国家的违警罪、即决犯罪,我国的治安管理处罚措施相当于西方国家的违警刑,所以我国法律对卖淫活动采取严格禁止论的立场,国家以强力维护社会风化。但毕竟已经是现代社会,立法过程中有人提出的将卖淫嫖娼行为犯罪化的建议未被采纳,立法者认为应当“主要是对他们进行强制教育改造,使其改掉恶习。”所以我国法律对卖淫行为本身的处罚较轻,且多为矫正性、预防性措施,对组织、强迫、引诱、介绍卖淫等卖淫关联行为的处罚则更重,更注重报应性、惩罚性。因为这些关联行为不但侵犯社会风化,而且会使“那些年轻、身心脆弱、没有经验或处于特殊的物质上、职务上或经济上的依赖地位易遭受侵害的人”受到“他人的剥削和腐化。”
所以,强迫卖淫罪侵犯了三个方面的法益:(1)公民的人身权利;(2)公民的意志自由;(3)社会风化。那么在这三者之中,哪一个居于首要地位呢?
确定犯罪的主要法益应以刑法文本的规定为依据。79刑法将强迫卖淫罪规定在侵犯人身权利、民主权利罪中,显然更重视该罪对人身权利的侵犯。当时社会上的卖淫现象几乎绝迹,社会风化不必以刑法来保护就可以得到充分的尊重和实际的遵从,所以刑法文本的规定着眼于该罪对被害人人身权利和意志自由的侵犯。1990年代以后,立法者认为“近年来,在一些地方,卖淫嫖娼活动又蔓延起来,严重败坏社会风气,使早已根绝的性病死灰复燃,危害社会治安秩序,必须坚决取缔。”可见,立法者在决定中规定该罪名的本意并非主要因为其侵犯了被害人的人身权利和意志自由,而是由于其“严重败坏社会风气”、“危害社会治安秩序”。这一单行刑法文本的标题是“关于严禁卖淫嫖娼的决定”,序言部分表述该单行刑法的立法目的是“为了严禁卖淫、嫖娼,严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子,维护社会治安秩序和良好的社会风气,对刑法有关规定作如下补充修改……”,显然文本语言表述出的意义不是将“保护被害人免受强迫”作为主要任务,而是要“严禁卖淫、嫖娼”、“维护社会治安秩序和良好的社会风气”。97刑法将强迫卖淫罪由第四章移至第六章妨害社会管理秩序罪之第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”——理论界将该节的类罪名确定为“妨害风化犯罪”,显然着着眼于该罪对社会管理秩序中的社会风化的侵害。据此,由于只有发生了“行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果”才能成立既遂犯,而强迫卖淫罪的首要法益是社会风化,所以只有被害人在被迫之下进行了侵犯社会风化的卖淫行为,才能成立强迫卖淫罪的既遂犯。
强迫行为现实地侵犯了被害人的人身权利,对社会风化的侵犯只是一种可能的危险而不是现实的侵害,显然不能成立强迫卖淫罪的既遂犯,根据法益侵害说,第一种观点是错误的。强迫行为产生了效果、被害人被迫同意实施卖淫行为的,现实地侵犯了被害人的人身权利和意志自由,但由于卖淫行为还未开始实行更未实施完毕,对于社会风化的侵犯也只是一种可能的危险而不是现实的妨害,法益侵害的结果还未发生,因此仍然不能成立既遂形态,第二种观点也不能成立。至于第三种观点,如前所述,由于开始实施卖淫行为或类似卖淫行为时对社会风化的侵犯程度有限,行为人所追求的法益侵害结果并未发生,所以这种情况仍属未遂,这一观点也不能成立。
基于以上分析,在前述四个案例中,案例1、案例2、案例3毫无疑问属于强迫卖淫罪的未遂形态。在案例1中,王兴虎等被告人已经对两名被害人实施了逼迫、殴打、侮辱行为,侵犯被害人人身权利的结果已经发生,但由于被害人栾某、李某坚决拒绝、并未同意实施卖淫行为,其意志自由只是受到了威胁,意志自由被损害的法益侵害结果尚未发生,妨害社会风化的法益侵害结果更未出现,因此只能成立未遂犯。在案例2中,被告人郭轰、何佳俊实施了强迫行为,侵犯人身权利的法益侵害结果已经发生;被害人雷某被迫同意并且被带到卖淫场所卖淫,侵犯被害人意志自由的法益侵害结果也已经出现;但是由于卖淫行为未能实施,郭轰、何佳俊的行为对强迫卖淫罪保护法益的主要方面——社会风化——只是造成了威胁,现实的妨害社会风化的结果尚未出现,因此也是未遂犯。在案例3中,被害人郭某某虽然被迫开始实施卖淫行为、准备和嫖娼人员发生性行为,但由于公安机关的介入,最终并未发生法益侵害——社会风化被实际侵犯——的结果,所以被告人郝增利、陈涛仍然成立强迫卖淫罪的未遂犯。只有案例4才成立既遂形态。