李勇：《职务侵占罪与盗窃罪区分的实质解释路径――以分拣员窃取快递物案为切入点》，载魏东主编：《刑法解释》（第4卷），法律出版社2019年1月版，第128-137页。

盗窃罪与职务侵占罪的区分一直是个难点，2016年最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》提高了职务侵占罪的入罪标准，这等于在盗窃罪与职务侵占罪的区分难点上“火上浇油”，而下面这个案例，则将这个难点全景式地暴露出来。案情如下：

四川顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司），经营范围为国内及国际快递等业务。2012年12月1日，顺丰公司与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕邦人力公司）签订《劳务派遣协议》，约定仕邦人力公司向顺丰公司派遣劳务人员，顺丰公司为劳务派遣工提供劳动岗位并支付工资、奖金、加班费等劳动报酬，劳务派遣工需接受顺丰公司的管理。2013年8月23日，被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于2013年8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员，负责快递包裹的分拣工作（分拣员）

2013年11月15日凌晨，原审被告人杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。[1]

四川省双流县人民法院于2014年5月22日作出（2014）双流刑初字第338号刑事判决，认定被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。主要理由是“被告人杨某趁在位于双流县公兴镇的四川顺丰速运有限公司分拣线上班之机，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，盗走输送带上一部小米3TD手机……”，属于“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物”。宣判后，四川省双流县人民检察院以量刑畸轻为由提出抗诉。四川省成都市中级人民法院于2014年9月12日作出（2014）成刑终字第293号刑事判决，居然撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决，宣告被告人杨某无罪。主要理由是：原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，仅因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。

四川省人民检察院按照审判监督程序于2015年1月6日提出抗诉，2015年7月28日四川省高级人民法院裁定维持四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决。四川省人民检察院提起抗诉认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的运作员，除了谨慎注意避免货物破损、按运单指定发货地点分拣货物外，对货物并没有管理、监督的职责。运作员仅负责在运输传送带上分拣货物、码货归类，对货物的接触时间相当短暂，且有监控摄像头负责监督货物分拣工作，这使得杨某的工作是在监控之下进行，其对货物不可能产生实际控制的权力。利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务便利”。原审被告人杨某作为运作员，其对货物处理无选择权和决定权，对货物也不具有看管职责，因此，其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求，而没有任何实际的控制权，属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。原审被告人杨某利用自己能够接触到货物的“工作便利”，采取用大件遮挡小件的方式躲避扫描，秘密将货物转移并藏匿，并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员（监控）知悉、发觉的方式窃取财物，其行为应构成盗窃罪。四川省高级人民法院认为杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。[2]

上述案例因其曲折的诉讼过程――抗诉、改判、再抗诉、再驳回抗诉――而引发广泛热议。在笔者看来，此案改判无罪明显不妥，两级法院的无罪判决（以下简称无罪判决）说理严重不足，对刑法用语的解释过于机械化和形式化，该判决其所导致的负面效果远远超过案件本身，值得深入批判和反思。本文拟从以下几个方面进行批判和反思。

一、被误解的“经手”

根据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财非法占有，数额较大的行为。根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大的行为，或者多次、入户、扒窃他人财物的行为。一般认为职务侵占罪与盗窃罪的区别关键在于是否“利用职务上的便利”。前述案例中，无罪判决的核心理由就在于此，无罪判决认为“盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。”

那么如何认定“职务上的便利”呢？传统通说认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经手的便利。前述案例的判决也采取了这一观点，无罪判决指出“所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征。”在笔者看来，即便传统观点将“职务上的便利”界定为“主管、管理、经手的便利”是可取的，本案判决在引用这一观点是也是机械的、误解的。

“利用职务上的便利”是指“主管、管理、经手的便利”这个观点来源于贪污罪中“利用职务上的便利”。笔者也认为，这个界定在当前是可取的，也是妥当的。最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》第一条对贪污罪“利用职务便利”的规定，“利用职务上主管、管理、经手的权力和方便条件”。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”内涵之所以借用贪污罪中的“利用职务上的便利”，是因为在立法沿革上职务侵占罪脱胎于贪污罪。1979 年我国《刑法》将职务侵占行为规定在贪污罪中，改革开放之后，涌现出大量私营企业等非公有制经济主体，为了规制非公有单位工作人员利用职务上便利的侵占行为，1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，将公司人员利用职务侵占公司财物的行为规定为侵占罪。该决定第10条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑。”1997 年《刑法》第二百七十一条在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的基础上增设了职务侵占罪。

