| 骨灰安葬权裁判规则探析 | 入库案例评析 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2024-12-04 23:33:31 阅读：次 |
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入库编号2023-07-2-474-001
选自《人民法院案例选》2021年第9辑
骨灰系死者生前人格价值在死后的延续及亲属对死者寄托哀思的一种具有社会伦理意义的物；骨灰的安葬应首先尊重死者遗愿，其次尊重习惯但不得违背强制性法律规定及公序良俗，最后应根据“最亲近原则”确定近亲属的权利顺位，同时还应注重生者诉权的维护与骨灰安葬方式的稳定性之间的平衡。
一审：北京市西城区人民法院(2019)京0102民初31522号(2019年9月6日)
二审：北京市第二中级人民法院(2019)京02民终13152号(2019年12月4日)
原告(上诉人)贾某甲诉称：贾某甲系贾某乙之子。2006年贾某乙意外死亡，2011年贾某丙将盛放贾某乙骨灰的骨灰盒安放于河北某陵园的塔位中。2011年贾某甲起诉贾某丙要求安葬贾某乙骨灰，法院以贾某甲属于限制民事行为能力人，暂不具备安葬能力为由驳回了诉请。现贾某甲已成年，且系贾某乙第一顺序唯一继承人，贾某乙的骨灰安葬入土为安符合风俗传统，不侵害其他人的任何权益。故请求判令贾某丙向贾某甲返还逝者为贾某乙的骨灰安放证、 骨灰盒。
被告(被上诉人)贾某丙辩称：骨灰和骨灰盒已经不可分割，贾某甲起诉返还骨灰盒属于重复起诉；且骨灰盒是贾某丁购买，不属于遗产，贾某甲无权要求返还；骨灰安放证载明的持有人是贾某丁，该证也不是遗产，贾某甲无权要求返还；贾某丁购买的塔位取得了民政部门和政府的审批，国家对于骨灰存放于骨灰堂、骨灰墙的做法是鼓励的，土葬不符合国家规定；把死者的骨灰挪出再次安葬是对死者的不敬。
法院经审理查明：贾某丁系贾某乙之父，贾某丙系贾某乙之弟。贾某乙与李某婚后于2000年11月10日育有一子贾某甲，2004年3月2日贾某乙与李某协议离婚，贾某甲由李某抚养。2006年贾某乙死亡后，贾某丁将贾某乙的骨灰寄存于北京市某区殡仪馆。2007年贾某丁去世。2011年贾某乙的骨灰转至河北省某陵园安放。骨灰盒系贾某丁购买，骨灰安放证现由贾某丙持有。
2011年贾某甲曾诉至法院，要求贾某丙归还贾某乙的骨灰。法院判决驳回了贾某甲的诉讼请求，该判决已生效。
北京市西城区人民法院于2019年9月6日作出(2019)京0102民初31522号民事判决：驳回原告贾某甲的诉讼请求。
宣判后，贾某甲不服原审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2019年12月4日作出(2019)京02民终13152号民事判决：一、撤销北京市西城区人民法院(2019)京0102民初31522号民事判决；二、贾某丙于本判决生效之日起10日内向贾某甲返还河北省某陵园管理处颁发的《骨灰安放证》(逝者姓名贾某乙、持证人姓名贾某丁、发证日期2011年4月6日)；三、驳回贾某甲的其他诉讼请求。
裁判理由
1．贾某甲要求返还骨灰安放证及骨灰盒的诉讼主张不构成重复起诉。骨灰作为人去世后经过火化转化而成的物质形态，能够被实际支配或控制，系死者本人生前人格价值在死后的继续存在，亦系死者亲属对死者寄托哀思的一种具有特殊意义的物，对于死者亲属往往具有巨大的精神价值，其安葬情况也会对死者亲属的精神利益产生影响。本案中，虽然2011年贾某甲起诉贾某丙要求返还贾某乙骨灰的诉请被法院驳回，但贾某甲当时并未成年，在保管、安葬贾某乙骨灰方面存在一定障碍。而今本案诉讼时贾某甲已成年，从贾某甲行为能力变化以及其行为能力对诉讼标的的处置具有较大影响的角度出发，考虑到随着贾某甲心智日益成熟，其父骨灰之安葬方式对于其情感之影响亦会发生较大变化，贾某甲有权再次起诉要求返还贾某乙的骨灰。
