案例一

有的城市实行居住证制度,只有取得居住证,人们才能买房买车。但是,要想拥有居住证,就需要符合相关条件(比如,要缴纳一定年限的所得税等)。甲企业则专门做这方面的假材料。如乙想办理居住证,甲企业为乙出具相关的证明材料(如证明乙是甲企业的员工,工作了多少年,缴纳了多少税等),然后就到社保局为乙办理居住证,一个居住证收费20万元。

张明楷:对甲企业的行为应如何处理?能定诈骗罪吗?

学生:不能吧。

张明楷:这在日本就能定诈骗罪,骗取的对象就是那个居住证,因为居住证是有体物。

学生:我们国家要求诈骗数额较大,所以没有办法定诈骗罪。

张明楷:能认定为非法经营罪吗?

学生:也不能定吧。因为成立非法经营罪,要求违反国家规定,但这个居住证制度都是各个城市自己制定的,并不是国家规定。

张明楷:能定伪造国家机关公文、证件罪吗?

学生:甲企业只是伪造了企业的相关材料,也没有伪造企业的印章,不能定伪造国家机关公文、证件罪吧。

张明楷:伪造国家机关公文、证件罪不是亲手犯吧。能不能认定甲企业成立伪造国家机关公文、证件罪的间接正犯?

学生:这是有可能的。因为甲企业要证明乙是他们公司员工的话,其必须提供相关合同、证明文件等,而这些肯定是伪造的。

张明楷:甲企业肯定伪造了相关材料,但是这种行为并不构成犯罪。因为我们国家没有伪造公司、企业文书的罪,也没有伪造私文书罪。

学生:那还是定诈骗罪好一些。

张明楷:刚才不是说了居住证本身的数额不可能达到较大吗?我是说,能不能认定居住证本身就是伪造的,甲企业构成伪造居住证的间接正犯?在旧中国和日本刑法中,有一个罪叫使公务员制作虚假文书罪,其中就包括采用欺骗手段使公务员制作虚假文书的情形。这个罪实际上是把间接正犯规定为直接正犯了,也可以叫间接正犯的直接正犯化。在本案中,即便不能说甲企业构成伪造国家机关证件罪的间接正犯,按照我的观点也可以认定为伪造国家机关证件罪的教唆犯,因为教唆犯的成立只需要被教唆者实施符合构成要件的违法行为,而不要求被教唆者产生犯罪的故意。所以,关键的问题是,能不能说甲企业为乙等人办理的居住证是伪造的证件?

学生:可以。因为甲企业提供的所有材料、信息都是假的。没有这些假材料、假信息,就不可能拿到居住证。过程是假的，结果就是假的。

张明楷:这样说不严谨。什么叫过程是假的结果就是假的?应该说,居住证虽然形式是真实的,但内容是虚假的。就像考试作弊一样,尽管卷面上回答的全是对的,但因为是抄袭的,所以,内容实际上是伪造的。也就是说,取得居住证需要一定的实质条件,不具备实质条件的人,社保局就不会给他们发放居住证。在不具备实质条件的情况下所发放的居住证,就是伪造的居住证。

学生:如果身份证上的信息都是真的,但身份证本身是由制假证的人制作的,那就是伪造的身份证。既然如此,为什么实质内容是假的、形式是真的,反而不可以认定为伪造呢？

张明楷:因为身份证应当是由国家机关制作,不是由国家机关制作的就是伪造的。但这个居住证也是社保局正儿八经制作出来的,上面也会显示一些信息吧,但估计居住证上也不会显示乙缴纳税款等信息。

学生:一般居住证上会显示姓名、性别、民族、身份证号码、家庭住址、聘用单位、有效期限等。

张明楷:这就好办了。如果这个居住证上面有虚假信息,比如,居住证上的聘用单位可能就是虚假的,如果是这样,能肯定居住证是伪造的,甲企业就是间接正犯。也就是说,甲企业通过使用虚假材料,利用了不知情的社保局工作人员,使得社保局工作人员制作了内容虚假的居住证,所以,构成伪造国家机关证件罪的间接正犯。换句话说,如果社保局的工作人员自己伪造内容虚假的居住证,就属于无形伪造,即有制作权限的人伪造内容虚假的证件。既然如此,甲企业就是无形伪造的间接正犯。

学生:这个容易理解。

张明楷:如果内容本身没有虚假,而仅仅因为获得真实证件背后所需要的材料是虚假的,能说这个居住证是虚假的吗?例如,丙确实是甲企业的员工,但他工作年限以及纳税金额等都没有满足获取居住证的条件,但甲企业提供虚假材料,使丙获得居住证。如果从居住证上看不出内容虚假时,这个居住证还是不是伪造的国家机关证件?

学生:这个居住证内容虚假在什么地方呢?