了解上述立法沿革，对于正确解释“主管、管理、经手”具有重要意义。无罪判决对于“经手”的理解过于形式化、过于机械化，仅仅从字面含义进行形式解释，这是不妥当的，需要用实质解释的方法来纠偏。

这里的“经手”的实质内涵带有管理属性。“利用职务上的便利”包括“主管、管理、经手”，这里的“经手”与“主管、管理”是并列关系，无论是“主管”还是“管理”，其实质内涵都要体系对财物的一定程度的自我处分的权力和职权，也即利用本人职务上所具有的“自我决定或者处分单位财物的权力和职权，而不是利用工作机会”。[3]日本学者山口厚教授指出，业务侵占罪（相当于我国的职务侵占罪――引者注）中的业务，是指接受委托，以对物进行管理（占有、保管）为内容的事务，相当于业务上的占有者。即便是附随性业务也必须与本职业务具有密切关联性。[4]在贪污中，这种实质内涵体现为“公务”，正因为如此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中进一步强调，“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”根据同类解释的规则，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》在解释“职务上的便利”时，将“经手”与“主管”、“管理”并列，这意味着，“经手”与“主管”、“管理”具有同等含义，换言之，这里的“经手”应当与“主管”、“管理”一样带有公务性质、带有管理属性、带有一定自我处分权力和职权性质，而不可能仅仅是“过手”。

刑法用语是普通用语与规范用语的结合，对刑法用语的解释，不仅要注意其字面的普通含义，更要关注其规范含义。对刑法用语的解释，不能仅仅靠字典和词典来解释其字面含义，更需要结合立法目的探究其实质内涵。极端形式解释的表现就是根据字典或词典来解释刑法用语。无罪判决书对“经手”的解释就是这种极端形式解释的体现。根据现代汉语词典，“经手”是指“经过某人的手”。其实，“经手”还有一层引申的意思是“亲手办理”，指“亲自经管、办理”，如《北齐书・恩传・韩凤传》“军国要密，无不经手”。无罪判决，采用了词典中的第一层意思，将“经手”解释为“经过某人的手”。正因为如此，无罪判决才把被告人杨某在流水线上的分拣包裹、码货归类的行为解释为“经手”。按照这个逻辑推导下去，就会形成公司人员中所有用手摸过的人都可以成为职务侵占罪的主体之荒唐结论。

不论是主管、管理还是经手，都应从行为人工作职责的角度作实质判断。应当结合案发当时的情形，从行为人的职务身份、职责内容、财物所处状态、监管措施等方面，判断行为人是否基于职责范围内的权限，或者其他合法的根据，实际地支配、管理该财物。如果作为犯罪对象的财物属于行为人本人经管，行为人利用此种便利秘密窃取，无需克服他人控制、支配、监视等障碍就可实现秘密转移占有的犯罪意图，那就是利用职务便利的窃取行为，属于职务侵占性质。反之，如果被侵犯财物不属于行为人经管，即便“过手”，但是与其职务行为没有密切关联性，对该财物没有一定程度自我决定的处分权限和地位，那么行为人想要实现非法占有的意图，必须采取不为财物的所有者、保管者、监视者发觉的秘密方法，窃取财物，就属于盗窃性质。

回到本文开头导入的无罪判决，被告人杨某只是个分拣员，他的工作内容和职责仅是负责在运输传送带上分拣货物、码货归类，并无还有摄像头等监控措施监管被分拣的货物，杨某对其处理的物品本身没有刑法意义上的控制和支配权。

二、被忽视的“占有”

“财产犯是侵害他人对财物占有的犯罪，因此，占有在财产犯的认定中具有举足轻重的地位。”[5]也可以说，占有问题是财产罪的核心问题，占有的有无和占有的归属成为财产犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的核心问题。令人遗憾的是，前述案例的判决书忽视了这个问题。

