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超龄劳动者　非标准劳动关系　劳动权益

超龄劳动者劳动权益保障面临多重挑战，例如劳动准入受到限制。一些地区基于安全考虑，限制超龄劳动者进入部分高风险的行业。这样的做法具有一定的合理性，能在一定程度上预防超龄劳动者因体力、能力等原因遭受安全事故伤害。但是，这种做法是以超龄劳动者的劳动准入被限制为代价的，超龄劳动者在得到安全保障的同时，也面临就业受限、利益受损的风险。不过，对于超龄劳动者来说，其劳动权益保障面临的最大挑战主要在于以下两个方面：一是与用工主体的法律关系不明确，二是劳动权益保障不充分。

（一）与用工主体的法律关系有待明确

对于退休人员能否建立劳动关系，一种观点认为，一段时期以来，我国总体上劳动力供大于求，将退休人员继续保留在劳动力市场，不仅会进一步挤占青壮年劳动者的就业机会，还会引发双重社会保险问题。因此，为了引导退休人员退出劳动力市场，对于退休人员继续工作的，应当降低其劳动权益保障，即不再认可其具有建立劳动关系的主体资格，从而不再适用劳动法对其进行保护。另一种观点则认为，退休人员选择继续就业是多方主客观因素的合力，这类人员不会因为不承认其劳动关系就减少。不承认超龄劳动者的劳动关系，将显著降低用工成本，反而会刺激用工主体多招用退休人员。并且，退休人员的劳动资格和就业权并没有因退休而被剥夺，对退休人员继续就业产生的用工关系仅适用民法典不适用劳动法调整，可能构成对退休人员的歧视。

上述观点争鸣在劳动合同法与《劳动合同法实施条例》的规范制定过程中亦有所体现，并从退休人员能否建立劳动关系演变为超龄劳动者与用工主体能否建立劳动关系之争。进而，在司法层面，最高人民法院根据《劳动合同法》第44条的规定，通过司法解释将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者排除在劳动关系之外，对其形成的用工关系按照劳务关系处理。在执行层面，劳动行政主管部门则认为，依照《劳动合同法实施条例》第21条的规定，超龄劳动者不再具有建立劳动关系的主体资格，不能建立劳动关系。对于超龄劳动者与用工主体建立的到底是什么法律关系的问题，衍生出包括劳务关系说、劳动关系说、特殊劳动关系说、非法用工说、基本养老保险待遇享受说等在内的多种观点，虽然上述观点均具有一定道理，观点争鸣也有利于彻底辨清事物本质，但是，观点过多且无法互相说服在一定程度上有碍于该问题形成统一的处理思路，从而使得超龄劳动者的劳动权益保障面临较大的不确定性。

（二）劳动权益保障有待完善

长期以来我国劳动用工法律调整采用二分法标准。一方面，从法律关系的本质特征出发，以劳动者提供的劳动是从属性劳动还是独立性劳动为标准，将用工关系划分为劳动关系和民事法律关系。另一方面，又从有利于社会管理的角度，对劳动关系设置了诸如劳动者是否成年、是否达到法定退休年龄，用工主体是否被吊销营业执照、责令关闭、撤销等多个要件，使得一些不完全符合全部要件的用工关系被划进民事法律关系。上述二分法的泛化使用导致用工主体与超龄劳动者之间的用工关系往往被划进民事法律关系，致使超龄劳动者的劳动权益保障相较于普通劳动者产生较大反差。

例如，劳动法上的基本劳动权益保障内容包括劳动报酬、工作时间和休息休假等对劳动者的保护性规定。但是，囿于超龄劳动者与用工主体的法律关系不明确，一旦不被认定为劳动关系，就难以依据劳动法确定超龄劳动者享受的基本权益和保障标准，这就导致超龄劳动者往往无法获得包括加班工资、最低工资、休息休假等在内的基本权益保障。

