吴晓敏

非法经营罪根据刑法第225条的规定，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

该罪是1997年刑法增设的罪名，由原来的投机倒把罪演变而来。刑法对非法经营罪的规定采用了空白罪状和兜底条款相结合的模式，该罪表面看来有一定程度的延展性和扩张性。随着市场经济的快速发展，经济生活呈现复杂性、多样性，经济政策发生显著变化，有关专营专卖、特许经营方面的行政许可内容有所调整，同时各种非法经营手段层出不穷，涉及领域越来越广泛。法律、司法解释的规定一定程度上落实于实践发展，无法涵盖所有非法经营行为，导致该罪的法律适用存在一定的难度。尤其是如何理解225条第1项“其他限制买卖的物品”、第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”尚存在较大的解释空间，导致法律适用上的随意性和不确定性。

实践中对部分非法经营行为是否定罪存在较大争议，如未经批准建房并销售的行为。该行为通常是指行为人违反《房地产管理法》、《建筑法》等规定，在未向主管部门申报取得土地使用权证、房地产规划许可证、房屋建设许可证等资格证件的情况下，私自建设房屋并对外销售，谋取非法利益的行为。 对该行为是否“违反国家规定”，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”从而构罪存在重大争议。

观点一：无证经营房地产的行为违反土地管理法、城市房地产管理法、城市规划法、建筑法等，属于非法经营行为，情节严重，构成非法经营罪。

关于非法经营房地产的情形，最高人民法院刑二庭副庭长苗有水在《经济犯罪审判实务的几个问题》中曾经撰文：未经批准建造商品房并予以销售的行为属于违法开发房地产，可以适用刑法第225条第4项以非法经营罪处理。

之前此类情形有过有罪判例。

如藏某某非法经营案。二审法院终审判决认为藏长泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千万元。法院认为，荣鹏公司虽然具有涉案地块的国有土地使用证，但在既未将该土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售荣景公寓小区，其行为已经违反了前述法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。藏长泉作为荣鹏公司的实际负责人，属于荣鹏公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪。

李润芝非法经营案。北京市高级人民法院（2014）高刑终字第141号刑事裁定书认定：上诉人李润芝作为盛宏翔公司法定代表人，在盛宏翔公司经营活动中，为使公司获取非法利益，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自建设并销售、租赁居住类房屋，严重扰乱市场秩序（经查询非法经营数额2500余万元），情节严重，李润芝作为单位直接负责的主管人员，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处，维持一审判决有期徒刑四年六个月，并处罚金45万。

观点二：视情形综合判断。国家对房地产经营虽然设置了较高的准入门槛，但房地产但并非国家特许经营领域，如没有严重扰乱市场秩序的不构成非法经营罪。

笔者同意第二种观点。

第一，相关行政法规对无证经营房地产行为未规定追究刑事责任。《建筑法》、《城市房地产管理法》等对未取得施工许可证、房产预售许可证的行为只规定了罚款、没收违法所得等行政处罚措施，均未规定追究刑事责任。对该行为是否“违反国家规定”，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”从而构罪存在重大争议。

故，从上诉规定来看，仅对滥用职权、玩忽职守、受贿行为规定了”构成犯罪的，依法追究刑事责任“，对未经批准开发、施工、预售房地产的经营行为只规定了相应的行政处罚措施。

第二，最高人民法院相关批复未将无证经营房产行为列入非法经营罪情形。

最高人民法院于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法〔2010〕395号）指出：你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

第三，从立法本意看，非法经营罪的立法目的在于维护国家对特定经营活动的行政许可制度，对第225条第4项兜底性条款的适用要具备前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚性必要性。

225条前三项列举的行为虽然各有不同，但均与相关市场准入制度有关，系政府对市场主体进入特定市场领域的规制。第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应遵循立法本意，涉及的是国家根本不允许经营的领域，而不是允许经营却没有履行相关手续。虽然经营房地产项目的准入标准很高，需要成立专门的房地产公司，取得相应的开发房地产资质的，依次取得《土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》（五证齐全）等证件后方可施工出售，但并无明显的排他性要求，并非国家特许经营。对无证经营房地产的行为，如没有严重扰乱市场秩序的，可以加大行政处罚力度，没有必要一律予以刑法打击。

陈某某涉嫌非法经营案，陈某某系某建筑公司法定代表人兼总经理，通过协议出让的方式取得工业性质的国有土地使用权，以打工楼的名义建造3幢住宅楼共80套住房。在未办理工业用地转变为商品房住宅手续的情况下，未取得经营房地产开发资质的情况下，擅自将打工楼按照商品房公开对外销售获利，共计出售60套房屋，经营数额1700余万元。法院认为，《城市房地产管理法》相关规定实际是对经营房地产开发企业设置的条件，但并没有排他性要求，不属于特许经营，不应将非法经营房地产的行为纳入非法经营罪的范围之中。该案后由检察机关撤回并作不起诉决定。