2．贾某乙之骨灰安葬权由贾某甲享有更为适宜。首先，本案中各方均未举证证明贾某乙生前曾就其骨灰安葬方式存在明确的意思表示；其次，各方均未提供证据证明对于贾某乙骨灰之安葬存有特殊之风俗习惯，贾某丙虽主张贾某乙现骨灰安葬地为家族墓地，但现仅有贾某乙一人骨灰安葬于此，其他已故家族成员之骨灰并未在此安葬；再次，依据查明的事实，贾某乙去世时，贾某甲尚年幼，贾某乙之骨灰由其父贾某丁安葬并无不妥，但现贾某丁已过世，而贾某甲已成年，其作为贾某乙唯一在世的具备民事行为能力的第一顺位继承人，在血缘上必然相较贾某丙等人更为亲近，因贾某乙骨灰安葬方式所产生的精神利益亦更为紧密；最后，贾某甲在本案中主张通过树葬方式另行安葬贾某乙之骨灰，且提供了民政部门的相关文件，相关部门对贾某甲所主张之安葬方式亦予以肯定。因此，贾某甲作为贾某乙之子对于贾某乙之骨灰安葬方式应享有优先决定权，骨灰安放证由贾某甲持有更为适宜，贾某丙应向贾某甲返还。
近年来，涉及骨灰安葬权的案件多发，现行法律对于骨灰的法律属性未有明确规范，亦未有具体的裁判规则指引，在骨灰应由谁保管、安葬方式应由谁决定等方面认识不统一，导致实践中同案不同判的情况多发。
一、骨灰的法律属性界定
(一)观点梳理
1．“骨灰物权说”，该观点主要援引我国台湾地区学者王泽鉴与日本学者我妻荣关于尸体的观点，“尸体是物，然尸体究与其他物不同，应以尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的，不得自由使用、收益及处分”；“虽然尸体处理上须受有特别的限制，但尸体还是物，因此当然能成立所有权”。
2．“人格物说”，该观点一般援引《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)第四条的规定，认为骨灰彰显了人格利益与财产利益在特定财产载体上的有机结合，系人之社会属性与精神属性在某种特定物之上的契合，使人的精神维度得到充分的关注与尊重。
3．“死者人格利益说”，该观点认为骨灰是生者在死亡后人格利益的延伸，一般援引域外法中《法国民法典》第16－1－1 条“对人类身体的尊重并不会因为人的死亡而终止。死亡的人的遗留物，包括其遗体被火化之后留下的骨灰，都应该得到受尊重的、体面的和庄重的对待”的规定。
(二)骨灰的法律属性
上述观点虽均有可取之处，但都将骨灰简单地置于财产权、人身权等某一单一民事法律中进行评价，忽略了其复杂性。从物与非物属性的结合角度而言，对于骨灰的法律属性应将其在各单一民事法律中的区别属性综合考量，既不能否认骨灰的“物”的基本属性，也不能忽略其所包含的伦理、道德、心理以及人格利益等特殊性因素；从死者及生者两个角度出发，应看到它既体现了生者死后人格利益的某种延伸，也包含了死者亲属的巨大精神利益，是亲人祭奠与悼念的对象。
因此，笔者认为，骨灰的法律属性可概括为：骨灰是一种具有人格象征意义和强烈社会伦理意义，能够以抛撒、埋葬等方式进行处置的特殊物；其存在及处置方式既体现了死者本人生前人格价值的延续，亦系死者近亲属祭奠、悼念死者特殊情感的寄托。
二、骨灰安葬权权利主体及处分规则的厘定
(一)权利主体问题
如前所述，骨灰是一种特殊物，可以进行处置，在目前法律尚未有明确规定的情况下，骨灰安葬权是一种什么权利，谁享有这种权利成为不能回避的问题。
1．骨灰安葬权系习惯权利。按照现代权利的含义，权利主要是指法定权利或法律权利，精确地说，任何一类特别法人或者个别人具有的合法权利，都依赖于当时正被谈论的特定法律本身。从现代权利的视角来看，我国现行法律没有明确将骨灰安葬权规定为一项具体法定权利。但是，除了现代权利概念之外，还存在更为广泛意义上的权利；它可能指向其初始形态——道德权利或应有的权利，即特定社会的人们基于一定的物质条件和文化传统而产生出来的权利需求；它也可能指向习惯权利，即人们在长期的社会生活过程中形成或者从先前的社会生活中传承下来的、表现为群体性和重复性自由行动的一种权利。
