刑法第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”此次《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪从两个方面进行了修改：第一，将猥亵犯罪的保护对象从“妇女”修改为“他人”，扩大了猥亵犯罪的保护范围；第二，对加重处罚的情节进行了修改，增加了“有其他恶劣情节的”规定，扩大了法定刑升格的适用范围。在这些加重情节中，对“公共场所当众”的理解以及对“其他恶劣情节”的把握有所争议，应予明确。

1、对“公共场所当众”的理解

性是极其私密的，通常情况下，猥亵犯罪会选择在私密的空间进行，如果公然实施猥亵行为，则将是对被害人的性羞耻心的更为严重的侵犯，因此，刑法将在公共场所当众实施猥亵作为法定刑升格的情节。然而司法实践对“公共场所当众实施猥亵”的理解一直以来都有争议，这也直接导致在具体案件适用中会存在差异。通常认为，公共场所是供社会上大多数的人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。刑法第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以列举的方式明确了几种典型的公共场所，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。然而，公共场所是无法列举穷尽的，关键是要把握其实质内核。全国人大法工委撰写的法律释义，指出“公共场所是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所”。可见，公共场所相对于私人空间而言的本质特征是其物理空间上“可以供不特定多数人随时出入、停留、使用”。

下文拟以上海市两则强制猥亵案不同的判决为例，试图说明对“公共场所当众”的理解对判决结果的重大影响。案例一：2013年7月8日16时许，刘某至本市某书城6楼儿童天地，趁被害幼女林某（9岁）独自一人看书之际，拎走林母置于其身边的袋子，将其诱至附近角落。尔后，刘某将手伸进林某的内裤，摸弄林生殖器进行猥亵。后林某将此事告知赶来的林母，林母即报警，刘某被当场抓获。该案有证人程某关于其近距离目睹刘某猥亵林某过程的证言及辨认笔录。刘某被以猥亵儿童罪判处有期徒刑三年九个月。案例二：2013年12月初，刘某在本市某商务楼附近经营爱心帮帮早餐车生意，见韩某（9周岁）经常至该楼上厕所，以面包、巧克力等为诱饵搭识韩某。此后至2014年3月6日早晨，刘某先后在该楼二楼拐角、正门口盆栽铁树旁及其经营的早餐车内约20余次用手及生殖器摸弄、磨蹭被害人的胸部、下体等处。监控录像及其截图证实，刘某在该楼正门口盆栽铁树旁实施的十余次猥亵行为，多次有超过三人以上的行人在周围经过。2014年3月9日，公安人员将刘某抓获。法院认定刘某在公共场所当众猥亵，以猥亵儿童罪判处有期徒刑七年。

我们通过比较可以发现，案例一的发生地为书城的一隅，案例二的发生地为楼道拐角处，都属于公共场所的范围，为何前者在基本法定刑内量刑，而后者则在加重情节中量刑呢，关键就在于对“当众”的理解。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被发现的意思在内。另一种观点认为，“当众”猥亵是当着众人之面实施。《性侵害未成年人意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。由此可见，为了突出对未成年人的保护，《性侵害未成年人意见》对“当众”没有局限于最狭义的文义解释。从法益保护的角度出发，不妨将该意见对“当众”的理解作为对性侵害未成年人的案件的一个指引。《刑事审判参考》中就有一例将在教室讲台实施猥亵认定为属于“在公共场所当众猥亵”的案例，裁判理由中关于“当众”的理解作了如下解读：“‘当众’并不要求在场人员实际看到，只要侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况，即可认定为‘当众’实施猥亵。”[4]据此，案例一中，行为人在书城的一角实施猥亵儿童行为，且有一名目击证人近距离目睹猥亵经过，应适用《性侵害未成年人意见》第23条的规定，认定为在公共场所当众实施猥亵，以加重处罚情节在五年以上有期徒刑幅度内量刑。然而，事实上该案法院仍以基本量刑情节进行判决，是不妥当的。案例二中，有监控录像证实，案发时有超过三人以上的行人在周围经过（经过的人是否实际看到在所不论），法院认定此案为在公共场所当众实施猥亵，是对《性侵害未成年人意见》的正确适用。

通过上述两则案例的对比分析，我们可以发现，对“当众”的不同解读会对案件判决产生重大影响。按照狭义的字面解释，“当众”就是当着众人的面，要求在场人员实际看到，但是如果要求在场人员实际看到才能认定为“当众”，无论在理论上还是实践上都将陷入尴尬的窘境。试想，行为人在地铁口实施猥亵，由于当时正值上班高峰期，路人匆匆经过，并没有人关注身边发生的事，也就没有人看清楚猥亵行为的过程，但是监控录像记录下了这一经过，那么此时是否属于“当众”呢？虽然近在咫尺，但是在场人员并没有实际看到，按照狭义解释是不能认定为“当众”的，可如果这种情节都不能认定为“当众”，恐怕将与猥亵犯罪法定刑升格情节设置的立法目的相违背。综观过去三年上海二中法院辖区内所判的强制猥亵案件，发生在公共场所的案件有数十起，涉及的公共场所包括KTV包房内、楼道内、电梯内、马路阴暗处等，然而按照加重情节进行处罚仅有上文所提的案例二。

