内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民事判决书

(2 016)内0 8民终某号

    上诉人（一审原告）H某，男，1990年6月1 5日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区五原县隆兴昌镇庆原小区。

    被上诉人(一审被告）Z某，男，1 9 8 5年9月2 5日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区五原县隆兴昌镇虹亚小区，现羁押于内蒙古自治区五原县看守所。

    被上诉人（一审被告）T某，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市昆区景富家园。

    委托代理人张万军、刘浩，内蒙古钢苑律师事务所律师。

    上诉人H某因与被上诉人Z某、T某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院( 2016)内0 8 2 1民初某号民事判决，向本院提出上诉，本院于2 0 1 6年1 1月1 7日立案后，依法组成合议庭，于2 0 1 6年1 2月1 3日公开开庭进行了审理，上诉人H某，被上诉人Z某，被上诉人T某及其委托代理人张万军、刘浩到庭参加诉讼。本案

现已审理终结。

    H某上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持H某的诉讼请求。事实和理由：1、H某与Z某虽然签订了合伙协议，约定出资额以合伙人实际出资额计算及共同经营、盈亏均分，但事实是合伙协议签订后，不存在共同出资、共同经营的事实，H某实际只履行了为Z某提供借款的义务，Z某用所借款自己做钢材买卖、房地产开发，一审庭审中，Z某对合伙如何投资及其是否投资、投资数额均未作陈述，更未提供证据证明双方存在合伙做买卖的事实；2、H某与Z某之间的纠纷，名为合伙，实为借贷，双方形成的顶账协议系Z某向H某多次借款，经结算后所写的凭据，即H某为Z某提供借款数额的凭据，并非是对合伙的结算；3、一审判决认定T某不应当承担责任不符合法律规定。H某为Z某提供的1 7 3万元借款均发生在Z某、T某婚姻关系存续期间，按照法律规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，应按夫妻共同财产处理。

    Z某辩称，涉案1 7 3万元是H某与Z某合伙做生意的钱，不是Z某向H某的借款，1 7 3万元中包括部分合伙利润，且已用房屋抵清，双方签订的合伙协议和顶账协议也证明合伙事务已结算清楚。Z某与T某于2 0 1 0年分居，2 0 1 3年经法院判决离婚，涉案款项T某并不清楚，不应当承担还款责任。一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。

    T某辩称，H某与Z某之间系合伙关系而非民间借贷关系，双方签订了合伙协议，顶账协议实质是对合伙事务的清算协议，协议内容系H某、Z某的真实意思表示；T某已于2 0 1 0年即与Z某分居，2 0 1 3年解除婚姻关系，对争议款项T某并不知情，不应承担偿还责任。一审判决正确，应予维持。

    H某向一审法院的诉讼请求：请求Z某、T某给付借款1 7 3万元及相应利息。

    一审法院认定事实：H某与Z某系生意合作伙伴。

2 0 1 3年3月1 1日，双方签订“合伙协议”，约定经营项目为钢材销售，期限自2 0 1 3年3月1 1日至2 0 1 4年3月1 1日止。投资方式和出资金额：按实际出资金额计算，合伙期间的出资为共有财产。利润分配：合伙双方实际投入额自投入之日起，按月利二分五计算，届时共同撤出本息，盈余利润双方均分。合伙经营管理：全体合伙人共同执行合伙企业事务等。合伙终止项目包括合伙期满，协商同意，合伙经营的事业已完成．或者无法完成等。协议经双方签字生效。H某采取不同方式，投入一定的合伙资金，Z某负责合伙事务的经营管理。2 0 1 4年3月2 8日，H某与Z某进行合伙结算，形成了“顶账协议”，内容载明：Z某与H某钢材款结钢材款1 7 3万元，Z某顶给H某房屋如下：一、兴义家园六楼一

套；二、盛景苑三楼一套、五楼一套；三、虹亚新城B区楼房大平米两套；车库两套。备注：此房于2 0 1 4年1 1月3 0日前给予H某结清（逾期按月利贰分伍计算）。该顶账协议内容是否实际履行，存在不确定因素，无法查明。Z某与T某于2 0 0 9年2月登记结婚，婚后感情一般。2 0 1 1年6月，Z某诉至法院请求离婚，后经调解撤诉。2 0 1 3年8月2日，T某以夫妻感情破裂为由，再行起诉要求与Z某离婚。该院以( 2013)五民初字第1某号民事调解书，依法作出了准予双方离婚的法律文书。其中第四项外欠债务表述中，并无

本案争议的项目。Z某与T某离婚后，又与她人于2 0 1 3年1 2月办理了结婚登记。Z某原住所地五原县向阳村委会及向阳村六组出具证明称：本案Z某与T某因家庭琐事于2 0 1 1年春天就已经分居生活。

