杨恩乾，江苏省苏州市中级人民法院副院长，法学博士

本文为2019年司法部国家法治与法学理论研究项目“人类胚胎基因编辑立法研究”（项目批准号：19SFB2035）的阶段性成果。

摘    要

我国司法实践中关于冷冻胚胎的纠纷主要有冷冻胚胎返还纠纷和要求医疗机构实施胚胎移植手术纠纷两类。冷冻胚胎在法律属性上应当界定为具有伦理性质的特殊物。冷冻胚胎监管和处置权的权利主体是在医疗机构实施人类辅助生殖技术生育的夫妻，夫妻一方死亡时的权利主体为生者一方，夫妻双方死亡时的权利主体为夫妻双方的父母。在法律适用上应结合《民法典》关于权利的一般规定和人类胚胎的规定，采用利益衡量方法参照合同编等相关规定进行处理。

关键词

冷冻胚胎　法律属性　处置权　裁判路径

自1978年英国成功培育出首例试管婴儿以来，体外受精-辅助生育技术在世界范围内逐步普及。根据世界卫生组织的报道，全球范围内有 15% 的育龄夫妇受不孕不育问题困扰，目前国内尚未开展不孕不育患病情况的大规模调查，但对中国某地区抽取 1842 对夫妇进行调查，不孕不育的发病率达到 15.26%。目前我国提供辅助生殖技术的医疗机构共有 461 家，越来越多的不孕不育夫妇接受体外受精-辅助生育手术成功生育，同时在该类手术过程中培育的冷冻胚胎相关纠纷不断增加。通过中国裁判文书网的检索，目前涉及冷冻胚胎纠纷的案件在基本事实相似的情况下，由于理论分歧、法律规定不明确等原因，存在案由、当事人诉讼地位、法律依据到论证方式的差异。本文基于已公布的裁判文书，梳理类案分歧点、分析原因并提出建议，以期对有关冷冻胚胎案件法律统一适用提供参考。

截至2022年7月，以“冷冻胚胎”为关键词在中国裁判文书网民事案由类别进行搜索，共计有109篇裁判文书，排除掉非直接关联的案件，共有相关裁判文书70篇，合并同一案件一二审文书之后，共计相关案件67件。基本事实均是夫妻双方与医疗机构签订体外受精-胚胎移植医疗服务合同，医疗机构成功培育出若干胚胎并冷冻保存，而后发生纠纷。

（一）纠纷类型分析

以上案例主要分为两大类，第一类是继续实施胚胎移植手术纠纷，第二类是冷冻胚胎监管和处置纠纷。第一，继续实施胚胎移植手术纠纷。案件事实一般是夫妻一方死亡，另一方要求医疗机构继续履行医疗服务合同，实施胚胎移植手术，此类案件共有19件。案由相对统一，除1件案由为合同纠纷外，其他均为医疗服务合同纠纷，裁判结果支持继续履行医疗服务合同的14件，驳回诉请的5件。第二，冷冻胚胎监管和处置纠纷。案件事实主要是医疗机构成功培育并冷冻保存胚胎后，夫妻双方要求医疗机构返还冷冻胚胎，医疗机构予以拒绝。此类案件共有48件，从案由来看差别较大，主要涉及合同纠纷（2件）、保管合同纠纷（9件）、医疗服务合同纠纷（23件）和返还原物纠纷（12件），法律依据虽有较大差异，但判决结果比较趋同，其中47件案件判决支持返还冷冻胚胎的诉讼请求，只有1件案件驳回返还冷冻胚胎的诉讼请求。

（二）纠纷原因分析

关于冷冻胚胎纠纷发生的原因，值得注意的现象是我国案件与外国案件的明显差异。目前笔者检索到的国外相关案例主要是夫妻或伴侣在医疗机构培育出冷冻胚胎后，双方之间因为关系破裂对于冷冻胚胎的处置发生争议，争议的主体是夫妻或伴侣双方之间，鲜见有夫妻或伴侣与医疗机构之间因冷冻胚胎处置权发生纠纷的案件。而以上统计的67件案件，除1件是夫妻离婚后因胚胎移植产生的生育权纠纷外，其余66件案件均是医疗机构为被告的案件。医疗机构拒绝为原告方实施胚胎移植手术或向原告返还冷冻胚胎的主要理由是原卫生部《人类辅助生殖技术规范》的规定，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。可见，该条技术规范成为我国冷冻胚胎纠纷案件发生的重要原因，其合理性值得反思。

