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包头律师张万军关于H某非法吸收公众存款案律师意见书

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-02-21 18:28:49 阅读：次

包头市昆区人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受涉嫌非法吸收公众存款罪被告人H某委托后，认真研究了公安机关的起诉意见书和查阅了本案案卷材料，为贵院能够更好地洞悉本案事实真相，查明案情，本律师依据事实和法律作出如下律师意见书，请贵院充分考虑并采纳。
以下律师意见，建立在包头市公安局出具的《起诉意见书》查明的事实以及《刑事侦查卷宗》认定的相应证据基础上，结合本案被告人H某提供相关证据，根据本律师对我国法律的理解客观分析、推断出具。
一、关于本案定性问题

P2P是一个新兴的金融模式，在我国才兴起几年。目前，监管层对P2P行业仍在研究制定中，也无正式的官方法律文件对此进行禁止性约束。因此，P2P网贷在我国目前并非是非法的，符合国家发展互联网金融政策。

结合本案，宋福等在2013年7月设立内蒙古福华投资咨询有限公司（以下简称福华公司）时，也正是鉴于在许多发达地区已经有了很多P2P网络借贷平台，认为在内蒙地区也存在此类商机。因此，在福华公司成立后，在日常经营过程中，投资人的投资款也大部分用于对外拆借，侦查卷宗内包头市中泰明达会计师事务所审计报告也证明了这一点，该审计报告汇总认为：福华公司对外拆借款16,935,280.00元，其中许多借款人与福华公司不存在任何关联关系，即福华公司是将客户的投资款出借给实际有资金需求的企业，福华公司只起到信息中介作用。

鉴于此，恳请公诉机关考虑，该案属于内蒙古地区第一起P2P网贷平台因非法吸收公众存款被提起公诉案，考虑到我国对发展互联网金融国家层面支持态度及国内P2P网贷平台实际运营状况，慎重定性此案。

本案被告人H某不符合非法吸收公众存款罪主客观要件

被告人H某行为不符合非法吸收公众存款罪之主、客观要件。
首先，被告人H某之行为不符合非法吸收公众存款罪之主观要件。依照《刑法》第176条之规定，非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。本案中，被告人H某虽然在公司成立初期是股东，但其并没有非法吸收公众存款罪的犯罪故意，相反，被告人H某是因为其对网络技术比较熟悉，而被宋福吸收为公司股东参与对网贷平台的技术维护。由于成立P2P网贷公司本身并不违法，不能以被告人股东身份H某证明吸收公众存款之犯罪意图。且本案中被告人宋福负责公司运营管理，对吸收的资金支配和去向有决定权。被告人H某对被告人宋福非法吸收公众存款之行为不知情。
其次，依照《刑法》第一百六十七条之规定，非法吸收公众存款罪在客观方面体现为行为人实施非法吸收公众存款行为或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。结合本案，被告人H某只是负责福华公司网贷平台的技术维护，并没有参与“银实贷”资金的吸收、管理及拆借。且被告人H某自2013年8月25日已实际辞职离开福华公司。因此，被告人H某之行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。
三、本案属于单位犯罪
本案中，福华公司系依法成立的有限责任公司，从事P2P网贷，并非为实施犯罪而成立，资金的吸收、管理及拆借，均以单位的名义进行，是单位意志的体现，且成立后大部分资金的吸收、管理及拆借均合法。本案应属于单位犯罪。
四、关于本案犯罪数额问题
即使认定本案构成非法吸收公众存款罪，也应考虑到福华公司将客户的大量投资款出借给实际有资金需求的企业，不能将投资人的投资款笼统地认定为非法吸收公众存款罪犯罪总额。
且包头市中泰明达会计师事务所审计报告认定共收到投资人投资款32，854，493.77元，辩护人认为，上述款项只是韩权账户及福华公司银行流水总额，其中有一部分是借款人的还款，包头市中泰明达会计师事务所认定共收到投资人投资款32，854，493.77元不是真实的投资人投资数额。
五、关于H某在本案中作用问题
1、本案同案犯的口供
从本案被告人宋福及韩权的供述来看，均指证H某参与福华公司经营管理。辩护人认为，上述被告人均与H某存在矛盾，其口供不存在真实性。
2、H某只是负责技术维护
H某在本案中只是在福华公司创建初期负责“银实贷”的技术维护，且其在2013年8月25日左右离职，从8月29后就一直在深圳其姑姑家，后又陪其母亲看病住院，并没有实际参与福华公司资金的吸收、管理及拆借工作。
3、关于H某股份问题
H某虽然在福华公司创建初期持有20%公司股份，但其于2013年7月25已经退股。对于H某在福华公司创立初期的股东身份，辩护人对此事实没有异议。但辩护人需要强调的是，本案侦查机关仅凭工商登记档案所登记的股东身份追究被告人H某的刑事责任，无事实和法律依据。H某并没有实际参与“银实贷”资金的吸收、管理及拆借工作。
4、关于H某2014年9月3号供述问题
H某在2014年9月3日侦查机关供述中认为自己参与福华公司经营管理。关于这一点，H某本人认为侦查机关笔录歪曲其表述时真实意思，H某在侦查机关作出上述供述时，侦查机关已经全程录像，且该录像以随案移送，辩护人恳请审查起诉机关对此予以核实。
五、本案基本事实没有查清，公诉机关应将该案退回补充侦查
从被告人H某向公诉机关所提供的工资人员结构图可以看出，Z某负责网站的运营，总经理A某负责公司全面工作。包头市中泰明达会计师事务所审计报告也证明上述两人获得了5万元分红，而被告人H某每月只获得5000元工资，并没有参与分红。中华人民共和国刑事诉讼法168 规定：人民检察院审查案件的时候，必须查明：有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。因此，辩护人建议，鉴于本案中Z某、A某是否负责并履行资金的吸收、管理及拆借职责，是否属于应当追究刑事责任的人，这些基础事实侦查机关均未查清，公诉机关应将该案退回补充侦查。
以上意见仅供参考
此致
包头市昆区人民检察院
内蒙古钢苑律师事务所律师

2014年12月22日

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