    一审法院认为，本案的案由应定性为个人合伙协议纠纷，而不是买卖合同。案件焦点是：1、H某与Z某是合伙关系，还是借贷关系。2、不论是合伙还是借贷，H某投入股份或借给Z某的金额具体数额是多少。3、H某与Z某签字确认的“顶账协议’’，是否为合伙终止的最终结算依据。顶账的房屋是否履行完毕。4、合伙事务发生在Z某、T某婚姻关系存续期间，“顶账协议’’发生在Z某、T某离婚之后，T某应否承担责任。本案中，H某以民间借贷理由，并出示银行转账、存款凭证和顶账协议，请求Z某、T某共同承担偿还1 7 3 0 0 0 0元的借款本利责任。但从本案的事实形成原因分析认定，H某的诉讼请求与案件事实无直接法律关系。不论形式要件，还是事实发生过程，均符合个人合伙的法律规定。因为民间借贷是自然人之间进行资金融通的行为，必备内容应包括借款借据数额、期限、借款利率等，而本案H某与Z某之间既有“合伙协议”，又有“合伙协议”，之后的“顶账协议’’，其内容均系个人合伙的法律要件。H某以民间借贷理由，主张Z某、T某偿还借款本利，其诉讼请求、理由，与案件事实不符，缺乏民间借贷案件程序、实体唯一性的法律标准。不能证明双方形成了民间借贷之法律关系。

    关于H某投入的资金性质和数额问题。庭审过程中，H某向法庭提供了五张银行转账、存款票据，所载明的数额与诉讼主张的1 7 3 0 0 0 0元不能对应，并且转账票据中有他

人的名字，Z某也予否认。因此，无论是合伙投资，还是个人借贷，均不能确认17 3 0 0 0 0元的具体数额。

    关于“顶账协议’’的性质。从形式、内容方面可认定，该“顶账协议”是H某与Z某对合伙事务的一种结算方式。但对抵顶给H某的多套房屋、车库，没有具体位置和抵顶房价款数额。并经庭审核对，H某接收了部分房屋，其他房屋是什么状况，需要Z某出狱后，进一步核对方可定论。虽然协议中有利息约定，该约定仅指Z某不能全部履行房屋给付的一种违约责任计算办法。所以，“顶账协议’’不具备民间借贷的客观真实性、关联性，按照合伙结算对待，符合本案实际。

    关于T某应否承担责任的问题。T某与Z某于2 0 0 9年结婚，于2 0 1 3年8月2 2日离婚。H某与Z某的合伙发生在2 0 1 3年3月1 1日，即为Z某、T某婚姻关系存续期间的一段期间内。由于双方的感情基础较差，以致在2 0 1 1年6月，Z某曾起诉离婚，撤诉后，T某又起诉离婚，并得到调解离婚之目的。而法律文书对双方的债权、债务也在

双方自愿协商前提下，作了处理。但没有本案诉争的债务事项。再结合村、社两级组织出具的证明和Z某、T某在法庭上的陈述，可以确认T某对H某与Z某的合伙事实不清楚，合伙期间婚姻双方已处于分居状态。加之Z某与她人于2 0 1 3年1 2月又登记结婚，也为合伙期间之事实。因此案件性质、事实与其无关联性，T某不应当承担责任。

    综上事实和理由，H某在本案中主张借贷合同关系成立并生效，应当对合同成立并生效的事实承担举证责任，没有证据或者所提供证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。而H某所提供的“合伙协议’’及银行转账、存款凭据，与主张的借款行为互不对应，不具备民间借贷的法律属性。电汇凭证可以证明当事人之间具有商务联系，但仅有电汇凭证，无其他证据佐证，不能证明当事人之间形成了借款关系。因此，H某的诉讼请求应予驳回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第一款之规定，判决：驳回H某的诉讼请求。案件受理费2 0 3 7 0元，由H某负担。

    二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理认定事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

    本院认为，本案争议的焦点问题是：本案的基础法律关系是合伙法律关系还是民间借贷法律关系，H某请求Z某、T某给付借款1 7 3万元并承担相应利息，是否有事实及法律依据。各方当事人对此争议焦点均无异议。经审查，H某提供的银行转账及存款票据，只有一份凭证显示是存入Z某账户，其他凭证显示均为他人账户，对此Z某主张相关款项是H某与Z某的合伙投资款，同时否认汇入他人账户的款与其有关。H某所提供的转款凭证载明的数额与其主张的1 7 3万元并不吻合。此外，根据案件事实，H某与Z某于2 0 1 3年3月1 1日签订《合伙协议》，约定双方共同经营钢材销售，对利润盈亏及其他合伙事务均作了约定，2 0 1 4年3月2 8日，H某与Z某就双方结钢材款形成《顶账协议》，实际上是对双方合伙事务所进行的结算，该《顶账协议》所涉及的房屋H某是否已实际取得，不属于本案审．查范围。《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，综合案件事实及当事人提供的证据分析，H某主张其与Z某之间名为合伙实为借贷，双方形成的顶账协议系Z某向H某多次借款经结算后所写的凭据，并非是结算合伙事务，并要求Z某、T某给付其借款1 7 3万元及相应利息，无证据支持，一审法院判决驳回H某的诉讼请求并无不妥。

    综上所述，H某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费2 0 3 7 0元，由上诉人H某负担。

本判决为终审判决。