亟待解决的问题是，超龄劳动者难以得到工伤保险的救济。这是因为，一般情况下，工伤保险的缴纳以存在劳动关系为前提，且原则上与养老、医疗等其他保险捆绑参保。超龄劳动者仅在建筑业项目参保等特定情形下能够参加工伤保险，因此，其在工作中受伤后，往往难以获得工伤保险基金的救济。在这种情况下，超龄劳动者无法参保可能会导致工伤责任转而由用工主体承担。当用工主体因为不愿意承担工伤责任而否认与超龄劳动者存在劳动关系并且不为劳动者申报工伤时，超龄劳动者为了确认劳动关系，往往只能就此先申请劳动仲裁。但是，对于超龄劳动者的用工关系，之前的仲裁实践是倾向于不支持确认劳动关系的，这就导致超龄劳动者在申请认定工伤时遇到实质障碍。并且，为了确认劳动关系申请劳动仲裁乃至进入诉讼，因案件审理周期较长，对于迫切需要钱款治疗身体损伤和疾病的超龄劳动者来说是十分不利的。

此外，超龄劳动者的劳动权益救济渠道也存在待完善之处。我国现行的劳动监察执法以及劳动争议仲裁的受案基本上以存在劳动关系为前提，超龄劳动者权益受到侵害后，有时无法通过劳动监察执法以及仲裁程序维护自身权益，只能通过向人民法院提起诉讼的方式维权，劳动权益救济周期长、成本高，难以及时满足超龄劳动者的迫切需求。

（一）从关注法律关系类型到聚焦劳动权益的调整思路变化

超龄劳动者劳动权益保障面临诸多挑战的根本原因在于，一方面，对于超龄劳动者与用工主体之间构成的到底是何种法律关系尚有一定的争论；另一方面，泛化的二分法致使用工主体与超龄劳动者之间的用工关系动辄被划进民事法律关系，从而在劳动权益保障上不能适用劳动法。但是，由此便否定二分法可能会引发广泛的连锁效应，而短期内修改劳动合同法或者《劳动合同法实施条例》相关规定也不太现实。

那么，对于超龄劳动者劳动权益保障问题，应当如何破局？笔者认为，在与现有法律规定不冲突的前提下，可以转换思路，打破劳动关系的限制，跳出超龄劳动者能否建立劳动关系的传统争点，以劳动权益“加减法”实现用工关系分层分类治理，同样能够达成有效保障超龄劳动者劳动权益的效果。具体而言，当前完善涉超龄劳动者的劳动法律制度应当实现从关注劳动关系等法律关系到关注劳动权益的思路转变。即，不执着于超龄劳动者到底能否建立劳动关系，而是在以支配性劳动管理为根本标准，在对用工关系进行劳动关系和劳务关系划分的总体格局下，立足服务业兴起以及老龄化时代劳动者权益保障的实际需要，针对非标准劳动关系进行以劳动权益做减法为重点的制度调试。申言之，就是在标准劳动关系与民事法律关系之间划出一个中间地带，笔者称之为非标准劳动关系，将不完全符合规定要件但是用工性质更接近于劳动关系的用工关系置于其中，再通过类推适用劳动法相关规定，在基本劳动权益方面对超龄劳动者施以劳动法保护。

长期以来，劳动法律法规在一定程度上被等同为劳动关系法律法规。这一思路导致法律制度建设围绕劳动关系类型化进行制度设计，在法律适用上聚焦当事人之间的法律关系是否构成劳动关系以决定是否适用劳动法。然而，当面对与用工主体难以构成劳动关系但是又具有一定劳动权益保护需要的特殊劳动群体，例如新就业形态劳动者、超龄劳动者时，上述思路的局限性便暴露无遗。

