包头律师咨询：包头东河区贩毒案上诉状


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包头律师咨询：包头东河区贩毒案上诉状

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-03-21 22:35:26 阅读：次

刑事上诉状
上诉人：胡某，男，初中文化，无业，因涉嫌贩卖毒品罪，现羁押于包头市东河区看守所。
    上诉人因不服包头市东河区人民法院（2019）内0202刑初10号刑事判决书，上诉人认为该判决对上诉人量刑过重，对于涉嫌假冒毒品部分没有进行鉴定、亦未进行扣减，没有正确认定上诉人的犯罪事实和应当从轻、减轻处罚的量刑情节。因此，特依法提起上诉。

一、侦查机关对涉案毒品称量程序违法。
根据公诉机关在一审中当庭举证可以证实，对于本案涉案毒品的称量过程，除称量笔录外，在没有任何证据予以证实。
根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十四条之规定，称量应当使用适当精度和称量范围的衡器。称量的毒品质量不足一百克的，衡器的分度值应当达到零点零一克；第二款规定，称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。第四款规定，法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件应当归入证据材料卷，并随案移送。
本案中，根据公诉机关举证，仅有经过上诉人签字的称量笔录，并无称量过程中的同步视频证据，对于本次称量的衡器是否合格、称量前是否归零、所使用的衡器是否符合分度值零点零一克的精度标准，现有证据均无法予以证实。
因此，鉴于称量行为以及所使用的衡器是否精准，对判定上诉人贩卖毒品的份额至关重要。侦查机关对上诉人所涉嫌犯罪的毒品称量违法，仅依据称量笔录，无法认上诉人所涉嫌贩卖毒品的数量。
二、侦查机关对涉案毒品称量扣押、提取程序违法，相关联证据应当予以排除。
根据原审公诉人当庭所举毒品扣押、提取笔录可以证实，上述两份笔录中有的时间有涂改痕迹，但对于涂改痕迹，不无相关证据予以证实。
根据公诉人当庭对毒品扣押、提取笔录上记载时间错误的说明可知，上述时间记载错误系派出所中钟表没电了，所以钟表显示的时间停止，导致毒品扣押、提取笔录中的时间记录记载错误，但辩护人需要提请法庭注意的是，根据扣押笔录和提取笔录的制作地点显示，提取和扣押的地点在建华路与青山路交叉口路西20米处，如果按照该地点进行提取，不可能看到派出所里的钟表。
根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条之规定，毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单。本案中，侦查机关未在现场进行扣押，也未进行毒品的封口及签字确认，在将所查获毒品和被告人胡某带回派出所的过程中，已经将毒品脱离被告人视线，不能排除毒品与被查获毒品同一性的可能。
因此，辩护人认为侦查机关对涉案毒品称量扣押、提取程序违法，制作的毒品扣押笔录、提取笔录系非法证据，应当予以排除。
（三）现有证据不能排除被告人所出售的毒品有掺假的可能。
根据被告人胡某的供述及本案证人武磊的证人证言可知，被告人胡某在向武磊出售毒品时，已经告知毒品质量不好；同时，根据二人商定的毒品价格也可以看出，被告人胡某对本案查获的67.47克毒品以220元一克的毒品向武磊出售，而根据被告人胡某当庭供述，在包头购买一克冰毒不会低于300元一克，上述证据均可以证实，本次所涉案的毒品不能排除掺假嫌疑，但侦查机关对于本次所涉案的毒品，仅进行毒品定性分析，但未做毒品含量鉴定。
根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条第三款之规定，查获的毒品可能大量掺假的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品含量进行鉴定。
本案中，根据被告人胡某的供述，证人武磊的证人证言、本次涉案毒品的出售价格均可以证实本次涉案毒品具有掺假嫌疑，侦查机关在未对涉案毒品进行含量鉴定的前提下，不能排除被告人所出售的毒品有掺假的可能。
综上，在未排除本次涉案毒品称量过程是否违法，涉案毒品是否掺假的情形下，无法认定被告人胡某所设想贩卖毒品的数量。
三、被告人具有如下法定、酌定的从轻、减轻处罚情节。
（一）本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情形，依规应当从宽处理和从轻处罚；
根据证人武磊的证人证言可知，本次犯罪系其因吸食毒品被公安机关强制戒毒，其为了立功，对被告人进行了犯意引诱，而被告人胡某原本并无故意犯罪的主观故意。在本案所认定的数量方面，武磊多次电话联系被告人胡某，并强调其要全部购买，在被告人胡某向其告知其所持有的毒品部分质量不好的情况下，仍以全部购买为由，诱使被告人胡某向其出卖毒品。
根据2008年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第六条之规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚；对于数量引诱，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
根据上述规定，被告人胡某本无贩卖毒品罪的主观故意，在受到武磊的犯意引诱后，才向其贩卖毒品，而被告人胡某准备贩卖毒品的数量也是在武磊的引诱下，才与其达成合意因此，本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”的情形，依规应当从宽处理和从轻处罚。
（二）被告人胡某在本次犯罪中系犯罪未遂。
根据《刑法》第二十三条之规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
本案中，被告人胡某在受武磊的引诱，前往约定地点的途中，即被侦查人员拦截并拘留，被告人胡某因其意志以外的原因导致本案未得逞，系犯罪未遂，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第2款之规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
综上，应当对被告人胡某从轻、减轻处罚。
（三）被告人胡某具有坦白情节，应酌情从轻处罚。
对于被告人胡某具有坦白情节，辩护人同意公诉人的意见。
（四）被告人胡某系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，其在本次主观中犯罪恶性较小，可对其酌情从轻处罚。
被告人胡某在涉嫌本案前，无任何刑事违法犯罪记录，本次系被他人引诱下犯罪，其主观恶性较小，同时，被告人自愿认罪、真诚悔罪，因此，可对其酌情从轻处罚。
（五）被告人胡某本次贩卖毒品未流入社会，对社会的危害性较低，可对其从轻处罚。
被告人胡某本次犯罪，系受侦查机关引诱，且其犯罪的全过程均在侦查机关的监控之下完成，所涉案的毒品不可能流入社会，对社会的危害性显著较低，可对其从轻处罚。
综上所述，本案中侦查机关对涉案毒品的称量程序违法，不能确认被告人胡某贩卖毒品的准确数量，所涉嫌毒品部分不能排除掺假嫌疑。同时，本案存在侦查机关犯意引诱、数量引诱的存在。被告人还具有犯罪未遂、坦白、自愿认罪、真诚悔罪等诸多法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，望合议庭在查明本案事实后，结合被告人在本案中的犯罪主观故意，对社会的危害性等情节，对其从轻、减轻处罚。
以上辩护意见恳请法庭充分考虑并采纳。
此致
包头市东河区人民法院

                               内蒙古钢苑律师事务所
                                               律师
                                     年     月      日

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