（三）法律依据分析

以上案件所涉及到的事实均发生在《民法典》实施之前，有部分案件判决在《民法典》实施之后，从援引的实体法法律条文来看，主要分为几类。一是《民法通则》第5条、第6条、第7条，《民法总则》第3条，《民法典》第3条；二是《合同法》第94条第5款、第376条、第377条；四是《物权法》第243条；五是《民法典》第1009条；六是《妇女权益保障法》第51条第1款、《人口与计划生育法》第17条。以上条文或单独引用或某几条合并引用，但法律适用的差异性是显而易见的。冷冻胚胎案件法律适用和处理结果差异的主要原因是法律对冷冻胚胎的法律属性和处置权权利主体缺乏明确规定，以及法律方法的不同，下文分别予以讨论。

冷冻胚胎的法律属性直接关系到相关案件的法律适用。尽管人类辅助生殖技术已经成功应用四十余年，但国内外关于冷冻胚胎的法律属性仍然存在争议。在理论上有主体说、客体说和中介说，我国司法实践中对于冷冻胚胎法律属性的认定也不统一。

（一）主体说

主体说认为，冷冻胚胎作为精子和卵子的结合，是生命的开始，具有发育成人的可能，在法律上应将其视为婴儿给予同等地位的保护。在立法上，美国路易斯安那州和亚利桑那州把人的概念扩展至胚胎，但司法实践中没有直接认定冷冻胚胎为人或冷冻胚胎享有法律权利的判例。美国部分州在立法上将胚胎看作人并直接规制冷冻胚胎争议的主要动因是出于反堕胎的目的。立法机构通过这些被称作人格规范的法律是对堕胎权的明确反对和挑战，近年来提议州立法机构采用该立场的情形越来越多。典型的人格规范立法针对的主要是胚胎和子宫内胎儿，仅暗含有适用于冷冻胚胎的潜在可能性。路易斯安那州和亚利桑那州立法明确将胚胎定义为体外受精卵且界定为自然和法律上的人是两个明显的例外。我国法律对于胎儿保护的法律规定主要体现在继承中的特留份规定，但法律对于女性堕胎并无禁止性规定，因此将冷冻胚胎视为法律主体显然难以与我国现行法律相容。目前检索到的我国法院判决也没有采用主体说的案例。

（二）客体说

客体说认为冷冻胚胎能够捐献、赠予、继承，胚胎除了被培育成婴儿外还被用于科研，此时发挥的是物的效用，因此不能定义为法律意义上的人，应属于一般财产而归类于民法法律关系的客体。美国纽约州、田纳西州和俄勒冈州都明确将冷冻胚胎界定为财产。我国司法实践中尽管未见到直接将冷冻胚胎界定为物的案例，但在法律适用上有实际采客体说的案例，主要分三类情况。

一是认定冷冻胚胎为保管物适用《合同法》保管合同的规定。如在李某、王某诉成都某医院保管合同纠纷案中，李某、王某诉请将存放在被告医院的3枚冷冻胚胎返还原告。法院虽未直接对冷冻胚胎的法律属性进行认定，但认为“李某、王某支付了保存费用，双方形成了保管合同关系。依照《合同法》第376条、第377条的规定，寄存人可以随时领取保管物，保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物归还寄存人。”

二是认定为保管物适用《物权法》返还原物的规定。在吴某、廖某诉成都某医院返还原物纠纷案中，法院认为“吴某、廖某为胚胎的权利人。……现吴某、廖某起诉要求归还保管物，依照《物权法》第243条的规定，吴某、廖某作为胚胎的权利人，可以请求返还。”

