关于Q某涉嫌虚开增值税发票罪的律师意见

某市人民检察院：

本律师系江苏法舟律师事务所执业律师，系某市公安分局经侦支队立案侦查的Q某涉嫌虚开增值税发票罪一案中Q某的辩护人。某市公安分局经侦支队在对本案立案侦查并对Q某取保候审后，现该局已提请贵院对Q某批准逮捕。

本律师接受Q某本人的委托后，于2016年1月就该案与某市公安分局经侦支队有关人员进行交流，并依法会见了Q某。

经本所刑事辩护研究中心与本律师对本案件进行商讨、研究，结合案件的有关事实、后续处理和法律适用等方面，本律师特向贵院提出律师意见，提请贵院在审查批捕阶段充分注意并采纳：

一、本案基本案情：

本案犯罪嫌疑人Q某系B公司的监事。B公司与上海A公司存在业务往来，且有真实的货物交易，因A公司内部股东之间的纠纷导致该公司暂时未能将所涉的增值税发票交付给B公司（据Q某了解A公司所涉的7500万发票现已经悉数开出）。

后B公司在A公司不能及时将发票给付、影响公司利益的情况下，联系了新供应商上海C公司，并签订了《购销合同》，合同明确约定履行期即交贷期限为三个月。后2015年8月20日，在尚未实际付款交货但存在前述合同及约定的情况下，C公司先行预开了该合同项下的2000万增值税发票给B公司。2015年10月底，B公司与C公司完成了该合同项下2000万货物的实际交易且支付了相应货款。

后本案经人举报，某市公安分局经侦支队立案侦查，认定C公司、Q某等涉嫌虚开增值税发票，并于2016年1月15日依法对Q某采取取保候审的强制措施。

二、关于本案的法律适用问题：                  

本律师经会见Q某，研读本案所涉罪名的法律规定后，认为本案的立案、定性等方面均有值得推敲、商榷之处，而该等问题均对本案能否构成刑事案件产生重要影响。具体律师意见如下：

1、主观方面:

虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的，违反有关规范，使国家造成损失的行为。本罪主观方面必须是故意，而且一般具有牟利的目的。

本案中，B公司与C公司签有购销合同，约定了履行期限，结合案情来看，卖方C公司有履行合同的准备行为，虽当时尚未履行交货、但其即将履行交货（客观上其后也已经实际履行交货），对预开发票（或反推言之：有关单位在交货后长时间才开具发票之行为）等属于法律并非明确禁止或确定为犯罪的行为也为可行，况其主观上并没有犯罪故意，也没有骗取国家税款谋取不正当利益的目的。

而B公司之所以让新供应商C公司先行预开2000万发票，也同时有基于A公司的发票一定会交付给B公司的考虑，所以B公司与C公司签订的《购销合同》是必定会付款提货予以履行的，否则必然会多出2000万的进项发票。且对于铜加工企业来说，平均加工费用仅为150元/吨，而对于40000元/吨的铜来说，如果B公司仅是凭空购进2000万的进项发票，及再如果A公司一旦发票交付，必然会造成进项远远超过销项，所以B公司没有必要去凭空购买发票。

2、客观方面：

本罪的客观方面是为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的四种行为。

最高人民法院关于适用《惩治虚开伪造非法出售增值税专用发票犯罪决定)若干问题的解释》(国税发[1996]210号)规定：具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：1、没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；2、有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；3、进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案中，B公司与C公司双方签有购销合同，存在购销关系，符合“纳税人向受票纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务”即有真实交易的条件；C公司开具本在主管国税局领购的增值税专用发票且内容属实，符合“纳税人按规定向受票纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具”的条件。故C公司的行为不满足虚开增值税发票的客观方面。

C公司虽然开具发票之时尚没有收取B公司的款项，但是双方签订了购销合同，并约定了履行期。根据《增值税暂行条例》的第十九条关于增值税纳税义务发生时间的规定“销售货物或者应税劳务，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天”条例《实施细则》第三十八条对“取得索取销售款项凭据的当天”按销售结算式的不同，分别作了诸如“采取赊销和分期收款式销售货物，为书面合同约定的收款日期的当天，无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的，为货物发出的当天”；“采取赊销和分期收款式销售货物，为书面合同约定的收款日期的当天，无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的，为货物发出的当天”的界定。在财政部、国家税务总局《关于将铁路运输和邮政业纳入营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2013〕106号）之附件1《营业税改征增值税试点实施办法》的第四十一条对“增值税纳税义务发生时间”明确规定：“纳税人提供应税服务并收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。收讫销售款项，是指纳税人提供应税服务过程中或者完成后收到款项。取得索取销售款项凭据的当天，是指书面合同确定的付款日期；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为应税服务完成的当天。” 由此可见，增值税中所称“索取销售款项的凭据”即指购销当事人签订的“书面合同”，数规定中有“先开具发票”的约定，也说明如上先开发票、预开发票属于法律允许、并非明确禁止更非犯罪了。在上述案例中，C公司与B公司签订了购销合同，即属于“取得了索取销售款项的凭据”，也符合国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）第二条“纳税人向受票纳税人取得了索取销售款项的凭据”的规定。

因此，C公司向B公司预开发票的行为不属于虚开发票的行为，B公司取得其开具的增值税专用发票也可以作为增值税扣税凭证按规定抵扣进项税额。

三、即使抛开不谈前述第二条所述问题，在当前情况下，继续对嫌疑人Q某采取取保候审的强制措施，仍属恰当且必要，具体理由如下：

1.本案嫌疑人Q某的主观恶性较小，且其并无前科劣迹，继续对嫌疑人采取取保候审的措施暂时归回社会，无社会危害性。

2.假设本案罪名确实构成，继续对嫌疑人Q某采取取保候审的措施也不会影响案件处理的衔接性；且本案嫌疑人已向公安机关作出了稳定的供述，并保持随传随到，且本律师会见后认为其无任何翻供的倾向和串供的可能。

3.嫌疑人一直身患多病，诸如高血压、糖尿病等多种病症（详见附件：体检报告及病历单），对嫌疑人Q某采取取保候审的强制措施并无社会危害性；如对其羁押，嫌疑人Q某本人将得不到迅速及时的照料，也必将会对羁押看管部门造成管理上的诸多不便。

近年来，各级司法机关一再强调刑法的谦抑性而言，故此，亦应据此对嫌疑人Q某采取取保候审的强制措施，使其得到更依法、合理及人道处理。

综上，恳请检察机关对本案的背景、事实、法律适用等认真把握，以恰当评价、判断本案的刑事责任成立和对Q某的逮捕必要性，给嫌疑人机会，保障嫌疑人权利！

谢谢！

                                  此致

敬礼！

                                        江苏法舟律师事务所

                                        律师：范凯洲律师

                                            2016年2月1日