张明楷:我们之所以讨论这些案件,是因为现行刑法没有设置伪造、变造文书的罪名。在旧中国和国外,不管是伪造公文书还是私文书都会构成犯罪。如果有这样的罪名,那么在本案中,只要甲企业把这些办居住证所要的假材料报送到社保局,就构成伪造文书罪。

学生:感觉这个时候难以说是伪造的居住证。

张明楷:一般人会说,这个居住证作废或者需要收回之类的,但不是伪造的居住证。我的感觉是,如果居住证上的内容没有虚假的,就难以说这个居住证是伪造的。就像有人原本没有通过驾驶资格考试,但他让驾校的工作人员出具了相关证明,证明他考试合格,使得这个人取得了一个驾驶证上的内容完全真实的信息,我们好像也不能说这个驾驶证就是伪造的国家机关证件。你们再想一想,如果居住证的内容真实,我们又不认为该居住证是伪造的国家机关证件,对甲企业还有没有别的罪名可以适用?

学生:能不能把甲企业看做一个中介组织,适用《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪?

张明楷:根据《刑法》第229条的规定,如果是合法的中介组织提供虚假的证明文件,当然是可以构成本罪的。问题是,甲企业实际上是非法的中介组织,非法的中介组织能不能成为本罪的犯罪主体?

学生:不能。本条要求“承担资产评估、验资……职责的中介组织”,这肯定是把非法的中介组织排除出去了。

张明楷:把非法的中介组织排除出去了?这怎么可能?你让我想起了以前有位律师找我们讨论的案例。行为人非法设立屠宰场,杀了猪之后不检疫就去卖。律师说,行为人不构成犯罪,因为国务院的相关法规规定,依法设立的屠宰场不检疫的才构成犯罪;行为人的屠宰场不是依法成立的,所以不能适用国务院的相关规定。

学生:这也太荒唐了。

张明楷:总的来看,如果居住证上有虚假的信息,应该可以说该居住证就是伪造的。社保局工作人员客观上是无形伪造,由于他们没有故意,所以不成立犯罪。但是,甲企业利用了不知情的社保局工作人员,使他们制作了内容虚假的国家机关证件,所以,甲企业构成伪造国家机关证件的间接正犯。与此同时,甲企业的行为也同时触犯了提供虚假证明文件罪,二者是想象竞合关系。如果居住证上没有虚假内容,甲企业就成立提供虚假证明文件罪。我顺便问你们一下,居住证能叫身份证件吗？

学生:可以,因为承载了当事人的身份信息。

学生:关键是它能不能代替身份证使用?

张明楷:一定要能代替身份证使用才能叫身份证件吗?

学生:居住证上的信息比身份证还多,应当属于身份证件。但能不能代替身份证使用则不一定。比如驾驶证,我在上海就可以用它来买车票,但在北京就不能用它买车票。

张明楷:准考证是不是身份证件?

学生:准考证不是。因为准考证只能在考试时起证明作用,而且要配合身份证一起使用才能进入考场。

张明楷:身份证件一定只能由国家机关制作吗?国有事业单位能不能制作身份证件。

学生:不行吧。我们学校属于国有事业单位,但是学校制作的学生证离开学校后一点用都没有。

张明楷:准考证在考试时是身份证件吗?

学生:不是,因为考生要想进入考场,除了准考证之外还需要有身份证。准考证只是证明你有考试资格,身份证则证明你是你本人。这两个证件结合在一起才可以参加考试。

张明楷:再问一遍,身份证件只能由国家机关制作吗?

学生:应该是。主要是因为法条所列举的几个身份证件都是由国家机关制作的,按照同类解释的规则,应该得出这样的结论。

张明楷:除了法条列举的几种身份证件外,还有没有其他的证件可以算作身份证件?

学生:户口本是可以算作身份证件的。我小孩没有身份证都是用户口本办理相关事项的。此外,还有警官证、律师证、记者证、港澳通行证等。

张明楷:记者证是身份证件吗?

学生:记者证是谁发的啊?

张明楷:是国家新闻出版广电总局发的。

学生:那还是可以认定为身份证件吧。

张明楷:身份证件的复印件能叫身份证件吗?买卖身份证复印件的能定买卖身份证件罪吗?例如,A去办事时,对方让A提供身份证复印件,A提供了一个虚假的身份证复印件。A的行为构成使用虚假身份证件罪吗?再如,在某些场合,对方要先看身份证原件,随后还要行为人提供一个身份证复印件,行为人给对方看了一下真实的身份证,但提交的复印件是伪造的身份证的复印件。这种情况能不能认定为使用伪造的身份证件?

学生:可以吧。

张明楷:这个问题在国外有争议,在我们国家肯定也会有争议。我再讲一个案件:甲将盖有国家机关印章的公文扫描到电脑中后,对公文的发文号与发文时间进行了修改,然后用彩色打印机打印出来后提交给相关部门,用于证明某个事项。甲的行为是伪造还是变造?

学生:如果只修改了发文号与发文时间,没有修改其他内容的话,应当是变造吧。

张明楷:变造是指在真实的公文上进行篡改,本案中的真实的公文被篡改了吗?

