审判长、审判员

    内蒙古钢苑律师事务所依法接受被告人及其家属的委托，指派本律师担任上诉人李某的辩护人。本律师查阅本案的案卷材料，并会见了上诉人李某，现根据本案相关事实和法律，作出如下辩护意见：

    一、一审法院认定上诉人李某伙同他人采用拨打电话手段实施诈骗，构成诈骗罪，系共同犯罪的判决事实不清、证据不足。

    所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。从主观方面来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。在本案中，并没有直接证据能够证明上诉人李某与李某某通过意思联络实施诈骗行为，只是在上诉人李某的讯问笔录中其供述称，李志良给了上诉人李某四张银行卡，其中有一张卡转进92000元，李志良让上诉人李某分别转入其他三张银行卡中。况且，关于共同犯罪的主观故意的认定方面，只有上诉人李某的一人供述，没有其他证据能够印证上诉人李某与李某有过意思联络，共同实施诈骗。因此，从主观方面来说就不能认定为共同犯罪。从客观方面来说，上诉人李某没有实施诈骗活动。本案中，能够查证属实的事实是，上诉人李某将李某给的四张银行卡，把其中一张存有92000元的银行卡中的钱分别转入了其他三张卡中，其余未转的金额划卡购物了。至于是谁通过拨打电话的手段，虚构事实，实施诈骗行为，公诉机关也没有相应的证据能够证实，上诉人李某也并不知情。同时，上诉人李某也没有认可其向受害者拨打电话，实施诈骗活动。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚 ”，因此，对于一审人民法院认定的上诉人李某伙同李某共同实施诈骗活动，事实不清，证据不足，不能认定。

    二、一审法院判决量刑畸重

    即使上诉人李某构成共同犯罪，其也具有法定和酌定的从宽处罚情节。

    第一，上诉人李某在本案中起着辅助作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。在在认定电信诈骗类案件行为人在共同犯罪中的地位、作用时，被告人所的角色是一个重要的考量因素。越接近诈骗链条末端的角色对诈骗技巧要求越高，对被害人施加的影响越大，其单次诈骗成功率也越高。本案中，上诉人李某在本案中没有直接实施诈骗行为，只是按照李某某的指示，将银行卡中的92000元转入其他银行卡中，并利用未转金额进行刷卡购物，但是购物所得也并没有由上诉人李某占有，最终上诉人李某在本案中所分的利益只有4600元。至于如何通过拨打电话的手段，如何虚构事实，如何让被害人汇款以及如何组织策划实施诈骗活动，上诉人也没有参与也并不知情。因此，上诉人李某在诈骗中角色低端，参与程度较低，对被害人未施加任何影响，系骗取被害人财产的低端角色，在诈骗中起次要作用，且获利非常少，应当认定为从犯。

根据公诉机关所提出视频资料、指认笔录、供述等的相关证据，只能说明上诉人李某在本案中只起到了辅助作用，实为帮助行为。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，上诉人李某应认定为从犯，依法从轻、减轻处罚。

    第二，上诉人李某得到了被害人谅解，且积极返还被害人的财物。 本案发生后，上诉人李某亲属积极向被害人返还了92000元，并且得到了被害人的谅解，不在追究上诉人李某的责任，使被害人避免了经济损失。从本案的实际社会危害性来说相对较小，因此，根据内蒙古自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第三部分第十四条、第十五条之规定，确定从宽处罚。

    第三、上诉人李某系初犯、偶犯，主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。

    上诉人李某系初犯、偶犯，平时表现一贯良好，并没有违法犯罪记录，同时又如实交代了其所知道的事实情况，说明其主观恶性较小，真诚悔过，也愿意接受教育改造，因此可对其酌情从轻处罚。

    综上所述，望贵院能够依照本案事实和法律，依法改判，维护上诉人的合法权益。以上辩护意见，请法官予以充分考虑。

                                内蒙古钢苑律师事务所

                                          律师  张万军

                                    2014年10 月13日