三是认定冷冻胚胎作为继承标的。在高某、汪某、罗某诉南京某医院医疗服务合同纠纷案中，高某与妻子王某静因患不育症至南京某医院实施体外受精-胚胎移植方法助孕，取得可使用胚胎并冷冻保存，后高某妻子死亡。高某与妻子父母起诉要求医院返还冷冻胚胎，医院抗辩认为冷冻胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，并不能像一般之物一样任意转让或继承，该冷冻胚胎不能成为继承的标的。法院认为，高某和汪某静与医院之间依法成立医疗服务合同关系。现汪静某已死亡，高某、汪某、罗某作为其法定第一顺序继承人有权提起诉讼。高某和汪静某的法定第一顺序继承人对胚胎享有合法民事权益。对于是否返还胚胎，相关法律尚无禁止性规定，故《民法通则》第5条的规定，判决支持高某、汪某、罗某主张返还胚胎的诉请求。

法院直接将冷冻胚胎认定为保管物或继承标的，实际上采纳的是客体说。法院的处理结果并无不妥，但客体说忽视了冷冻胚胎具有发展成人的可能性，以及因其承载的整套遗传基因信息而产生的人格利益，可能会与类案的处理产生龃龉。此外，胚胎不能简单定义为物的原因还在于会导致女性身体、生育能力、基因物质的客体化，直接采用客体说并不可取。

（三）中介说

该说认为冷冻胚胎既不是单纯的物，也不是生物意义上的人，而是介于人与物之间的中间状态。在国内外的理论和实务界，该说为多数人所接受，尽管所使用的具体概念有所不同。在美国最早关于冷冻胚胎的David v.David一案中，田纳西最高法院认为冷冻胚胎“严格意义上讲，既不是“人”也不是“财产”，属于具备孕育成人的中间介质因而应给予特别尊重。”

杨立新教授曾提出物格的概念，认为民法上的物分为伦理物、特殊物和普通物三个类型，在伦理物中，包括人体变异物，即脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物。之所以对物的类型进行如此划分，是因为随着人类对世界的认知能力和控制能力的不断增强，能够控制的物的范围越来越宽，种类越来越多，已经远远超过了传统民法的有体物的范围，突破了人体不能成为物的限制，使物成为一个庞大的概念。这个法律概念能够适应当代人对物质、精神生活的更广泛需要。也有学者认为应将冷冻胚胎定性为生命伦理物，其本质是物，但也强调冷冻胚胎的生命性与伦理性。

从上述检索到的我国判决来看，法院对于冷冻胚胎的法律属性多界定为特殊的物。如在黄某诉广西某医院医疗服务合同纠纷案中，黄某诉请被告将原告存放于其处的5枚冷冻胚胎交付给原告，法院对于冷冻胚胎的法律属性做了如下分析，“虽然我国现行法律对冷冻胚胎的法律属性没有明确规定，但冷冻胚胎作为介于人和物之间的过渡存在，其具有潜在的生命特质，故应受到特殊尊重与保护。”

中介说最能反映冷冻胚胎的客观特性，但我国民法体系建立在人-物二分基础之上，从法律适用的角度来看与现行法律规定契合度不高。但从裁判的角度看，根据冷冻胚胎的客观特性采用恰当的法律方法做出妥当的结果才是正确的裁判路径。在司法实践中为了裁判结果的妥当性，冷冻胚胎不能简单按照物权的规则处理，应当依据其具有的特殊伦理要求，遵循伦理规则兼顾人情进行处理，因此采用中介说将冷冻胚胎界定为特殊的伦理物，根据具体案情参照相关法律依据最为可行。

夫妻因不育症到医疗机构进行试管婴儿辅助生殖，一般分为两个阶段，即体外受精和胚胎移植。《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定：“本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术。……体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。” 从体外受精取得可用胚胎后，到实施胚胎移植手术之间有可能间隔较长时间，期间可能发生夫妻一方或双方死亡、关系破裂等不可预料的变故而产生纠纷，冷冻胚胎的处置权主体则是争议的核心问题。

（一）国外冷冻胚胎处置权纠纷的处理方式

国外案例主要是因为夫妻（或伴侣）在医疗机构实施冷冻胚胎成功后，夫妻离婚或分手，对于冷冻胚胎如何处理发生纠纷。关于冷冻胚胎的处理方式，在美国法院的判例中，共有三种方式：合同模式、共同合意模式和利益平衡模式。

