湖北省老河口市人民检察院

刑事抗诉书

河检公诉诉刑抗〔2019〕2号

老河口市人民法院以（2019）鄂0682刑初67号刑事判决书对被告人韩某某寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人李某某、魏某某、童某某开设赌场罪，被告人蔡某某寻衅滋事罪一案判决：“……被告人韩某某犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人魏某某犯开设赌场罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币8000元；被告人李某某犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人童某某犯开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元……”本院依法审查后认为，（2019）鄂0682刑初67号刑事判决书认定：“……《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项规定：抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重。上述规定适用于网络赌博案件，本案并非网络赌博案件，不能类推适用该规定。因刑法及司法解释没有明确规定，故不能认定本案开设赌场犯罪情节严重。……”该判决未认定被告人魏某某等人开设赌场“情节严重”，属适用法律错误，理由如下：

一、本案开设赌场“情节严重”适用现行相关司法解释，符合立法本意。关于办理赌博犯罪案件法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后出台《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，上述两个《意见》均将具有参赌人数累计达到120人以上、赌资数额累计达到30万元以上、抽头渔利（违法所得）数额累计达到3万元以上情形之一的，认定为开设赌场犯罪“情节严重”，上述“情节严重”的标准刚好是《解释》规定的标准的6倍，体现立法者对开设赌场“情节严重”认定标准的统一性。传统型开设实体赌场与利用赌博机开设赌场、网络赌博社会危害并无实质性区别，司法解释对于利用赌博机开设赌场、网络赌博犯罪“情节严重”给予明确规定，并不是这两种开设赌场“情节严重”相较传统型开设实体赌场更特殊，而是在赌博场地和赌博工具形式上有特殊性。故将现行有关开设赌场“情节严重”的司法解释认定标准适用于传统型开设实体赌场，不是类推适用法律规定，而是符合立法本意，且遵循了刑法体系的统一性。本案存在利用麻将机及利用赌博机开设赌场的两种情形，虽未查清该赌场利用赌博机赌博的赌资数额及抽头渔利数额，但根据扣押的记账本已查清2017年5月至9月期间，该赌场通过收取台子费的形式抽头渔利共计17.5605万元，该数额已高达立案标准35倍，当属开设赌场 “情节严重”，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、本案认定开设赌场“情节严重”，符合司法实践。传统型开设实体赌场案件与利用赌博机开设赌场、网络赌博犯罪均危害了社会管理秩序，传统型开设实体赌场案件还可能伴随其它违法犯罪行为的发生，如赌博过程中参赌人员因纠纷引发的寻衅滋事犯罪，赌场违法向参赌人员发放高利贷、暴力讨债过程中引发的犯罪行为等。本案中被告人韩某某伙同他人在赌场中“放码”，后纠集被告人蔡某某等人采取贴身跟踪尾随、上门滋扰、微信恐吓等软暴力方式向赌客索要赌债，已严重影响了正常的社会管理秩序，相比网络赌博，社会危害性更大。举轻以明重，网络赌博案件“情节严重”的标准当然适用于传统型开设赌场。否则会导致处罚畸轻，震慑力较弱，被犯罪分子钻空子，且与国家严厉打击开设赌场犯罪行为的立法本意相悖。在全国开展的扫黑除恶专项斗争的大背景下，完全没有必要异化传统型开设实体赌场“情节严重”认定标准，才符合我国司法实践。

三、将传统型开设实体赌场参照适用两个《意见》中“情节严重”的规定，符合司法惯例。虽然目前司法解释尚未对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场之外的传统型开设实体赌场行为的“情节严重”作出明确规定，但是，按照司法惯例，传统型开设实体赌场“情节严重”的认定应当参照两个《意见》中“情节严重”的规定。因司法解释不能凭空产生，将待解释条款与性质相同、相近或者事实易发生关联的相关条款进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。且根据最高人民检察院法律政策研究室《对<关于《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示>的答复意见》，虽然该答复是针对《意见》第七条，但确认了传统开设实体赌场“应当参照适用”网络开设赌场的司法解释。

综上所述，老河口市人民法院（2019）鄂0682刑初67号刑事判决书适用法律错误，导致量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

湖北省襄阳市中级人民法院

2019年8月7日

附：

1．被告人韩某某、魏某某、李某某、蔡某某现羁押于老河口市看守所，被告人童某某现羁押于枣阳市看守所