实际上，劳动关系与普通的民事法律关系有着重要差异。劳动关系不仅仅是个体之间单纯的民事法律关系，其还具有强烈的社会属性。一方面，在劳动关系中，绝大多数劳动者处于受用人单位支配的地位，很大程度上双方并不是平等的，因此，劳动者权益需要得到第三方强有力的保护。另一方面，劳动关系成立还意味着用人单位与劳动者需要依法缴纳社会保险、依法缴税，直接涉及国家利益和社会公共利益。因此，国家对劳动关系的管控要比对民事法律关系更强。这种社会属性和强管控，使得国家对劳动关系的成立附加设置非法律意义的要件，从而令劳动关系的成立条件比民事法律关系的成立条件要严格。因此，仅试图以法律关系类型化为出发点讨论超龄劳动者劳动权益保障的制度设计和法律适用，很有可能难以达到理想效果。跳出劳动关系的束缚，坚持问题导向，直接对劳动权益进行调整，或许更能达到保障超龄劳动者劳动权益的效果。至于在保障超龄劳动者基本劳动权益问题上类推适用劳动法，也有《民法典》第467条第1款作为充分的法律依据。 

事实上，上述从关注法律关系类型到聚焦劳动权益的思路变化正契合我国解决超龄劳动者劳动权益保障问题的发力方向。《中共中央、国务院关于实施就业优先战略促进高质量充分就业的意见》第12条明确指出“招用超过法定退休年龄劳动者的用人单位，要依法保障劳动者获得劳动报酬、劳动安全卫生保护、工伤保障等基本权益。”《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》（以下简称《延迟退休办法》）第6条第1款进一步规定，“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益”。可以看出，顶层设计层面确定的超龄劳动者劳动权益保障路径直接聚焦劳动者具体的劳动权益。为深入贯彻落实上述指导意见和配合相关行政法规，最高人民法院及时修改司法解释，调整相关纠纷的裁判规则。一方面，废止了超龄劳动者用工关系按照劳务关系处理的司法解释。需要说明的是，废止该规定既不意味着超龄劳动者的用工关系一律不能按照劳务关系处理，也不意味着超龄劳动者的用工关系一律按照劳动关系处理，而是为了与上述指导意见、行政法规的精神并轨同行，并为劳动行政主管部门此后要出台的部门规章留出制度空间。另一方面，最高人民法院通过修改《民事案件案由规定》，在二级案由“劳动争议”项下增加“超龄劳动者用工纠纷”，在三级案由“劳务合同纠纷”项下增加“超龄劳动者劳务合同纠纷”，规划出超龄劳动者用工相关纠纷的总体审理思路。人力资源和社会保障部等五部门联合出台《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》（以下简称《暂行规定》），该规定没有以超龄劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇为标准区别对待其与用工主体形成的法律关系，也没有以此为标准区别对待超龄劳动者的劳动权益，而是统一将所有超龄劳动者的劳动权益划分为基本权益和非基本权益，明确对基本权益适用劳动法领域的相关规定进行调整，并对两种权益的保障方式、保障程度、争议处理机制等进行区分处理。

（二）对非标准劳动关系的界定

所谓非标准劳动关系，并不是可以独立建构的规范构成要件，而是一种对不完全满足立法期待，但是受用工主体一定程度的劳动管理、有保护需求的劳动者赋予一定劳动权益的规范形成方法。

要界定非标准劳动关系，需要先界定什么是标准劳动关系。所谓标准劳动关系，是指完全符合规定要件、立法期待其成立并提供充分保护的劳动关系。在这样的劳动关系中，劳动关系双方（尤其是劳动者）将得到劳动法律全面、完整的保护。标准劳动关系的成立要件包括：劳动者与用工主体具有建立劳动关系的主体资格，建立劳动关系的意思表示真实，建立劳动关系的目的合法，以及用工主体对劳动者开始劳动法意义上的用工。反之，非标准劳动关系就是指不完全具备上述要件但是其用工性质接近于劳动关系的用工关系。这种用工关系虽然不完全符合立法期待，但是由于涉及劳动者保护以及社会保险、公共税收等国家利益和社会公共利益，因此有必要对其进行干预，而干预的方式之一就是适用劳动法对其进行与用工性质相适应的调整。相应地，劳动者和用人单位得到劳动法律的保护是有限的、不完整的。根据非标准劳动关系的形成原因，可以将其大致分为四类，分别是违背真意的事实劳动关系、劳动者不适格的用工关系、用工主体不适格的用工关系以及新就业形态中具有弱从属性的灵活用工关系。就非标准劳动关系具体的划分逻辑、划分标准以及理论依据，相关研究已较多，本文不赘。