第一，合同模式。合同模式是法院根据夫妻双方在做体外受精术之前填写的关于冷冻胚胎如何处理的表格内容，处理冷冻胚胎归属的模式。合同模式的优点是由胚胎的权利人作为冷冻胚胎处理方式的决定者，有利于当事人在做体外受精术之前严肃讨论冷冻胚胎的处理。严格按照合同模式处理冷冻胚胎纠纷的弊端，是有可能发生违反公共政策的情况，因为夫妻离婚时对于冷冻胚胎处置方式的态度会发生变化，坚持按照合同约定内容会违反一方当事人的生育意愿，与宪法规定的生育自由权利相冲突。

第二，利益平衡模式。该模式是夫妻双方对于冷冻胚胎没有明确协议或协议存在争议时，法院通过平衡夫妻双方的利益决定冷冻胚胎的处理方式。需要平衡双方当事人的利益内容包括，夫妻一方通过其他方式生育生物子女的身体条件、夫妻双方采用试管婴儿方式的最初原因、要求避免成为父母一方在情感、经济以及保障方面存在的困难，以及任何一方是否存在恶意利用冷冻胚胎作为离婚诉讼筹码的企图等。如在Reber v.Reiss案中，在取得冷冻胚胎后，夫妻关系破裂，对冷冻胚胎的处置产生争议。本案特殊之处在于妻子罹患癌症并且在治愈后无法再生育，除非使用冷冻胚胎。法院认为本案应采用利益平衡的方式，充分考虑妻子不能再通过其他方式生育的特殊情形，即使违背丈夫一方不生育的意愿，也应允许妻子使用冷冻胚胎。

第三，共同同意模式。共同同意模式在适用中最为清晰，灵活性最小，即夫妻双方必须在冷冻胚胎移植时对胚胎的适用达成一致意见。该模式的合理性在于，即使夫妻双方在进行体外受精术时对冷冻胚胎的处置达成过协议，但协议是在夫妻关系尚好的情况下签订，至夫妻双方关系破裂时对于冷冻胚胎的处理会有不同意愿。合同模式要求双方遵守之前约定的合同义务，即使他们的生活侧重点或价值观已经发生了变化。合同的优点是能够提高商事交易的效率，但不适用于有潜在发育成人的胚胎的处理。

在立法上，美国亚利桑那州对于冷冻胚胎纠纷有详细的规定，特别规定在夫妻离婚时对于冷冻胚胎的处置产生争议，法院应当将冷冻胚胎判给希望使用胚胎的一方。如果双方都希望使用胚胎，法律进一步明确应该交给与胚胎有基因联系的一方（如果胚胎是由一方的精子或卵子与匿名捐赠者的卵子或精子产生），或依对体外受精胚胎发展成人最为有利的原则作为最终解决方案。

加拿大法律关于谁有权处置冷冻胚胎，规定必须夫妻双方共同同意才能处理，在胚胎处理时双方应达成协议。当然，有反对观点认为，由夫妻双方共同合意处理胚胎没有充分考虑到人工受精的健康因素，男女之间的生理差别和人工受精的高昂成本。虽然男女双方对于培育胚胎在生殖上都有贡献，但在人工授精的过程中双方的贡献程度并不均等的，这种规则对于女方显然是不利。允许男方阻止女方使用冷冻胚胎生育忽视了人工授精过程中女性的健康风险和影响。一次提取和培育多枚冷冻胚胎的目的正是为了减少女性提取卵子、培育受精卵的次数，降低人工授精整个过程中女性的风险和不适。否认女性使用冻卵恰恰与该目的相悖，会迫使女性经受新一轮不必要的医疗过程，即使女性在生理上和经济上能够经受额外的人工授精过程。

（二）我国冷冻胚胎处置权主体认定的司法实践

我国目前实践中出现的人体冷冻胚胎处置权主体主要涉及以下几类，进行冷冻胚胎的夫妻双方、夫妻双方的父母，以及医疗机构。如前所述，国外案例中尚未看到医疗机构争执处置权的案例，也未看到夫妻双方或一方死亡后双方父母争取冷冻胚胎处置权的案例，一定程度反映出中西方的文化差异。