（一）谁占有是盗窃罪与职务侵占罪的实质界限。

职务侵占罪区别于盗窃罪的关键在于谁占有，确定占有关系是区分盗窃罪与职务侵占罪的本质标准。盗窃罪是违背财物占有人的意志，剥夺他人的占有，建立自己的占有的行为；而侵占罪、职务侵占罪以合法占有为前提，变合法占有为非法占有。侵占罪与职务侵占罪的相同点在于都是以合法占有为前提，不同点在于职务侵占罪是由于职务原因而占有财物，而侵占罪是由于受他人委托、他人脱离占有等原因而占有他人之物。职务侵占罪在理论上属于侵占罪的特殊类型，国外刑法中上又叫业务侵占罪。因此职务侵占罪的主体是“双重身份犯”，一方面是占有者的身份，一方面是业务、职务上的身份。换言之，职务侵占罪以被告人先占有他人的财物为前提。跟侵占罪一样，职务侵占罪的本质不仅侵害财产的本权，更在于侵害信任关系，本质上是背信行为。这与贪污罪不仅侵害财产权，更侵害职务行为的廉洁性具有相同的趣旨。必须从这个实质角度理解职务侵占罪，才能看得清楚这个罪名与盗窃罪的差别。

什么是占有呢？“占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。”[6]不仅要从“物理的角度加以考虑”（包括财物的种类、形状、所处位置、控制的物理手段等），也要从“规范的角度即社会生活的一般常识和规则的角度加以考虑”（如几个接触财物者之间的关系等）。[7]德国学者威尔泽尔(Welzel)认为, 占有由三个要素组成:(1)物理的现实支配要素,即事实上的支配;(2)规范的、社会的要素, 即应根据社会生活的原则判断事实的支配;(3)精神的要素,即占有的意思。[8]

根据上述标准来分析本文开头引入的案例，被告人杨某到底有无取得合法的占有权。被告人杨某作为分拣员，其工作职责就是在运输传送带上分拣货物、码货归类，且有监控摄像头监督货物分拣工作。（1）在物理上，杨某只是流水线传输带上的短暂“过手”，谈不上对这些流水线上瞬间传输的物品取得直接、现实的“支配”；（2）根据社会一般观念，这些快递包裹，显然不能说一个分拣员具有了占有权。（3）即便是杨某本人或许也不会认为传输带上经过他手的物品，他都有保管、占有权限的认知。换言之，他经手的这些物品如果丢失，杨某不会认为自己具有赔偿的责任。

如果一定要说这种物理上的“过手”是某种程度上的占有，那杨某至多也只是辅助占有，也就是辅助快递公司的负责人、管理层或者有一定管理权限的班组长、包裹保管员等其他对快递包裹具有一定管理和保管权限的人员进行占有。辅助占有者窃取财物构成盗窃罪这是个没有争议的问题。辅助占有的典型例子是店员与店主的例子。店主与店员是主从关系，店员看起来似乎“占有”店里的东西，但是这种“占有”只是辅助店主占有，不具有独立的占有，这与本文开头案例中的被告人杨某分拣包裹的“占有”是类似的。店员窃取店内物品显然是定盗窃罪而不是职务侵占罪。因为店员并没有独立的占有，没有先合法占有这个前提，就没有侵占罪或职务侵占罪成立的余地，这与被告人杨某没有独立的占有是一样的。“在占有的数人中存在上下级关系的情况下，占有属于位于上级的占有者。例如店主与店员的场合，即便店员事实上管理着店内的货物，但店员也只是占有的辅助者，占有仍属于店主，因此店员的取得行为就不是侵占而是盗窃。”仓库管理员所保管的政府控制之下的米的占有属于农业会长（判例）。[9]在共同占有的场合，“委托者与受托者共同占有物品时，受托者的侵占行为成立盗窃罪。”[10]总之，本案中，即便算是辅助占有和共同占有，也没有成立侵占罪、职务侵占罪的余地。