“礼”是中国传统文化之根。《礼记·祭统》曰：“礼有五经，莫重于祭”， 尊祖祭祖系“礼”的重要组成部分。作为中国传统文化、整体性文化的集中体现，“礼”是无所不包的秩序的总名，本身就有法的规范性意义。当“礼”获得了统摄一切具有社会规范性的意义时，法自然就包含于其中了。由丧而葬，由葬而祭，骨灰安葬属于丧仪礼制中的重要环节。骨灰安葬从表面看仅仅是一种风俗习惯，但其背后的文化支撑是中华民族千年传承中的礼法传统。从“礼”的角度看，骨灰安葬权是基于传统礼法文化而传承下来的由死者亲属享有的一种习惯权利，即“针对法(国家法)定权利而言，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或者不为，或者对抗(请求)他人为或者不为一定行为的社会资格”。
2．骨灰安葬权的权利主体应为死者近亲属。骨灰安葬权系自然人紧紧依靠于其一定的身份关系而享有的一种权利，就其性质而言，应属于身份权的范畴。而就骨灰安葬行为所体现出来的社会关系的性质而言，则应属于身份权中的亲属权范畴。而所谓亲属，是指由婚姻、血缘或者收养而产生的人与人之间的社会关系，亲属权就是指上述主体之间的身份权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十九条从诉讼程序角度对于遗体、遗骨进行了规范。《民法典》第九百九十四条首次以实体法的形式规定只有近亲属对死者遗体、遗骨的侵害行为享有诉权。人伦情感是法律中不可忽视的因素，尤其是在身份关系法律中，法律的目的往往更侧重于对人伦秩序和情感关系的维护。我国传统法中的亲亲相隐、服制定罪、维护亲属间的等级秩序的法律无不体现了法律对于人伦秩序和人际自然情感关系的维系。维护人伦秩序的准则不应仅存在于立法中，更应该蕴于司法实践之中，目前我国实体法虽就骨灰所对应的权利主体尚未有明确规定，但司法必须予以回应。骨灰系遗体的焚化物，与遗体、遗骨一样，都是死者在死后留存的一种客观存在的物，系死者本人生前人格价值的一种延续，对死者亲属而言一般具有同一意义。故，在尚未有其他明确法律规定的情况下，可比照前述规定，即只有近亲属对死者的骨灰享有相应的诉权。
关于近亲属的具体范围，《民法典》第一千零四十五条第二款明确规定配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属，此规定与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十二条中近亲属的范围相同，在《民法典》未实施前，可参照上述意见予以确定。
(二)骨灰处分规则问题
1．尊重死者对骨灰安葬作出的合理安排。《民法典》第一千零二条规定，自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。人格尊严是自然人在其出生至死亡期间，所享有的作为一个人所应有的基本社会地位，应当受到社会和他人的基本尊重。生命的终极价值在于人能够维护自己的人格尊严，而人格尊严在于人的自我决定，人因为能够自我决定所以才具有尊严。
传统法律伦理不允许自然人处分自己的身体；但随着医学手段以及人文思想的进步，个体主张其享有的人格权不应再仅限于防御性的权利而应含有积极请求权的特质，自然人对自己身体享有有限支配权成为新的共识，例如献血、器官捐赠移植等。同时，身体权在内容上除了表现为个人生存期间对身体的有限处分外，自然人对自己的身体的支配权力也延伸于其死后的尸体，即可以通过生前行为对自己的尸体作出处分。目前绝大多数国家认可本人生前有权对死后的尸体进行处分，对本人基于自己决定权而在生前作出的处分尸体的意思表示给予最大的尊重，《民法典》第一千零六条对此也有明确规定。