学生:没有。

张明楷:既然没有的话,怎么能叫变造呢?只能叫伪造国家机关公文、印章

学生:甲没有伪造印章吧。

张明楷:甲在虚假的公文上印上了国家机关的印章,当然同时伪造了国家机关的公文与印章。这是没有疑问的。

学生:甲打印出来的公文与真实的公文只是发文号与发文时间不同,能说是伪造的吗?

张明楷:甲没有制作权,即使甲制作出来的公文与真实的公文的内容一模一样,也是伪造国家机关公文。现在,甲制作了与国家机关所制作和发布的公文内容不完全一样的公文,当然更应当认定为伪造。

案例二

2014年3月份,犯罪嫌疑人甲向乙女允诺可以帮其办理用电审批手续。甲明知“刻章李”(另案处理)在制作假印章,仍授意其模仿环保执法中队工作人员A、B及某街道办事处副主任C的签名,伪造“某街道办事处”印章盖在乙女的两份政府环境整治区域客户用电申请审批表上。事后,甲向乙索要人民币400元。

张明楷:对甲的行为应当如何处理?

学生:客户用电申请审批表是电力部门制作的,该审批表需要某街道办事处审批方能生效,是否可以据此认定该审批表是公文?如果甲授意“刻章李”制作假印章,因“刻章李”有可能原本就有假的“某街道办理处”印章,而非甲授意后而制作出来的,证据上可能存在疑问。

张明楷:你的意思是,“某街道办事处”的印章不是甲让“刻章李”制作的?

学生:是的,也可能“刻章李”早就伪造了“某街道办事处”的印章,因为总是有人需要盖这样的章,他那里就一直留着这样的印章。

张明楷:这个案件有两个问题:第一,要不要从国家机关公文的角度来讨论本案?第二,什么叫伪造印章?

学生:客户用电申请审批表是电力部门早就制作好的,只是需要街道办事处审批,审批后盖上街道办事处的印章。

张明楷:如果电力部门不是国家机关,就没有必要将审批表当作国家机关公文考虑吧。如果电力部门是国家机关,就意味着审批表由此国家机关制作,再由另一国家机关审批,这样的话也可以说是国家机关公文。不过,在本案中,主要的问题不是行为人伪造审批表的内容,而是盖上了“某街道办事处”的印章。所以,只需要讨论是否属于伪造国家机关印章就可以了吧。况且,伪造国家机关公文、印章是选择性罪名,也不存在并罚的问题。

学生:没有证据证明是甲让“刻章李”制作了“某街道办事处”的印章。

张明楷:是谁将“某街道办事处”的印章盖在审批表上的?

学生:当然是甲,或者是甲让“刻章李”盖的。

张明楷:由于“某街道办事处”的印章肯定是伪造的,所认定甲的行为构成伪造国家机关印章罪没有任何问题。章,包括印形与印影。印形,是指那个有体物,正确的表述是固定了国家机关名称等内容，并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章;印影,是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的形象。伪造印章并不限于伪造印形,就是说,伪造印章不限于刻出一枚印章出来,而是同时包括在文书上描绘出印章的形象出来。比如,用细笔蘸上印泥后在文书上描绘一个“某街道办事处”的印章的,也是伪造印章。

学生:司法实践中一般只考虑谁刻了图章,或者谁让“刻章李”刻了图章。

张明楷:这是一种想当然的形式化理解。如果从法益保护的角度来说,伪造印形的行为对法益的侵害未必大于伪造印影的行为。比如,行为人伪造印形或者私刻了图章,根本不使用,侵害了什么法益?充其量只有侵害法益的抽象危险。但是,如果行为人在有证明意义的文书上伪造了印影,就直接侵害了印章的公共信用。你们了解一下日本刑法理论在这个方面的争论就清楚了日本现行刑法规定了各种伪造印章的犯罪。一种观点认为,其中的伪造印章,仅限于伪造印影,而不包括伪造印形。理由就是我刚才讲的,单纯伪造印形,并不一定侵害法益。另一种观点则认为,伪造印章包括伪造印形与伪造印影。日本的改正刑法草案为了避免争议就有作了修改。即在第234条至第236条分别规定了伪造天皇押印、公务机关或者公务员的押印以及他人的押印,这里的押印就是指印影;第237条规定:“以伪造前三条规定的押印为目的,伪造印形的,与伪造各押印的,处同一刑罚。”很清楚,首先规定的是伪造印影,其次才规定伪造印形。这是从法益侵害程度的角度来考虑的,而不是随便规定的。

学生:这么说来,我们国家的司法机关完全是颠倒的。

张明楷:是啊。所以,在本案中,不管是甲让“刻章李”刻了“某街道办事处”图章,还是甲让“刻章李”在审批表上盖上了“某街道办事处”的印章,都构成伪造国家机关印章罪。所以,本案也不存在什么证据问题。因为没有其他可能性,只有这两种可能性。

原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P798-809。

整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。