1.夫妻双方。夫妻双方为冷冻胚胎的权利主体。夫妻双方在医疗机构实施体外受精术，提取夫妻双方的精子、卵子相结合培育的胚胎，夫妻双方为当然的权利主体。如顿某、王某诉华中某医院医疗服务合同纠纷案，法院认为，冷冻胚胎既是不能适用物权法基于所有权而产生的占有、使用的权利，其权利人也有对其有监管和处置的权利。本案的冷冻胚胎是由原告顿某的卵子和王某的精子结合而产生的，其来源为两原告，冷冻胚胎里面存载着两原告的DNA遗传信息，与两原告存在生命伦理上最密切联系，无论从遗传上还是从伦理上讲两原告是理所当然的权利人。再如陈某、胡某、林某诉湛江某医院医疗服务合同纠纷案中，法院认为“冷冻胚胎是一种具有发展为生命潜能的特殊之物。原告陈某作为提供胚胎必要要素的一方天然拥有对冷冻胚胎的权利,而且由于胚胎具备孕育成生命的可能,原告陈某对胚胎并不仅仅是完全财产意义上的所有权,而是一种包含亲权在内的具有人身要素的权利,这使得胚胎的权利具有专属性。” 在诉讼地位上，有的案件中只有夫妻一方作为原告参加诉讼，另一方作为第三人参加诉讼，法院判决医院向一方返还冷冻胚胎，但权利主体应为夫妻二人。

夫妻一方死亡后，生者一方为冷冻胚胎的权利主体。夫妻双方为冷冻胚胎的权利主体，一方死亡后，生者一方成为与冷冻胚胎具有基因联系的唯一主体，理应成为冷冻胚胎的权利主体。有些返还胚胎的案件中，法院追加夫妻中死亡一方的父母作为原告参加诉讼，也有法院判决医疗机构将冷冻胚胎返还给夫妻生者一方及死者一方父母的案例。但我们认为在夫妻有一方仍然在世的情况下，其为冷冻胚胎的唯一处置权主体，死者一方的父母对于冷冻胚胎不享有权利。

从以上检索到的案件来看，没有因夫妻离婚而直接争议冷冻胚胎处置权的案件，但有案件事实上反映出存在冷冻胚胎的处置权争议。在夫妻双方离婚期间，女方违背男方意愿利用双方之前在医疗机构冻存的胚胎怀孕产子，男方以侵犯生育权提起诉讼，法院以男方曾向医疗机构出具冷冻胚胎处置授权委托书为由驳回男方诉请。该案采用的模式事实上属于双方共同同意模式。当然，是否在所有情况下均需要夫妻双方共同同意才能实施胚胎移植不无疑问。譬如夫妻离婚，女方失去生育能力，女方要求利用婚姻存续期间保存的冷冻胚胎进行生育，即使男方同意，按照现行规定难以实施辅助生育。此种情形实际类似于女方怀孕期间双方自愿离婚，女方自然有权利生育。这种情况不违反计划生育，不损害公共利益，似乎没有不予实施辅助生殖的正当理由。

2.夫妻双方父母。夫妻双方均死亡时，双方的父母为冷冻胚胎的权利主体。倍受关注的无锡胚胎案是该类型的典型案例，案件处理结果得到广泛认可。承办法官的理论阐释是，首先，在人伦角度，冷冻胚胎具有潜在的生命特质，不仅含有已故小夫妻的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。其次，在情感角度，白发人送黑发人，乃人生至悲之事，“失独”之痛，非常人所能承受体会。已故小夫妻遗留下来的胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，即使不能培育为后代，对于失独老人而言却也承载着哀思寄托、精神慰藉等人格利益。再次，在特殊利益保护角度。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位， 应受到特殊尊重与保护。在子女身故后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。以上分析实值赞同，当然该案中已故小夫妻均为独生子女，双方父母成为失独老人，即使双方父母不是失独老人，从中国传统文化的角度分析，其也应成为冷冻胚胎的权利主体。

3.医疗机构。医疗机构认为其对冷冻胚胎享有处置权的原因，主要是夫妻双方在医疗机构进行治疗时签订的关于特定条件下由医疗机构处置的承诺。如在杨某诉舟山某医院医疗服务合同纠纷案中，原告与其丈夫签署的《胚胎冷冻知情同意书》，载明：我们夫妇一方或双方均死亡而没有留下有关冷冻胚胎的处理遗嘱，允许医院终止胚胎冷冻保存，胚胎在体外退化。法院认为该约定是被告拟定的格式条款，不能认定原告方放弃冷冻胚胎。我们认为，在医疗机构仍保存冷冻胚胎的情况下，即使存在类似约定，基于胚胎所具有的伦理特性，也应认定夫妻双方或一方以及夫妻死亡时双方的父母享有对冷冻胚胎的最终处置权。