骨灰系死者尸体的一种物质转化形式，在认可死者生前可以对遗体进行处分的情况下，亦应认可死者生前可对骨灰的安葬作出合理安排，故在确定骨灰安葬方式时首先应尊重死者生前明示或者可得而知的遗愿。
2．尊重习惯，但不得违背强制性法律规定及公序良俗。习惯是为不同阶级或者各种群体普遍遵守的行为模式或者行动习惯。人类早期的历史，就是由习惯支配其交往行为的历史；相对于国家法，习惯属于民间法的范畴，存在一定的区域性。骨灰作为一种特殊物，其安葬必然受到死者所在地区的传统习俗、社会习惯、宗教信仰等的约束；在司法审判中，法院应探寻当地对于骨灰安葬的风俗习惯，充分考量并发挥习惯在补充法律漏洞中的作用。
但是，由于习惯系自发形成的，且习惯的衡量标准通常是依据特定区域内人们的社会共识，往往缺乏科学的制约机制，导致习惯存在好坏之分，因此必须对习惯予以选择及权衡。而以公序良俗对习惯进行权衡，能使习惯合乎一般国民公正适当的法律感情，借以提升法律生活的水平，进而与伦理道德观念相结合。《民法典》第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。骨灰作为一种具有社会伦理意义的特殊物，在适用习惯时，除不得违背强制性法律规定外，还应受公序良俗的限制，应符合整个社会的伦理道德观念；无论是死者还是其他有权决定骨灰安葬方式的主体，所确定的安葬方式皆不得违背公共秩序和善良风俗。
案例中，原告主张采用树葬的方式另行安置骨灰，并提供了民政部门鼓励树葬的文件，该方式不违背强制性法律规定，亦不违反公序良俗，成为其最终享有骨灰安葬权的一个比较优势。
3．依“最亲近原则”确定权利主体顺位。权利在抽象层面具有平等性，但在具体层面却又是不平等的。依常理，骨灰的安葬方式往往会对死者亲属的精神利益产生重大影响，而与死者生前生活越亲密之亲属，对于死者之后事安排往往越关注，与死者关系的亲密程度往往与精神利益的大小成正相关。因此以死者为核心，依据与死者“最亲近原则”作为确定骨灰安葬权的权利顺位具有合理性。对于“最亲近”的认定，可作如下考量：
（1）以血缘或婚姻关系的亲疏为优先考量因素。维持血亲感情是人类源自本能的情感需求。主导我国社会基本道德伦理观的儒家思想认为，家族血缘和亲情系整个社会道德观的主体，家族中的血缘亲情与人伦秩序是社会其他秩序的基础。“忠”“信”“仁”“义”等宗法伦理无不是从孝出发，以孝推出悌，继而推出信，由里及表，通过血缘关系以己为中心扩展成一个有亲疏远近之分的伦理圈。对此，费孝通先生在《乡土中国》中有形象的描述：“中国社会以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家全在一平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”
虽然如梅因所言，所有进步社会的运动都是“从身份到契约”的运动，但梅因的断言并不意味着亲属身份的消亡，儒家宗法伦理在现今社会对构建社会结构、规范社会秩序所起的作用仍是巨大的。无论时代如何变迁，经济如何发展，亲属关系本质上的伦理性都不会改变，现代社会仍然遵从辈分伦理、夫妻伦理，仍然讲究长幼有序、尊卑有别、名分有定。
因此，应优先以血缘或婚姻关系的亲疏认定与死者关系的疏密程度，在确定安葬权的权利顺位时，血缘及婚姻关系之远近亦应作为首要考量；《民法典》第九百九十四条中关于“配偶、子女、父母”是优先权利人，只有在“死者没有配偶、子女且父母已经死亡”的情况下其他近亲属才有权提起诉讼的规定便是上述原则的实证法体现。就具体顺位而言，可参照我国《民法典》继承编中关于法定继承顺位的规定予以确认，即配偶、子女、父母为第一顺位，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺位。
