农村土地“三权分置”改革是党中央作出的重大决策部署，是推进现代农业发展、加快农业农村现代化的重要举措。2018年修正的农村土地承包法将党中央农村土地“三权分置”改革落实到具体的法律条文中，为改革提供了法律保障。由此，作为“三权分置”中的土地经营权得到了法律的确认和保护。民法典在吸收农村土地承包法的基础上再次明确了土地经营权的有关内容。然而，土地经营权作为一种新类型的权利，基于法律规定的抽象和司法解释的缺位，在概念认识和纠纷案件处理等方面仍存在混淆不清、裁判不一的现象。为此，笔者对土地经营权的相关问题进行了思考，期许有助于推动相关问题的认识和纠纷案件的处理。
一、相关概念界分
(一)土地经营权与土地承包经营权
土地经营权肇始于土地承包经营权，又有别于土地承包经营权。土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的一种独立的权利。土地经营权为土地承包经营权所包含，但两个概念是在不同语境下的特定表述，仍有区分的必要，不能混用。从内涵上看，土地经营权是土地经营权人占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益的一种权利；土地承包经营权则是承包方(承包农户)承包土地后所享有的就承包土地自己经营或者流转他人经营的一种权利。相较于土地经营权，土地承包经营权除了涵括土地经营权外，还有承包权的内涵。从语境上看，土地经营权与土地承包经营权是在不同的语境中进行表述的。土地经营权是“三权分置”语境下存在的特定概念。如果农村土地没有“三权分置”，则无从谈及土地经营权，此时的土地经营权是土地承包经营权的应有之义。土地承包经营权则是承包农户承包土地后所享有的一种完整、原始的权利，此权利在承包方(承包农户)承包土地之后即享有。从农村土地承包法的规定看，该法第二章“家庭承包”中既有“土地承包经营权”的内容，又明确了“土地经营权”的有关内容。显然，土地承包经营权与土地经营权是在不同的语境下存在的特定的概念，需根据不同的语境、权利内容等作概念的区分和运用。
(二)权利主体变化的表述
“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”为党中央农村土地“三权分置”改革的目标所在。2018年修正的农村土地承包法在规定土地经营权的基础上，又明确土地经营权再流转的规定，有力地贯彻了“放活经营权”的改革要求。在此情况下，土地经营权人可以依法将其所享有的土地经营权再次流转，从而发生了土地经营权主体的变化。从法律规定看，针对土地经营权主体的变化，所用的词语为流转，比如，农村土地承包法第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并报发包方备案。”又如，该法第四十六条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”由此可见，土地经营权主体的初次变化以及再次变化，法律所用的表述为流转。而土地承包经营权主体的变化，法律条文也有相应的规定。比如，农村土地承包法第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”由此可见，土地承包经营权主体变化，法律所用表述为互换、转让，也即互换、转让的内容是承包方的土地承包经营权，土地经营权流转不再有互换、转让这两种形式。司法实践中，有的将土地承包经营权权利主体的变化表述为土地承包经营权流转，或者将土地经营权权利主体变化表述为土地经营权转让。严格来讲，上述表述是不当的，也不符合法律的有关规定。由此，针对土地经营权与土地承包经营权权利主体的变化，需注意区分变化的权利属性，并在此基础上准确表述，而不能混用土地经营权与土地承包经营权的权利主体变化之表述。
二、有关合同效力的几个问题
(一)未向发包方备案的土地经营权流转合同的效力问题
农村土地承包法第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”司法实践中，如果当事人所签订的土地经营权流转合同未向发包方备案，合同效力如何认定，则存在一定的争议。有的认为，发包方是农村土地所有权主体，对于土地经营权流转具有法定的监督权，未进行备案，则发包方依法所享有的监督权无法有效行使，因此，未向发包方备案的土地经营权流转合同应为无效合同。有的认为，土地经营权是承包方所享有的权利，土地经营权流转合同是否向发包方备案，并不影响土地经营权流转合同的效力，否则，则侵犯了承包方的自主经营权。笔者认为，是否备案并不是土地经营权流转合同的生效要件。首先，从民法典的规定看，民法典第三百三十九条在吸收农村土地承包法第三十六条规定内容的基础上，删除了有关“向发包方备案”的规定内容。由此，基于法律适用规则，应依照民法典的最新规定对土地经营权流转行为进行规范。其次，从党中央农村土地“三权分置”改革的要求看，“放活土地经营权”是“三权分置”改革政策的基本要求之一。对于未经发包方备案的土地经营权流转合同为有效合同的处理，正契合并有力地贯彻了党中央“放活土地经营权”的改革要求。
(二)改变土地农业用途合同的效力问题