人类冷冻胚胎纠纷案件属于新类型疑难案件，理论和实务中必然会存在争议。确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，法律上的决定实际是一个寻求、界定并最终确定前提的思维过程与形式逻辑的思维过程共同作用的结果。新类型案件的处理应经过仔细的利益衡量得出妥当性的结果，再以此为出发点寻找合适的法律条文。

（一）利益衡量分析

人类冷冻胚胎纠纷涉及到多方利益，运用利益衡量方法进行分析论证，可以增强判决的说服力和公众接受度。冷冻胚胎纠纷在司法实践中的分歧，正说明此类案件涉及到各种利益交错，也需要从利益衡量的角度进行详细分析。根据利益衡量的需要，利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”。

当事人的具体利益方面，首先是夫妻双方的利益，在夫妻一方死亡的情况下，需要首要考虑生者一方的利益，其次还有夫妻父母的利益，甚至还有夫妻子女的利益。在法院支持原告继续胚胎移植手术诉请的14件案件中，有10个案件询问了死者一方父母对于胚胎移植的意见，这种处理方式充分考虑到我国的传统文化和人情观念，值得参考。群体利益方面，主要考虑的是不孕不育患者群体的利益，在患者夫妇死亡但留存有冷冻胚胎的情况下，是失去子女老人的群体利益。向不孕夫妻返还冷冻胚胎以及为丧偶女性实施胚胎移植手术辅助生育，能够充分保障不孕群体的生育权，是对失去子女老人的慰藉，也体现出有利于患者的伦理原则。制度利益方面主要是计划生育制度和人类辅助生育技术制度，我国生育政策已转向鼓励生育，支持冷冻胚胎返还和实施冷冻胚胎移植对计划生育制度的影响积极有利，只要不是出于商业目的，不会对人类辅助生育技术制度造成不利影响，也难言会损害到社会公共利益。

因此，从利益衡量的角度分析，无论在继续履行胚胎移植纠纷还是冷冻胚胎返还类纠纷中，在无特殊情况下，宜支持原告的诉讼请求。

（二）请求权基础方法分析

疑难案件或临界案件，处在条文的边缘模糊地带，法官解释的结果，常因人而异。法官裁判的结果，多在形式的法条中，隐藏自己实质的判断。前文已提及，我国司法实践中对于冷冻胚胎纠纷的法律依据选择差异较大，在确定冷冻胚胎为伦理性质的特殊物的前提下，应统一法律依据的选择。由于《民法典》已经实施，以下仅结合《民法典》相关条文进行讨论。

《人口和计划生育法》以及《妇女权益保障法》均规定了公民的生育权，依据《民法典》第3条的规定，公民的生育权应当得到保护。在继续履行胚胎移植手术类纠纷中，该类纠纷属于医疗服务合同纠纷，可依据《民法典》合同编的规定作为请求权基础。在冷冻胚胎返还类纠纷中，鉴于冷冻胚胎特殊的伦理物的法律属性界定，应援引《民法典》第3条的规定，参照适用合同编关于保管物返还的规定，不宜援引物权编的规定。在分析医疗机构社会公共利益的抗辩中，应援引《民法典》第1009条的规定。

关于医疗机构的抗辩主要由以下三个。一是《人类辅助生殖技术规范》关于禁止向单身妇女实施人类辅助生殖技术的规定。司法实践中的争议主要是丈夫死亡后，妻子是否属于该规定中的单身妇女。一种观点认为丧偶女性符合该规定中单身女性的定义。在郭某诉上东某医院医疗服务合同纠纷案中，法院认为郭某在丈夫死亡后即为单身妇女，被告医院为其实施人类辅助生殖技术将违反上述部门规章的规定，因此判决驳回郭某的诉讼请求。另一种观点认为，应对于该条规定中的”单身女性”应做目的性限缩解释。如陈某诉无锡某医院医疗服务合同纠纷案中，法院认为陈某作为丧偶妇女，现要求的是以其夫妇通过实施人类辅助生殖技术而获得的胚胎继续生育子女，有别于原卫生部上述管理规范中要求实施人类辅助生殖技术的单身妇女。我们赞同后一种观点，而且《人类辅助生殖技术规范》仅属于部门技术性规范，不能对抗当事人享有的生育权。