（二）关于“单一手段”问题。

有人提出，如果从占有的角度实质解释职务侵占罪，就会将职务侵占罪的手段行为单一化，进而排除了盗窃和欺骗行为。也确实有人提出将职务侵占罪的手段行为单一化而排除盗窃和欺骗的行为方式的观点。如张明楷教授提出“为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系，应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外”。[11]还有人主张职务侵占罪的行为手段只包含“侵占”一种方式，并将盗窃( 盗取) 、诈骗( 骗取) 以及其他方式排除出职务侵占罪的行为手段范围。[12]

这种“单一手段说”的观点目前难以被司法实践所接受，也为笔者所不采。如前所述，职务侵占罪在立法沿革上来源于贪污罪。贪污罪的客观行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，刑法上对职务侵占罪行为方式未作限制，而根据《刑法》第二百七十一条第二款也规定“国家工作人员有前款行为的”，以贪污罪论。这表明，在立法上，职务侵占罪中将单位财物“非法占为己有” 的行为包括侵吞、窃取、骗取等行为。这也是司法实践的共识。

在笔者看来，从占有角度实质解释职务侵占罪并不会必然导致采取“单一手段说”。换言之，单一手段说与是否从占有的角度实质解释职务侵占罪之间没有关系。职务侵占罪以合法占有为前提，这是由其本质特征所决定的，并不会因为其手段行为的不同而发生变化。因为，无论是侵占罪还是职务侵占罪，其行为根本特征是变合法占有为非法占有，至于这个“变”的实现方式和手段在所不问，既可以是明目张胆的“拿”走，也可以是鬼鬼祟祟地“窃”走，还可以是弄虚作假地“骗”走。“在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。……对于职务侵占来说，即使是采用秘密的‘窃取’手段、隐瞒事实真相或虚构事实的‘骗取’手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有, 因而都属于侵占行为的范畴。”[13]比如，公司的会计负责保管现金，其显然对现金具有合法的占有，如果该会计将其保管的现金非法占有，那就构成职务侵占罪。至于这个会计如何非法占有这些现金在所不问，既可以大摇大摆地打开抽屉将现金“拿”回家，也可以是趁同事上厕所悄悄将现金塞进包里“偷”走，还可以采取涂改账目虚构开支“骗”取现金。那种认为一旦将职务侵占罪界定为侵占罪的特殊类型，从占有的角度实质解释职务侵占罪，就会导向“单一手段说”的观点，既是对占有理论的误解，更是对侵占犯罪实践表现形式的误解。

（三）关于封缄物问题

受托人将他人委托的封缄物非法占有的行为如何定罪？问题的关键同样在于占有问题，历来存在争议：（1）委托人占有说，认为无论是包装物本身还是其中的财物，都是由委托人占有，受托人非法占有的，均定盗窃罪,理由在于既然财物被封口包装起来, 则不管包装物本身还是其中的内容都属于委托人占有；（2）受托人占有说，认为不管包装物整体还是内容都属于受托人占有, 因此, 受托人擅自将上述物品据为己有的行为构成侵占罪；（3）区别说认为, 包装物的整体归受托人占有, 而其中的财物仍然属于委托人占有, 即将包装物整体和内容物分别开来看待。按照这种观点, 受托人将整个包装物整体据为己有的话就要构成侵占罪, 而将其中的内容据为己有的话则构成盗窃罪。

在笔者看来，本文开头引入的案例，杨某作为分拣员并没有占有财物的前提，因此也不存在委托封缄物的问题。当然，可以做进一步的延伸思考，就是如果快递公司的送件员或者其他具有保管、管理包裹权限的人员，取得对财物的保管权力，具有占有的前提，如果其将包裹中财物窃取，是定盗窃罪还是侵占罪或职务侵占罪呢？我国刑法第二百五十三条规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的, 处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的, 依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。根据上述规定，破坏邮件本身的, 构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪，而盗窃邮件内的财物的, 构成盗窃罪，但是对于将整个邮件本身都据为己有的怎么处理, 则没有规定。这似乎采取了封缄物区别说的立场。