（三）非标准劳动关系中劳动者权益的有限性

由于非标准劳动关系不完全符合规定要件，并非完全符合立法期待的用工关系，相应地，劳动者能够得到的劳动法保护亦是有限的、不完整的。换言之，对于非标准劳动关系中的劳动者，劳动法只提供基本保护。结合《延迟退休办法》等规定，非标准劳动关系中的超龄劳动者能够得到劳动法保护的劳动权益以劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益为限，而非基本权益不受劳动法的保护。

例如，在劳动者靠虚构工作经历欺诈入职这一违背真意的事实劳动关系中，法律并不支持建立标准劳动关系，因此将劳动合同评价为无效。由此，即使用工主体未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张未订立书面劳动合同2倍工资的请求也不应得到支持；同样，劳动者提出解除劳动合同并主张经济补偿的，亦不应得到支持。在这类事实劳动关系当中，劳动者能够得到劳动法保护的权益限于基本权益。例如，劳动者已付出劳动的，用工主体应当向其支付劳动报酬。又例如，在新就业形态非标准劳动关系中，平台的运营主体基于为用户提供优质服务的需要，对灵活就业劳动者向用户提供的服务进行必要的监督和管理，但是这种监督和管理尚没有达到支配劳动者劳动的程度。此种情形下，对灵活就业劳动者劳动权益的保护范围不应当超过劳动法对非全日制用工劳动者劳动权益的保护范围。这是因为，相比于非全日制用工，新就业形态非标准劳动关系中的用工主体对灵活就业劳动者的劳动管理强度更低。有鉴于此，较为妥当的做法是在体现支配性劳动管理但是又不属于基本权益的诸如订立书面合同、未订立书面劳动合同的2倍工资、解除合同、违法解除合同的赔偿金等方面不适用劳动合同法的相关规定。

随着超龄劳动者劳动权益保障制度的完善，对于审理涉超龄劳动者用工纠纷时的法律适用进行研究，以统一裁判尺度、妥善处理相关争议，就显得较为重要。

（一）法律适用的两个基本规则

结合相关司法解释的修订和《暂行规定》的施行，笔者认为，超龄劳动者劳动权益保障的法律适用首先需遵循以下两个方面的规则：

第一，在用工关系性质的认定上。其一，由于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款已经被废止，因此，对于已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生的用工争议，不再直接按照劳务关系处理。其二，鉴于《劳动合同法实施条例》第21条是现行有效的行政法规，因此，不应认定超龄劳动者与用工主体之间存在标准劳动关系。其三，用工主体对超龄劳动者存在支配性劳动管理的情况，以及新就业形态中具有弱从属性的灵活用工，可以认定用工主体与超龄劳动者之间成立非标准劳动关系。其四，用工主体对超龄劳动者不存在劳动管理的情况，一般按照劳务关系处理。但是，双方之间的关系符合合作、承揽等其他民事法律关系本质特征的，仍然应当按照相应的民事法律关系处理。

第二，在劳动权益的保护上。其一，用工主体对超龄劳动者存在劳动管理的，在劳动报酬等基本权益上，应当类推适用劳动法的相关规定，给予超龄劳动者劳动法保护；对于基本权益之外的劳动权益，原则上依据双方合法的约定和相关法律规定进行处理。其二，用工主体对超龄劳动者不存在劳动管理的，按照双方合法的约定以及相应的民事法律规定处理双方之间的权利义务争议。在上述基本规则之外，对于具体的法律适用规则，下文试作探讨。