司法实践中，当事人所订立的土地经营权流转合同改变了土地的农业用途性质，那么，合同效力应是如何？有的认为，合同为效力待定合同。如当事人已办理变更登记手续，土地可以用于非农建设，则为有效合同；反之，则为无效合同。有的认为，不得改变农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境是土地经营权流转必须坚持的原则，如违反该原则，合同为无效合同。笔者认为，土地经营权流转合同如果改变了土地用途，应为无效合同。首先，土地管理法第二十五条第一款规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。”改变了土地用途的土地经营权流转合同违反了前述法律的强制性规定。其次，从相关政策看，党中央高度重视耕地保护和粮食安全，在出台的中央一号文件中多次强调强化耕地用途管制，严格管控耕地转为其他农用地，严守18亿亩耕地红线，确保国家粮食安全。在此情况下，只有认定合同无效，才能切实贯彻党中央耕地保护的决策部署要求。最后，从合同标的看，土地具有其特殊性，关系国计民生，不同于一般交易商品。因此，不能将合同效力待定等合同标的扩大适用于关系国计民生根本的农业土地。对此予以特殊的司法保护，符合党中央的决策部署要求。
(三)流转期限超出承包期剩余期限合同的效力问题
从农村土地承包法的规定看，法律对土地经营权流转期限并没有直接规定，仅明确不得超出承包期的剩余期限。司法实践中，有的土地经营权流转合同约定了很长的流转期限，甚至超过了土地经营权的承包期限，合同效力该如何认定？有的认为，土地经营权流转合同属于租赁合同的一种，在没有相关法律规定租赁期限的情况下，根据民法典的规定，租赁期限超过二十年的部分无效。有的认为，耕地承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。土地经营权流转合同的期限没有超过法律规定的承包期限的，即使超过了二十年也应为有效合同。笔者认为，流转期限较长的土地经营权流转合同是否有效，取决于土地经营权流转期限是否超出剩余承包期。如果超出剩余承包期，超出的部分无效，而未超出剩余承包期限的部分有效。首先，从农村土地承包法第三十八条的有关规定看，流转期限不得超过承包期的剩余期限为土地经营权流转应遵循的基本原则之一。从法律对土地经营权流转合同的规定看，除了前述规定外，还有诸如该条第二项不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境等规定。基于改变了土地用途的土地经营权流转合同为无效合同，因此，对于法律明确流转期限不得超过承包期的剩余期限的后果应作相同的认定。其次，从流转标的物的性质看，土地经营权流转在性质上与民法典中的租赁有所不同。土地经营权人流转的对象是土地经营权，实质上是承包经营权人对其享有的部分权利的限期转让，并非所有权人对其所有物的处分行为。将租赁期限的法律规定适用土地经营权流转合同期限，忽视了标的物的差异性。最后，从法律适用规则看，农村土地承包法为直接规定农村土地承包经营的特别法，民法典合同编中有关租赁合同的规定为一般规定，基于特别法优于普通法的原则，应当适用农村土地承包法中的有关条文，而不能适用民法典中有关租赁合同的规定。
(四)侵害集体经济组织成员优先权的土地经营权流转合同的效力问题
农村土地承包法第三十八条第五项明确了本集体经济组织成员的优先权。土地经营权流转合同侵害了集体经济组织成员的优先权的，合同效力应如何认定，也存在不同认识。有的认为，侵害集体经济组织成员优先权的土地经营权流转合同为无效合同，该观点认为优先权为农村集体经济组织其他成员的法定权利，如当事人订立的土地经营权流转合同侵害了优先权，则为无效合同。有的认为，侵害集体经济组织成员优先权的合同并非无效，而是有效合同。该观点认为，法律明确规定，同等条件下，本集体经济组织成员具有优先权主要是考虑到本集体经济组织成员对于本集体的土地更为熟悉，由其经营便于农业生产，但该规定并非效力性强制性规定，违反该规定内容并不导致合同无效。笔者认为，当事人所订立的土地经营权流转合同即使侵犯了集体经济组织成员的优先权，并不导致合同无效。首先，从法律规定看，在法律关于土地经营权流转应遵循的原则规定中，影响合同效力的规定所用的表述为“不得”，而对于侵犯集体经济组织成员优先权的规定，仅从正面明确本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权，并未作禁止性规定，而是作一般的表述。故从字面意义上不能将本集体经济组织成员所享有的优先权的规定与“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生产环境”的禁止性规定等同对待和处理。其次，土地经营权流转合同在性质上属于租赁合同。基于此类合同与租赁合同具有类似性，可参照适用租赁合同的相关规定。比如，民法典第七百二十八条规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”参照前述规定，侵害本集体经济组织成员优先权的土地经营权流转合同的效力应不受影响。在此需注意的是，即使土地经营权流转合同有效，受让人能否依据合同实际取得土地经营权，应根据案件基本情况综合判断，未必会实际影响集体经济组织其他成员依法所享有的优先权。比如，如果土地经营权未经登记，则已经登记的土地经营权人(家庭承包)或者承包方(其他方式的承包)将取得土地经营权。
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