案例中，原告作为死者的唯一子女，其权利顺位优于作为死者弟弟的被告；同时原告年幼时因父母离婚，一直随母亲共同生活，其父去世时，原告尚且年幼，对父亲骨灰的安葬成为原告寄托对父亲感情的一种最直接的方式，此亦为二审改判由原告享有死者骨灰安葬权的重要考量。
（2）以与死者生前生活的紧密程度为辅助考量因素。人是情感动物，情感是主体在人际交往过程中在特定情境下产生的一种自发的主观经验；而人类社会是一个生活共同体和交往共同体组成的社会。随着我国经济的发展，我国已从传统农业社会向现代工业社会转型，除熟人社会中通过血缘、亲缘等因素建构的社会关系外，现代社会又通过社会分工的力量对社会关系进行了扩展，人和人之间更加重视后天交往中产生的情谊关系、经济社会合作关系以及由此产生的新的信任关系、精神依赖关系等，现代社会生活呈现传统亲密关系的陌生化和陌生关系的亲密化的结果。
是故，对亲密关系的认定，除血缘或婚姻关系的考量外，还应结合生者与死者生前共同生活、相互扶助等具体情况，从亲属对死者的情感厚薄的角度，就亲属与死者之间的精神依赖程度进行综合考量，对“最亲近”作出合理判断；一方面可以对第一顺位“配偶、子女、父母”以及其他同一顺位亲属关系中的权利位序再细化，另一方面可以兼顾司法的原则性和灵活性，避免司法裁判的僵化适用。
（3）建立骨灰安葬权权利缺格制度。所谓权利缺格，是指基于一定事由的发生，本应享有权利的主体丧失相应资格。权利缺格多发生于身份法律关系中，之所以建立权利缺格制度，系为了维护社会的道德人伦和家庭秩序，例如“染血之手，不能为继承人” 的继承权丧失制度，便是通过对实施不法行为或者不道德行为者剥夺其继承权利为手段来维护继承中的基本道德伦理。
实践中存在某些第一顺位近亲属对死者生前未尽照顾义务，甚至虐待、遗弃，但为多分遗产或者意图以骨灰威胁其他近亲属等原因恶意提起诉讼的情形，对此应建立“骨灰安葬权权利缺格制度”，可参考我国《民法典》第一千一百二十五条第一款的规定，即若有证据证明某近亲属存在虐待、遗弃死者，或者其他严重不利于死者的行为的，应排除该主体成为死者骨灰安葬权的权利人。同时，如果在先顺位的骨灰管理人未尽管理义务或管理不当，其他近亲属亦有权要求予以纠正。
（4）维护生者诉权与骨灰安葬方式稳定性之平衡。《荀子·礼论》言：“事死如事生，事亡如事存”，“死者为大”是我国传统殡葬文化的核心。亲属身份权的本质是以义务为中心而不是以权利为中心， 权利人对于骨灰安葬权的行使并非享有绝对的自由。骨灰系死者的一种人格延伸，保持骨灰安葬方式的稳定性以及不违背死者生前遗愿系对死者最基本的尊重；因此，在案件裁判时，应对于死者骨灰的安葬现状、诉讼主体的诉讼目的以及如何重新安葬骨灰等情况进行明确认定，协调处理好生者诉权的保障与死者骨灰安葬方式稳定性之间的冲突。
案例中，死者的骨灰置放于塔位，此种方式与入土为安的安葬方式存在一定差异，原告作为死者的儿子主张另行安置骨灰，并提供了其所主张安葬方式具备可行性的材料，综合死者骨灰安葬现状及后续安排情况，二审改判支持了原告的诉请。
三、结语
通过对中国古代传统丧葬制度的考证，以及对中国近代与丧葬相关的法律和思想观念变化进程的考察，可以看出对于死者的安葬由过去传统社会法律和伦理的双重义务逐渐转化为一种亲情义务和精神性权利。这一小小领域的转变折射出我们国家和社会向现代化转型的巨大进步，只有在司法实践中正确面对和积极研究这些新出现的权利概念，构建相应的保护和规范机制，才能使得司法成为中国社会权利发展的源头活水。（责任编辑：杨奕） |
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