（二）超龄劳动者用工纠纷的案由及时效

《民事案件案由规定》在第二级案由“劳动争议”项下增加“超龄劳动者用工纠纷”，在第三级案由“劳务合同纠纷”项下增加“超龄劳动者劳务合同纠纷”。对于如何理解上述修改，有两种观点。第一种观点认为，应当根据法律关系区分案由。即超龄劳动者与用工主体构成劳动关系的，案由确定为“劳动争议”项下的“超龄劳动者用工纠纷”；构成劳务关系的，案由确定为“劳务合同纠纷”项下的“超龄劳动者劳务合同纠纷”。第二种观点则认为，应当根据劳动权益类型区分案由。即只有当事人的请求属于劳动报酬等基本权益的，案由才确定为“劳动争议”项下的“超龄劳动者用工纠纷”，对于其他请求，案由均确定为“劳务合同纠纷”项下的“超龄劳动者劳务合同纠纷”。

前述第二种观点的不便之处在于，在此类纠纷中，当事人提出的请求往往既包括基本权益，也包括不属于基本权益的其他权益，如果按照第二种观点，需要将当事人提起的一个仲裁或者诉讼拆分为两个，但是这两个案件的处理机构和审理周期并不一样，一个需要劳动争议仲裁前置，另一个应当直接起诉。这样处理不便于当事人的权利救济，增加了当事人维权的经济成本。

对于《民事案件案由规定》修改内容的理解应采用第一种观点。需要指出的是，第一种观点中的“构成劳动关系”，应当既包括构成标准劳动关系，也包括构成非标准劳动关系。也就是说，对于人民法院来说，需要实质审查超龄劳动者与用工主体之间构成何种法律关系，再准确确定案由。超龄劳动者与用工主体之间构成非标准劳动关系的，应作为劳动争议案件处理，案由定为“超龄劳动者用工纠纷”；构成劳务合同关系的，应作为普通民事诉讼处理，案由定为“超龄劳动者劳务合同纠纷”；构成合作、承揽等其他民事法律关系的，案由则根据相应的民事纠纷案由进行确定。

但是，根据《暂行规定》第19条规定，再结合该规定第2条，对于劳动争议仲裁机构来说，仅因劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障这4项劳动权益发生的争议属于劳动争议，对于其他争议，劳动争议仲裁机构可以不予受理。这就意味着，对于当事人来说，需要注意劳动争议仲裁机构和人民法院受案范围的区别。如果用工主体与超龄劳动者构成非标准劳动关系，不论当事人的具体请求是否仅指向基本权益，只要该请求是基于非标准劳动关系产生的，在向人民法院起诉前，均应先经过劳动争议仲裁前置处理。由于整个案件都作为劳动争议处理，相应地，人民法院对于所有属于劳动争议的给付之诉均应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的1年仲裁时效。只不过对于其中追索劳动报酬的诉讼请求适用该法第27条第4款的特别时效规定，对于其他诉讼请求则适用第27条第1款的一般时效规定。如果用工主体对超龄劳动者不存在劳动管理，则应按照劳务关系或者其他民事法律关系处理，不属于劳动争议，无需经过劳动仲裁前置处理，当事人可以直接起诉至人民法院，人民法院适用民法而不是劳动法进行审理。在时效方面，适用民法典关于诉讼时效的一般规定，不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的1年仲裁时效。

（三）基本劳动权益的范围

由于非标准劳动关系中的超龄劳动者能够得到劳动法保护的劳动权益以劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益为限，因此，确定上述基本权益的具体范围对于准确适用法律就显得尤为重要。

