包头律师网关于何某玩忽职守一案的法律意见书


首页律师动态 \| 亲办案例 \| 法院审判规范性文件 \| 批复答复 \| 经典案例 \| 民商法学 \| 刑事法律 \| 证据法学 \| 法律帝国
本站搜索

包头律师网关于何某玩忽职守一案的法律意见书

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-02-14 21:46:06 阅读：次

内蒙古包头市人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受贵院审查起诉的玩忽职守案被告人何某的委托，指派张万军律师担任何某的律师，依法为其提供辩护，履行审查起诉阶段法律赋予的相关职责。张万军律师通过向被告人何某了解案情，复印了本案卷宗，认为何某的行为不构成玩忽职守犯罪，因此，内蒙古检察院以玩忽职守犯罪对何某立案，在事实认定、法律适用上是错误的。本案中，何某不具有玩忽职守罪所必须具备的职权，不是玩忽职守罪适格主体，主观上不存在过失，客观上没有不履行或不认真履行职责的事实，故不能构成玩忽职守罪。理由如下：
一、何某不具有玩忽职守罪所必须具备的职责。
　   玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守行为与国家机关工作人员的职责义务相联系，国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规中有具体明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。考察行为是否失职，是否构成“玩忽职守”，首先要弄清“职守”即职责何在及其归属。
结合本案，何某不具有玩忽职守罪所必须具备的职责。本案侦查机关认定被告人何某具有相关职责义务的基本依据是《某市土地储备实施办法（试行）》第十五条关于土地收购的一般程序规定：（二）权属核查。市收储中心对申请人提供的土地和地上建筑物、其他附着物权属进行实地调查，并到市土地和市房产行政主管部门核实。但《某市土地储备实施办法（试行）》所称土地储备，是指市人民政府依照法律、法规的规定，按照土地利用总体规划和城市规划，将需要储备的国有土地，通过收回、收购、置换和征收方式予以储存，并实施土地前期开发、利用和供应的行为。而本案涉案的农贸市场项目涉及的是集体土地征收，按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。即本案中，区政府是涉案土地的组织实施者和总责任者。
本案侦查机关认定被告人何某具有相关职责义务的另外一个基本依据是某市土地收储中心（以下简称市收储中心）关于成本审核科职责的规定：负责核定招拍挂项目地块的权属资料和土地前期成本。但该条规定并没有明确规定成本审核科必须对审核地块进行实地审核职责。市收储中心也多次声明：鉴于辖区政府是土地前期土地整理工作的实施主体，应对其提供的前期整理整理成本资料的客观、真实、准确性负责，该中心没有对其再行审查的职责根据《某市土地储备实施办法（试行）》，我中心对国有土地收购项目需要进行实地勘察，对于集体土地征收项目没有进行实地勘察的权利。很显然，市收储中心没有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察的职责。那么本案被告人何某也就谈不上不履行、不认真履行职责了，自然就不存在玩忽职守行为。
二、何某不是玩忽职守罪适格主体。
玩忽职守罪罪的主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。2002年12月28日，全国人大常委会颁布了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职罪的主体范围作了明确的规定，即除了国家机关工作人员以外，还包括以下三类人员：
1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。
    2、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
   3、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
   市收储中心属于事业单位，何某显然不是国家机关工作人员，不符合上述1、3类型主体。同时，市收储中心也没有受任何国家机关委托，代表国家机关行使对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察职权。虽然在土地管理委员会【2007】26号会议纪要规定：从2007年8月日起，所有房地产开发项目必须由所在地区政府、市收储中心、开发商三方签订项目开发协议，共同认可前期成本费用。但土地管理委员会属于协调性机构，不属于正式国家机关，按照职权法定原则，其也无行使对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察职权，故谈不上再行委托给市收储中心。且上述规定在以后的实践中也没实际执行。故不符合上述2类主体类型也不适用于何某。
　  最高人民法院、最高人民检察院2012年12月7日颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定扩大了玩忽职守罪主体范围，但生效时间是2013年1月9日，本案发生在2009年，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，认定何某系玩忽职守罪的犯罪主体于法无据。
三、涉案土地项目属于未批先建，何某主观上并不存在过失。
对于何某主观上是否存在过失，要从实际工作状况出发并结合法律的规定来认定。本案中，何某在对农贸市场项目前期投入费用进行审核时，已尽到了审慎的注意义务。而本案的侦查机关认为被告人没有审核出就构成玩忽职守罪，显然属于强行断定，不符合客观规律。首先，市收储中心没有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察的职责。退一万步而言，即使认定市收储中心有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察的职责，但本案中，区政府报来土地前期成本资料，由于涉案土地属于未批先建，涉案项目早已动工建设。何某此时已无实地勘察的可能性。实际上，正如市收储中心成本审核科负责人在侦查机关陈述那样：在农贸市场项目用地小表上报市长办公会议之前，我们到现场踏勘，当时我，交易科科长，有信息科的工作人员到上述三块地进行现场踏勘当时上述三块土地属于未批先建，已经动工建设了。需要提请公诉机关注意的是：也许在本案中，市收储中心与区政府在关于土地前期成本资料工作衔接上存在误差，但被告人只是市收储中心成本审核科普通的工作人员，单位的组织领导误差不应当由被告人个人承担。侦查机关的立案侦查行为不符合法治社会应有的的责权利相一致的基本原则。因此，何某的行为，不符合玩忽职守犯罪犯罪主体在主观上存在过失的构成要件。
四、何某不存在严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为，其行为与损害结果无必然的因果关系。
正如市收储中心所认可那样，该案中，市收储中心对于集体土地征收项目没有进行实地勘察的权利。何某作为市收储中心成本审核科普通的工作人员，已履行了正常的监管职责，对区政府上报的前期投入费用的函和票据、协议等相关材料进行了书面审核，对不符合前期投入费用的项目进行剔除。何某对区政府上报的前期投入费用的函和票据的审核，没有达到审核真实性之目的，不是其严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，而是相关制度尚未完善，管理存在弊端，这些当然都属总结经验吸取教训的问题，而不应当采取找替罪羊的方式。何某只是个无独立决策权普通科员，已在自己职权范围履行了职责和义务，其行为与损害结果无刑法上因果关系。即使有必要从相关内部找出责任人，也只能从何某上级领导找起，有什么理由责任强行推给不该追究且无罪责的普通科员呢?
基于上述理由，在本案中何某无犯罪事实存在。我们强烈建议：请贵院对何某作出不起诉决定。
   内蒙古钢苑律师事务所律师：张万军
                                                                       2014年1月19日

联系我们