笔者认为，从社会一般观念来看, 委托人对寄存财物采取封口、上锁等封缄措施的事实, 对于判断占有的归属具有重要意义。委托人采取封口、上锁等封缄措施, 就是为了防止受托人对内容物的占有进行侵害的措施，表明委托人其对其中的内容保留支配的余地,不具有高度的信任关系，因此该内容物的占有仍然在于委托人，因此受委托人占有其内容物的，应当成立盗窃罪。

三、被轻视的“公平”

近年来，多次出现机械适用刑法甚至机械套用司法解释的“奇葩”案例，没有从实质的违法性和公平正义的角度解释刑法、理解司法解释，从而出现很多严重背离社会公众一般认知的案例。这或许就是我们常说的办案的“社会效果”没有把握好吧。前述案例的无罪判决，可以说是法律效果不佳，社会效果更差。

（一）低职位的人与高职位的人的公平问题

如前所述，被告人杨某作为分拣员并不具有对分拣财物的占有权，其将分拣财物窃取的行为构成盗窃罪，而分拣站的负责人因为具有对财物的占有权，其将财物窃取、骗取等，则构成职务侵占罪，而盗窃罪的处罚显然要重要职务侵占罪，这难道不是职位越高处罚越轻，职务越低处罚越重吗？这公平吗？无罪判决判处职务低的分拣员无罪不是很公平吗？

这里面有两个误解：其一是否具有对财物的合法占有权，并非都取决于职位高低，比如快递公司的仓库保管员、银行的现金管理员等，虽然职位和被告人杨某相差无几，但是由于具有对财物的占有权，其窃取保管的财物依然可以构成职务侵占罪。因此，问题的关键是从实质上判断占有的归属，而并不必然取决于职位高低。其二，盗窃罪的处罚重于职务侵占罪具有法理根据。职务侵占罪、侵占罪之所以处罚比盗窃罪轻，原因在于“侵占并没有侵害占有，而且一般观点也会认为被害人‘信任那样一个家伙是不对的’……与不论意思而被夺走财物相比，侵占的可罚性较小”。[14]换言之，侵占罪、职务侵占罪以合法占有为前提，没有直接剥夺他人的占有，而是侵害信任关系；盗窃罪直接侵害占有，直接粗暴地剥夺他人的占有。我国台湾地区学者林东茂指出，盗窃必须入侵他人的占有，包括入侵他人的单独占有，以及他人与自己的平行共同占有；侵占则无须入侵他人的占有，因为占有早已经移转至行为人自己。盗窃既然必须入侵他人的支配势力范围，其犯罪能量必大于侵占，处罚应当更重。[15]

（二）盗窃罪数额标准与职务侵占罪数额标准的公平问题

最高人民法院、最高人民检察院2016年4 月18 日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》) ，大幅度提高了贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准，连带地把职务侵占罪的数额标准也大幅提高了，但没有提高盗窃、诈骗、侵占罪的数额标准，这就导致贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现明显的不均衡。职务侵占罪的起点数额为6万元，而盗窃罪的起点数额为1000元至3000元（各个省不同）。一个数额在5万元的案件，如果认定为职务侵占行为就不构成犯罪，而认定为盗窃行为，则可能面临一年以上有期徒刑的处罚，天壤之别！如何解决这个问题确实是一个难题。本文开头导入的判决将这种不公平推向极致，社会效果极差。

   互联网经济已经成为我国经济发展的重要增长点，其快速发展的配套产业必然是快递、物流行业。与快递、物流行业快速发展相生相伴的“内盗”犯罪案件呈现快速增长势头，这或将成为互联网经济发展的一大毒瘤。在这种趋势下，“侵占单位财物价值没有达到6 万元的行为都不以犯罪论处，怎么可能保护公司、企业的财产法益? 在万众创业的时代，小公司、小企业日益增多，但一位公司、企业职员侵占单位价值5 万多元的财物居然不构成犯罪，何等不可思议!”[16]在没有更加彻底的解决方案之前，对于这种“内盗”案件要谨慎把握，更不能轻易将原本属于盗窃罪的案件动辄以职务侵占行为而作无罪处理，这不仅损害个案正义，更损害人民群众对正义和法治的信仰，损害司法公信力！