所谓劳动报酬，是指劳动者为履行劳动合同，向用人单位提供体力劳动或脑力劳动后，从用人单位处直接或者间接获得的劳动对价。就劳动报酬的外延，尚没有权威统一的结论。结合原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》以及国家统计局《关于工资总额组成的规定》的相关规定，笔者倾向于认为劳动报酬包括三个部分：一是用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资或报酬；二是用人单位以非货币形式提供给劳动者的各种物质、服务和权利；三是用人单位为劳动者直接向有关机构支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。其中，工资是最基本、最常见的劳动报酬。工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。

所谓休息休假，结合《暂行规定》第9条的规定，主要是指用人单位应当依照国家相关行政法规的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。具体到纠纷类型，最常见的应当是加班类纠纷和年假类纠纷。其一，用人单位安排超龄劳动者加班的，应当遵守《劳动法》第41条、第42条和第44条的规定。例如，如果超龄劳动者能够证明存在由用工主体安排的延时加班或者休息日加班且没有安排补休，并请求其依法支付加班工资的，用工主体应当按照前述劳动法规定的标准，向超龄劳动者支付不低于工资的150%的延时加班工资和不低于工资的200%的休息日加班工资。如果超龄劳动者能够证明存在由用工主体安排的法定休假日加班并请求其依法支付加班工资的，用工主体应当向超龄劳动者支付不低于工资的300%的法定休假日加班工资；对于法定休假日加班，用工主体不得通过补休的方式免于支付加班工资。其二，虽然《暂行规定》没有明确提及超龄劳动者是否享有带薪年休假，但是带薪年休假亦属于休息休假的范畴。国家设置带薪年休假的目的是维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，而超龄劳动者同样需要通过休息休假恢复劳动力。再考虑到平等原则，笔者认为，超龄劳动者应当与普通劳动者一样有权享受劳动法规定的带薪年休假。进而，如果用工主体未安排休年休假、超龄劳动者本人也没有休的，对超龄劳动者应休未休的年休假天数，用工主体应当依法按照该劳动者日工资收入的300%向其支付未休年休假工资报酬。

所谓劳动安全卫生，《暂行规定》第13条和第14条作了较为具体的规定，本文不赘。

所谓工伤保障，按照《暂行规定》第15条的规定，主要是指将超龄劳动者群体也纳入工伤保险的范围，享受工伤保险待遇。因此，如果用工主体未为超龄劳动者缴纳工伤保险费的，应当类推适用《工伤保险条例》第62条第2款的规定，由该用工主体按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向超龄劳动者支付费用。争议比较大的是，超龄劳动者发生工伤后能否享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。部分观点认为，超龄劳动者不享受上述两金，也有一些观点基于公平原则并考虑到工伤对超龄劳动者劳动能力造成损害，认为应支持劳动者享受上述两金。第二种观点无疑有一定道理，但是仅从《工伤保险条例》第36条、第37条的文义来看，工伤职工享受两金是有一定的前提条件的。5—6级伤残劳动者享受两金的前提是“经工伤职工本人提出，该职工与用人单位解除或者终止劳动关系”，7—10级伤残劳动者享受两金的前提是“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同”。而超龄劳动者与用工主体之间不能建立《工伤保险条例》所指的标准劳动关系，其与用工主体订立的书面用工协议也不是条例所指的劳动合同或者聘用合同，也就根本无法满足前述支付两金的前提条件。因此，超龄劳动者能否享受两金，取决于能否对《工伤保险条例》所指的劳动关系以及合同类型分别作扩大解释，以囊括非标准劳动关系和书面用工协议，这尚需有关部门给出明确意见。