二是原告不具备保存冷冻胚胎的条件。如在王某诉某医院保管合同纠纷案中，王某起诉要求被告返还被告保存的冷冻胚胎，法院判决驳回原告诉讼请求。主要理由是，根据《人类遗传资源管理条例》规定，人类遗传资源材料是指人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料；而涉案胚胎具有人类基因组织，属于人类遗传资源材料；同时该规定明确只有符合相关条件，并报经国务院科学技术行政部门批准才可以保藏人类遗传资源，其中一条为“具有符合国家人类遗传资源保藏技术规范和要求的场所、设施、设备和人员”。为此，法院认为原告不具备保管胚胎的权利，参照《合同法》第94条第5款、第376条判决驳回原告诉请。我们认为，《人类遗传资源管理条例》规定的保藏人类遗传资源的条件与原告是否具有保管冷冻胚胎的权利不能等同，因为原告自己虽然不具备保存冷冻胚胎的条件，但可以委托有资质条件的机构代为保管。判决解除冷冻胚胎冻存协议，但驳回原告要求返还冷冻胚胎的诉讼请求，会产生遗留问题，即涉案的冷冻胚胎的处置问题。认定王某与医院之间构成冷冻胚胎冻存协议，应该隐含有确认王某是冷冻胚胎权利主体的意思，虽然是参照适用保管合同的规定，但协议解除后的权利主体应当仍然是王某。因此，不宜依据《人类遗传资源管理条例》的规定否定原告冷冻胚胎权利人的地位。

三是医疗服务合同已经履行完毕。在检索到的案例中，丧偶女性要求医疗机构继续实施冷冻胚胎移植手术，有4个案件法院判决驳回诉请，理由是医疗服务合同已经履行完毕。应该说案件处理结果符合法律的规定，值得探讨的问题是，丧偶女性享有冷冻胚胎的处置权，在之前的医疗服务合同已经履行完毕的情况下，其要求医疗机构实施胚胎移植手术的诉请应否得到支持。我们认为，根据《计划生育法》和《妇女权益保障法》的规定，丧偶女性同样享有生育权，基于对女性生育权的保护，应当予以支持。

（三）人体冷冻胚胎的返还方式

在冷冻胚胎返还类纠纷中，医疗机构不同意返还冷冻胚胎的真正原因是缺乏法律的明确规定。有些医疗机构在答辩中要求法院在判决中明确返还的方式，有些医疗机构明确同意原告要求返还冷冻胚胎的诉讼请求，但需要法院判决作为其返还冷冻胚胎的依据。更有医疗机构明确表示，对于患者要求返还冷冻配套的诉讼请求既无权答应亦无权拒绝，充分反映出医疗机构当前所面临的尴尬局面。说明发生此类纠纷的真正原因是医疗机构缺乏操作依据。

上文提及，医疗机构的抗辩理由之一是原告不具备保存冷冻胚胎的条件。有些法院对于冷冻胚胎的返还方式以及可能存在的风险，在判决说理部分给予了明确说明，“由于胚胎需要冷冻保存，原告应委托具备相应保存条件的单位协助接受胚胎；若两原告接受胚胎时不具备冷冻胚胎的保存条件，由此产生的不利后果由两原告自行承担。”目前在判决中采用此种方式 比较妥当。

但从立法角度分析，“卫生行政部门在对冷冻胚胎返还利用甚至对代孕的管理规则上可以更有所作为，比如至少规定患者夫妇在胚胎移植失败后因更换辅助生殖机构请求返还剩余冷冻胚胎的，医疗机构可予返还。这就为医患双方剩余冷冻胚胎处置的合同约定提供了规范基础。”笔者赞同该主张，此外从诉源治理以及保障生育权的角度看，卫生行政管理部门应当制定或修改相应的技术规范，允许医疗机构将冷冻胚胎返还给权利主体，从根本上避免此类纠纷的发生。