我们认为，法律之所以将在公共场所实施的猥亵行为规定为加重情节，是因为这种行为是对被害人性羞耻心的更严重的伤害，也是对公共秩序的公然藐视，无论在场人员有没有实际看到，只要是在公共场所实施猥亵，就有随时会被其他人员看到的可能，这对于被害人而言就已构成更进一步伤害，也造成了更恶劣的社会影响，反映出行为人更大的主观恶性。基于此，我们认为对“当众”不宜作狭义解释，而应适度作扩张解释，以实现罪刑相适应。对刑法的解释，总是从刑法用语的含义出发，得出符合刑法目的的解释结论。如果进行语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就要采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止。有学者认为，“正确的解释，必须永远同时符合刑法的文言与刑法的目的。符合刑法的文言，是实现刑法的人权保障机能的要求；符合刑法的目的，是实现刑法的法益保护机能的要求。”[5]而立法设置猥亵犯罪的目的是为了保护公民性的羞耻心，根据行为人侵害之恶劣、被害人遭受创伤之严重程度来决定法定刑的档次，才是刑法规制的应有之义。考察强制猥亵罪的立法沿革，我们发现，强制猥亵罪最初是由流氓罪分解而来，其立法文本的写法在部分稿本中也经历了一些变化。1996年8月8日的刑法修改稿中，该罪的罪状为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公众聚集场所犯前款罪，社会影响恶劣的或者造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”后考虑到“公共场所”的用语比“公众聚集场所”的提法更能为社会所接受和理解，立法机关在1996年10月10日的修改稿中将“公众聚集场所”的用语修改成了“公共场所”。而后，又经过一系列的调整和补充，最终形成了现行刑法的规定。[6]可见，立法者最初使用“公众聚集场所”，表明立法的初衷意在加重惩处在非私密空间实施的猥亵犯罪，该用语并没有众人当场看见的要求。可见，无论是从立法原意出发，还是从刑法解释的角度，对“当众”的解读都不应局限在要求当着众人的面，有众人实际看见。同时，也需注意区分猥亵行为和猥亵犯罪，对在公共场所实施的轻微猥亵行为，没有造成后果的，应作为治安违法行为，而不应认定为猥亵罪的基本犯或加重情节犯。如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，这一类“咸猪手”案件，若作为加重的猥亵犯罪，恐怕会明显违背社会一般人的法感情。[7]

 2、对《刑法修正案（九）》新增的“有其他恶劣情节的”的解读

《刑法修正案（九）》新增了“有其他恶劣情节的”兜底规定作为对猥亵犯罪的加重量刑情节。对于该新增内容的解读，须把握过去的审判实践予以明确。在过去的司法实务中，我们常常遇到“多人实施猥亵”、“多次实施猥亵”、“对多人实施猥亵”“长期实施猥亵”等情节恶劣的猥亵行为，这些情节尽管恶劣但并不属于“聚众实施猥亵”或“在公共场所当众实施猥亵”，因而只能在五年以下量刑。

如沈某、李某猥亵儿童案：2011年2月12日，沈某、李某在某市某酒店312房间内，共同对陈某（男，12岁）亲吻、手淫、口淫以及将人造生殖器等物品插入其肛门等行为。2011年3月至7月间，沈某先后三次带被害人陈某至上海市某酒店等处，对陈某实施口淫、鸡奸等行为。最终，法院以猥亵儿童罪判处沈某有期徒刑两年四个月；李某有期徒刑一年。该案中，沈某、李某明知陈某系未满十四周岁的男童，为寻求性刺激，仍采用淫秽下流的方法对被害人实施猥亵，且手段及其恶劣，对被害人造成了非常严重的伤害。通常而言，猥亵行为是指对被害人实施的性交以外的与性相关的行为，不能包含性交的内容，但是猥亵男性的除外。这是因为我国对强行与男性发生性关系的行为没有纳入强奸罪的规制范围，对男童的性权利的保护有赖于猥亵儿童罪的规定。鸡奸男童属于严重的猥亵犯罪，无奈在之前的刑法规制上无法得到体现。而且本案中有两名被告人共同实施猥亵犯罪，猥亵时间从2011年2月持续至2011年7月，属于长期、多次实施猥亵，应当认为，行为人的主观恶性极大，对被害人的身心造成重大创伤，属于情节恶劣的猥亵犯罪。

《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪新增了“其他恶劣情节”的规定，扩大了猥亵犯罪的法定刑升格的适用范围，体现了对公民性权利的进一步保护。应当认为，严重的猥亵犯罪并不应局限于“聚众”或者“公共场所当众”实施的猥亵犯罪，作为侵犯公民性的自主决定权的犯罪，不妨参照《性侵害未成年人意见》第25条的规定，作为借鉴。该条对针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪更要依法从严惩处的情形进行了列举规定：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。借鉴该条款的规定，可以认为，行为人针对儿童实施的猥亵犯罪，如具有上述一个或多个情形，均可认为属于“其他恶劣情节”，应在五年以上有期徒刑进行量刑。