至于“等基本权益”中的“等”包含哪些权益，目前没有明确。从《暂行规定》的内容来看，基本权益首先还应当包括职工基本医疗保险待遇。按照相关规定，超龄劳动者已享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的，不改变其享受职工基本医疗保险待遇。超龄劳动者未享受职工基本医疗保险退休人员待遇、选择继续参加职工基本医疗保险的，可以个人身份继续缴纳职工基本医疗保险费；经与用工主体协商一致，用工主体也可以按照有关规定为其缴纳职工基本医疗保险费。这意味着，如果因用工主体的过错导致超龄劳动者不能依法享受职工基本医疗保险待遇，那么超龄劳动者可以依法请求用工主体赔偿其损失，对于人民法院来说，该类纠纷属于劳动争议中的“超龄劳动者用工纠纷”。其次，对于其他哪些权益属于基本权益，需要在仲裁和司法实践中结合具体情况，合理分配劳动者与用工主体的权利义务，予以酌情确定。例如，超龄劳动者从原用工主体离职后，可能仍有再就业的愿望，其再就业可能需要用工主体提供离职证明，因此，超龄劳动者有权类推适用《劳动合同法》第50条的规定，要求用工主体为其出具离职证明。用工主体未及时向劳动者出具书面离职证明，给劳动者造成损害的，劳动者有权类推适用《劳动合同法》第89条的规定请求用工主体承担赔偿责任，该类纠纷同样属于“超龄劳动者用工纠纷”。

（四）合同订立、效力、解除、终止纠纷的处理

一方面，《劳动合同法实施条例》第21条并不支持用工主体与超龄劳动者订立劳动合同。另一方面，根据《暂行规定》第6条的规定，用工主体应当与超龄劳动者订立的是书面用工协议。因此，对于超龄劳动者来说，不论是达到法定退休年龄之前就在某用工主体工作、达到法定退休年龄之后继续在该单位工作，还是达到法定退休年龄之后才开始在某用工主体工作，用工主体均没有与其订立劳动合同的法定义务，而是只要与其订立前述规定所指的书面用工协议即可。订立劳动合同不属于基本劳动权益的范畴。进而，超龄劳动者基于劳动合同法的规定，要求用工主体与之订立无固定期限劳动合同、支付未订立书面劳动合同或者书面用工协议2倍工资的，人民法院均不应予以支持。同理，劳动法上的试用期制度是基于劳动合同产生的，也不属于基本劳动权益，用工主体无需与超龄劳动者约定试用期。即使用工主体与超龄劳动者约定了试用期，劳动合同法关于试用期的规定也不适用于超龄劳动者。因此，劳动者基于劳动合同法请求用工主体支付违法约定试用期工资差额、赔偿金的，人民法院不应予以支持。

对于用人单位与劳动者解除、终止劳动合同的事由，劳动合同法采用了严格法定的立法模式，即不允许用人单位与劳动者约定或者单方以劳动合同法规定情形之外的事由解除、终止劳动合同，否则构成违法解除或者违法终止。由于用工主体没有与超龄劳动者订立劳动合同的法定义务，双方也并不是标准劳动关系，因此，应当允许用工主体与超龄劳动者在书面用工协议中约定与劳动合同法不同的解除、终止条件。劳动合同法关于解除、终止劳动合同的规定原则上也不适用于超龄劳动者。超龄劳动者基于用工主体导致合同无效而提出解除合同之后，请求用工主体支付劳动合同法上的解除劳动合同经济补偿的，人民法院不应予以支持。进而，即使用工主体“违反法律规定解除”双方书面用工协议的，亦无需支付劳动合同法上的违法解除劳动合同赔偿金，也不需要适用继续履行劳动合同制度。同理，用工主体在书面用工协议到期时不续订的，亦无需支付终止合同的经济补偿或者违法终止合同的赔偿金。当然，如果用人单位或者劳动者违反书面用工协议的约定给对方造成损失的，应当适用民法典合同编的相关规定，承担损失赔偿等违约责任。另需分析的是，劳动报酬、劳动安全卫生属于超龄劳动者的基本劳动权益，这是否意味着当用工主体未依约提供劳动保护或者未及时足额支付劳动报酬时，超龄劳动者以此为由解除合同之后可以类推适用《劳动合同法》第38条、第46条请求用工主体支付经济补偿？笔者认为不能。虽然劳动报酬、劳动安全卫生属于基本权益，但是对于基本权益的保障，《暂行规定》已经作了比较全面的规定，通过这些规定进行救济已经足够，没有突破解除制度的一致性的必要。例如，对于用工主体拖欠超龄劳动者劳动报酬的，根据《暂行规定》第20条，超龄劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用工主体限期支付劳动报酬；用工主体逾期不支付的，劳动行政部门责令其按法定的标准向超龄劳动者加付赔偿金。劳动行政部门作出上述处罚决定之后，用工主体仍不支付的，超龄劳动者可以申请劳动仲裁乃至提起诉讼，请求用工主体支付。

由于《暂行规定》第6条规定的书面用工协议并非劳动合同，订立书面用工协议的权益也不属于《暂行规定》所指的基本权益，因此在评价书面用工协议的效力时，不适用《劳动合同法》第26—27条，而是应当适用民法典总则编、合同编的相关规定。例如，对于劳动者以虚构工作经历的手段致使用工主体在违背真实意思的情况下订立的书面用工协议，不应当依照《劳动合同法》第26条第1款第1项认定为无效合同，而是应当依照《民法典》第148条认定为可撤销合同，用工主体自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内，有权请求人民法院予以撤销。

（五）超龄劳动者的竞业限制和服务期

超龄劳动者在享有权利的同时，基于诚实信用原则、安全生产要求以及书面用工协议的约定等，同样需要承担一定的义务。对此，《暂行规定》第5条规定，“用人单位和超龄劳动者遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，确定双方的权利和义务。”“超龄劳动者应当遵守职业道德和用人单位的劳动规章制度，执行劳动安全卫生规程，完成劳动任务。”

在竞业限制方面，超龄劳动者与普通劳动者不应有区别。首先，基于忠实义务、诚实信用原则及合同全面履行原则，对于非标准劳动关系中的超龄劳动者来说，在职期间履行竞业限制义务是其因建立非标准劳动关系、履行双方订立的书面用工协议所产生的法定附随义务。只要双方未通过约定明确排除该附随义务，该义务即附着于书面用工协议而存在。由于在职期间的竞业限制义务是附随义务，因此用工主体无需另行支付竞业限制的经济补偿。但是，在能否约定由超龄劳动者承担在职期间竞业限制违约金的问题上，应当类推适用劳动合同法的相关规定。基于《劳动合同法》第25条规定，除该法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该法第22条规定的是服务期违约金，第23条规定的是离职后的竞业限制违约金，而在职期间的竞业限制并不属于劳动合同法规定的离职后的竞业限制，因此，由劳动者承担违反在职期间竞业限制义务的违约金的约定，违反了《劳动合同法》第25条的强制性规定，当属无效。并且，用工主体一般不会就超龄劳动者履行在职期间竞业限制义务支付经济补偿，如果再任由其约定违约金，则对于劳动者来说，权利义务显著失衡，有违公平原则。当然，虽然不能约定违约金，但是如果超龄劳动者的行为给用工主体造成损失的，用工主体可以主张损失赔偿。其次，对于离职后的竞业限制，则应适用劳动合同法及劳动争议司法解释关于竞业限制的规定予以处理。例如，只要该超龄劳动者因工作接触、知悉用工主体的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，用工主体就可以与其协商约定离职后的竞业限制。

基于同样的理由，劳动合同法及劳动争议司法解释中的服务期规定，亦可以适用于超龄劳动者。用工主体为超龄劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的，或者在支付正常劳动报酬外向超龄劳动者提供住房等特殊待遇的，可以依法与劳动者协商约定服务期。劳动者违反合法的服务期约定提前离职给用工主体造成损失的，用工主体可以请求劳动者依法依约承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。